U 06 140 2. Kammer URTEIL vom 23. Januar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Zusammenhang mit dem Neubau der Sport- und Freizeitanlage … in … schrieb die Gemeinde am 5. Mai 2006 für die Arbeitsgattung Hartbeton- /Unterlagsböden (BKP 281.0) im offenen Submissionsverfahren gemäss kantonalem Submissionsgesetz (SubG) aus. Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes wurden folgende Zuschlagskriterien festgelegt: - Angebotspreis / Gewicht = 50% - Termineinhaltung, Kundendienst / Gewicht = 20% - Arbeitsqualität / Gewicht = 25% - Lehrlingsausbildung / Gewicht = 5% Innert Frist gingen sechs gültige Angebote ein. Darunter waren auch jenes der … AG, …, sowie jenes der … GmbH, ... Der Angebotspreis für die günstigste Offerte der … AG betrug Fr. 179'152.80, jener der zweitbilligsten Offerte Fr. 236'706.40 und jener der … GmbH Fr. 265'715.30. In Berücksichtigung aller Vergabekriterien erhielt die … AG 25 Punkte und die … deren lediglich 4.34. Mit Verfügung vom 28. November 2006 erfolgte der Zuschlag an die … AG, …, zum Preis von CHF 179'152.80. 2. Dagegen erhob die … GmbH am 13. Dezember 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit welcher sie einzig vorbringt, beim berücksichtigten Angebot handle es sich um ein Unterangebot.
3. Während sich die berücksichtigte Unternehmung nicht vernehmen liess, beantragte die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, es sei in keiner Weise festzustellen gewesen, dass es sich beim Angebot der Beschwerdegegnerin 2 um eine unlautere Offerte handle. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 2. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie schliesst lediglich aus dem Umstand, dass ihr eigenes Angebot rund Fr. 80'000.-- teurer ist als jenes der Beschwerdegegnerin 2 auf ein Unterangebot. Aus der Preisdifferenz allein lässt sich indessen überhaupt nichts für das Vorliegen eines unlauteren Angebotes ableiten. Für die Vergabebehörde bestand daher nicht der
geringste Anlass, weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde erweist sich demnach als völlig unbegründet. 3. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. b) Gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Übergangsrechtlich bestimmt indessen Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Vorliegend hat die 10tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 26 SubG noch im Jahre 2006 geendet, weshalb noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar sind. Danach und nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes ist der anwaltlich vertretenen Gemeinde eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 4'181.-gehen zulasten der … GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … GmbH entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.-- (inkl. MWST).