U 06 10 e U 06 16 2a Camera SENTENZA del 4 aprile 2006 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. a) L’Ufficio tecnico del Cantone dei Grigioni metteva a pubblico concorso l’esecuzione dei lavori da capomastro per il tratto della …, approvvigionamento idrico (qui di seguito semplicemente detti lavori del lotto 30). Il termine per l’apertura delle offerte era il 14 dicembre 2005. Il 7 dicembre 2005, il committente veniva reso attento da un concorrente ad una certa incongruenza tra i piani esecutivi e le richieste del capitolato riguardo al tipo di condotta richiesta. Invece dei soliti semplici tubi di condotta utilizzati normalmente nella posa via terra, venivano richiesti i ben più cari tubi a cerniera, cioè muniti di apertura longitudinale. Cosciente dell’errore commesso, il committente decideva di procedere comunque alla regolare apertura delle offerte entro il termine previsto e di chiedere in seguito ai concorrenti un’offerta separata per le quattro posizioni (151.400.113, 151.400.114, 151.412.213 e 151.412.214) che riguardavano la fornitura dei tubi prevedendo quelli più semplici, senza cerniera e meno cari. All’apertura delle offerte il 14 dicembre 2005 la situazione tra le prime concorrenti delle sette offerte proposte era la seguente: … SA fr. 897'135.10 … fr. 911'936.70 A. fr. 1'038'149.35 B. fr. 1'076'608.75 C. fr. 1'129'405.45 La seconda miglior offerente e la ditta C. presentavano pure una variante, avente per oggetto la fornitura delle tubature normali, per un importo nuovo
totale di fr. 849'403.15 e fr. 1'069'311.25. Il 16 gennaio 2006, tutti gli offerenti venivano edotti sull’errore commesso e invitati a presentare un complemento d’offerta per le posizioni riguardanti la fornitura dei tubi più semplici con le rispettive analisi dei prezzi entro il 24 gennaio, essendo l’apertura delle offerte prevista per il 27 gennaio 2006. b) Contro questa decisione, il 25 gennaio 2006 la ditta … SA interponeva immediatamente ricorso (procedimento U 06 10), chiedendo al Tribunale amministrativo di voler far ordine - in via superprovvisionale e inaudita parte al committente di non aprire le nuove offerte richieste e, nel merito, di cassare la decisione impugnata e di intimare all’Ufficio tecnico dei Grigioni di aggiudicare la commessa secondo le offerte presentate entro il dicembre 2005. Sostanzialmente, l’istante si considera lesa dall’annullamento parziale della procedura, essendo essa riuscita ad offrire un prezzo più conveniente degli altri grazie alle particolarmente favorevoli condizioni d’acquisto dei tubi a cerniera richiesti. Questo esiguo prezzo avrebbe inciso, infatti, in modo determinante sulla struttura dei prezzi di tutta l’offerta, tenendoli per così dire più alti. Chiedere nuovi importi solo per questa parte della commessa le impedirebbe pertanto di poter operare anche le necessarie correzioni sulla struttura dei prezzi di tutta la sua offerta, essendosi questa basata su delle precise condizioni globali che verrebbero ora a mancare. c) Nella propria presa di posizione, il Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni (DCTF) postulava la non entrata nel merito del ricorso e eventualmente la sua sospensione fino a giudizio conosciuto sull’esito della decisione di delibera. Per la parte convenuta, non sarebbe ravvisabile quale svantaggio l’istante subirebbe dal fatto di essere stata invitata, tramite una decisione incidentale e quindi non impugnabile, come le altre concorrenti a presentare un’offerta separata in merito ad una specifica fornitura di materiale. d) Replicando e duplicando, le parti si riconfermavano in parte nelle loro precedenti allegazioni e proposte anche se il DCTF prendeva solo in sede di duplica ampiamente posizione sulle censure di ricorso. Le ulteriori
argomentazioni addotte nell’ambito dello scambio di scritti saranno comunque oggetto, per quanto utile, del seguito della presente sentenza. 2. a) Non avendo il Giudice istruttore accordata la richiesta sospensione del procedimento, il 27 gennaio 2006 aveva luogo l’apertura dei complementi d’offerta presentati. Nel proprio complemento, la ricorrente introduceva per la fornitura dei nuovi tubi un importo negativo (fr. -36'856.20) e forniva un’analisi dei prezzi dalla quale veniva conteggiata una manodopera negativa onde correggere in parte la propria struttura dei costi complessiva. In base ai nuovi prezzi per la fornitura delle tubature più semplici la … SA offriva fr. 832'931.90 e la ditta … confermava l’importo già offerto con la prima variante e pari a fr. 849'403.15. b) Con decisione 7 febbraio 2006, il Governo dei Grigioni assegnava l’esecuzione dei lavori del lotto 30 alla ditta … per un importo d’offerta di fr. 849'403.15. La … SA e le due varianti introdotte con la presentazione delle prime offerte venivano invece escluse dalla considerazione. Il motivo dell’esclusione della ditta … SA era la presentazione di un’inammissibile struttura dei prezzi. 3. a) Contro la decisione di delibera, il 20 febbraio 2006, la … SA adiva nuovamente il Tribunale amministrativo (procedimento U 06 16), chiedendo in via provvisionale la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso e poi la riunione dei due procedimenti pendenti. Nel merito l’istante postulava l’accoglienza dell’istanza con, in via principale, la delibera dei lavori alla ricorrente, eventualmente il ritorno degli atti all’autorità deliberante affinché - dopo la riammissione dell’offerta della ricorrente – procedesse ad un’assegnazione dei lavori alla miglior offerente, subeventualmente ritornasse gli atti per nuova decisione di delibera o infine constatasse giudizialmente l’illiceità della decisione di delibera. Per la ricorrente, la modifica di singole posizioni dell’offerta ad apertura avvenuta sarebbe inconciliabile con la normativa in materia di commesse pubbliche. Dopo essere venuto a conoscenza dell’errore commesso il committente avrebbe potuto aggiudicare in base alle offerte pervenute, calcolando le modifiche giusta le voci “basi di calcolo”
oppure rinviare ai mittenti le offerte senza aprirle, pregandoli di voler modificare l’offerta nel senso voluto, o rifare la procedura, ma non certo pretendere l’introduzione di offerte separate per alcune posizioni del capitolato, dopo che gli offerenti erano già venuti a conoscenza delle offerte della concorrenza. Giusta le disposizioni cantonali poi, una ripetizione parziale della procedura non sarebbe né prevista né ammissibile. Come già esposto nel precedente ricorso, la concorrente sarebbe stata costretta a proporre dei prezzi negativi, onde restare concorrenziale anche nelle altre posizioni dell’offerta. Poiché la ricorrente avrebbe potuto essere particolarmente concorrenziale grazie proprio all’ottimo prezzo offerto per le tubature a cerniera, non potrebbe in queste condizioni stupire che avesse deciso di lavorare per alcune posizioni in perdita, onde compensare i più lauti margini ripartiti su altre posizioni del capitolato, che però non potevano più essere modificate con l’offerta aggiuntiva. Il 21 febbraio 2006, il Giudice istruttore raggruppava i due ricorsi U 06 10 e U 06 16 e conferiva agli stessi l’effetto sospensivo. b) Nella propria risposta il DCTF proponeva la reiezione del ricorso. Dopo aver constatato l’errore nel tipo di tubatura richiesta, errore che avrebbe comportato inutili dispendi per il Cantone dell’ordine di circa fr. 60'000.--, il committente si sarebbe attenuto al principio della proporzionalità, preferendo chiedere a tutti i concorrenti solo l’introduzione di una nuova offerta per le forniture in oggetto, anziché rifare tutto il procedimento con l’inevitabile gara di sconto che ne sarebbe seguita. Pur ammettendo che un rifacimento della procedura o parti di essa possa avvenire solo per motivi gravi, il dipartimento convenuto reputava soddisfatti nell’evenienza tali presupposti. Sarebbe, infatti, stato contrario ai principi che reggono la normativa in materia di appalti sperperare finanze pubbliche per una fornitura non necessaria. Una diretta assegnazione alla ricorrente sulla base della prima offerta presentata non sarebbe poi entrata in considerazione, giacché i materiali offerti non sarebbero stati quelli effettivamente voluti. D’altro canto, una sostituzione a posteriori del tipo di tubatura sarebbe stata impossibile, poiché due ditte concorrenti avrebbero (tramite le due varianti) offerto il prodotto in realtà voluto e una di queste offerte sarebbe risultata pure essere economicamente
più vantaggiosa dell’offerta della ricorrente stessa. Anziché un parziale rifacimento della procedura, la fattispecie dovrebbe essere vista come un’assegnazione parziale della commessa; assegnazione che il capitolato d’appalto si era espressamente riservato per quanto riguarderebbe la fornitura dei materiali. Infatti, la documentazione d’appalto prevedeva che i lavori fossero suddivisi in lavori di scavo della condotta, serbatoio, accesso al serbatoio e tubature. In quest’ottica, potendo deliberare anche solo la parte “condotte”, la soluzione più proporzionale era sembrata quella di chiedere una nuova offerta per la sola fornitura dei tubi semplici. Secondo questa nuova offerta, la ditta ricorrente sarebbe stata esclusa dalla considerazione per aver offerto dei valori negativi per la fornitura e la manodopera. Non andrebbe poi dimenticato che il complemento dell’offerta avrebbe riguardato solo una semplice fornitura, non necessitante di manodopera e quindi senza apparenti ripercussioni sulla struttura dei prezzi del resto dell’offerta. Ma anche il prezzo per la fornitura di tubi con cerniera contenuto nell’offerta della ricorrente, di quattro volte inferiore a quello offerto dalle altre ditte, lascerebbe sussistere non pochi dubbi sull’attendibilità dell’offerta. I lavori del lotto 30 riguarderebbero una tratta di quasi 5 km di lunghezza. Per il dipartimento convenuto non sarebbe in queste condizioni credibile che la ricorrente avesse trovato simili quantità di materiale sul mercato a un prezzo tanto basso o che avesse le condotte a disposizione in magazzino. Per la parte convenuta, la più logica spiegazione per l’insolita esiguità dei prezzi offerti sarebbe da ricercare nell’errore commesso dall’istante già nella prima offerta, quando avrebbe offerto il prezzo dei tubi semplici anziché quello per le condotte munite di cerniera. c) Per l’assegnataria dei lavori, i due ricorsi andrebbero respinti. Con il primo provvedimento impugnato non sarebbe stata decretata la ripetizione della procedura, giacché la questione supplementare avrebbe riguardato comunque solo la fornitura di un tipo di tubo già chiaramente previsto sui piani esecutivi e che rappresenterebbe come tale un bene largamente standardizzato non certo suscettibile di influire sulla struttura dei prezzi dell’offerta. Ogni concorrente attento avrebbe poi dovuto accorgersi della svista nella quale era incorso il committente e aspettarsi un’offerta aggiuntiva
per il normale tipo di tubi segnalato sui piani esecutivi. Da parte della committenza la correzione dell’offerta si sarebbe resa necessaria già nel rispetto del principio che impone oculatezza nella gestione delle risorse pubbliche. In realtà, l’unica ditta ad essere stata svantaggiata dal provvedimento 16 dicembre 2005 sarebbe stata l’assegnataria dei lavori, che avrebbe coerentemente mantenuto anche a posteriori il prezzo della variante proposta il 14 dicembre 2005, dopo la visione da parte di tutti gli altri concorrenti della propria offerta. Ma anche materialmente il ricorso non potrebbe trovare accoglienza. Un’oculata analisi dei piani avrebbe permesso all’istante di intravedere l’errore commesso nella scelta del tipo di tubatura e di agire di conseguenza. I prezzi assolutamente concorrenziali offerti dalla ricorrente sarebbero poi il frutto di un errore della ditta fornitrice di materiali, la quale avrebbe comunque corretto la propria offerta per posta elettronica ancora il 12 dicembre 2005. Tutte le teorie sulla presunta particolare struttura dei prezzi dell’istante partirebbero pertanto da affermazioni inveritiere. Per il resto, il complemento dell’offerta richiesto sarebbe del tutto legale e la procedura scelta si sarebbe imposta già nell’ottica della proporzionalità, onde evitare un’inutile gara di sconto tra concorrenti. d) Nella replica, la ricorrente insisteva sulla malafede dell’autorità appaltante, la quale ammetterebbe espressamente di essere stata a conoscenza del vizio del capitolato almeno una settimana prima dell’apertura delle offerte e di essersi intrattenuta telefonicamente con una delle concorrenti su questo vizio. In tale situazione giustamente, il committente avrebbe dovuto avvertire tutti i concorrenti dell’errore del capitolato, non aprire le offerte e invitare i partecipanti al concorso a completare la loro offerta entro un nuovo termine da stabilire. Per il resto, l’istante si riconfermava essenzialmente nelle proprie allegazioni e proposte, sottolineando la perfetta liceità di posizioni dell’offerta anche a prezzi negativi, non essendo più censurabile come in precedenza l’offerta sottocosto. e) Sia il DCTF che l’assegnataria dei lavori contestavano duplicando qualsiasi trattamento preferenziale verso la ditta convenuta in ricorso. Questa avrebbe semplicemente reso attento il committente sull’incongruenza dei piani
esecutivi rispetto al capitolato e avrebbe introdotta un’offerta principale esattamente come le altre concorrenti, cioè per il tipo di tubatura richiesta. Qualsiasi altra supposizione da parte della ricorrente sarebbe priva di qualsivoglia fondamento. Anche sotto l’egida delle nuove disposizioni in materia di appalti non sarebbe ammissibile la presa in considerazione di un’offerta con dei costi negativi, essendo il tal caso esclusa la possibilità di operare un paragone con le altre offerte. Il committente avrebbe poi richiesto un complemento d’offerta solo per la fornitura del materiale e non per la posa dello stesso, motivo per cui la ricorrente non avrebbe comunque avuto motivo di offrire della manodopera a costi negativi. Considerando in diritto: 1. a) Non è contestato che alla presente procedura vadano applicate le norme della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap) e le relative disposizioni di attuazione (Oap). Poiché giusta l’art. 25 cpv. 2 Lap, sono - tra le altre deferibili al Tribunale amministrativo le decisioni che riguardano la revoca, l’interruzione e la ripetizione della procedura, le parti in causa non concordano già sulla qualifica che merita il provvedimento preso in data 16 dicembre 2005 e sulla conseguente possibilità di impugnare separatamente lo stesso come ha fatto l’istante. Già nella STA U 02 63, questo Giudice qualificava lo stralcio di due posizioni del capitolato d’appalto come una revoca parziale della procedura. In virtù delle nuove disposizioni sugli appalti entrate in vigore il 1. luglio 2004, un simile provvedimento andrebbe pertanto impugnato separatamente. La questione di sapere se quanto avvenuto nell’evenienza vada considerato come una revoca parziale o come una parziale ripetizione della procedura ha comunque attualmente, almeno per quanto riguarda le censure ricorsuali, mero carattere teorico, poiché la ditta ricorrente ha tempestivamente impugnato sia il provvedimento 16 dicembre 2005 sia la susseguente decisione di delibera del 20 febbraio 2006. Sulla perfetta legittimazione della ricorrente ad impugnare la decisione d’assegnazione dei lavori del lotto no. 30 non sussistono dubbi. Dopo la riunione dei due procedimenti U 06 10 e U 06 16 la questione di sapere se le censure sollevate
nel primo ricorso avrebbero comunque anche potute essere fatte valere in seguito non riveste più alcuna importanza, giacché nell’ambito della presente sentenza si giustifica l’esame delle cesure sollevate nelle due istanze. b) In questo contesto non merita di essere sentita la censura sollevata dalla ricorrente sulla mancata possibilità di prendere posizione sulle nuove allegazioni prodotte dal DCTF solo in sede di duplica nel procedimento U 06 10, poiché sulle stesse identiche censure (conoscenza del vizio del capitolato prima dell’apertura delle offerte e segnalazione di un offerente dell’incongruenza tra i piani esecutivi e il capitolato) l’istante ha avuto comunque modo di pronunciarsi nell’ambito del parallelo procedimento U 06 16. 2. a) La ricorrente contesta in primo luogo la liceità della richiesta del supplemento d’offerta per la fornitura dei tubi più semplici. In principio, è vietata qualsiasi trattativa tra committenti e offerenti circa i prezzi, riduzione del prezzo o modifiche del contenuto delle prestazioni dopo l’inoltro delle offerte (art. 19 Lap). Le disposizioni in materia di appalti pubblici non garantiscono però a dei singoli concorrenti l’ottenimento di una commessa, ma solo la reale e corretta chance di poter vincere l’appalto. Questa opportunità che il concorrente detiene, può pertanto essergli sottratta solo a delle precise condizioni (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale 453). E’ possibile revocare, interrompere o ripetere il procedimento giusta l’art. 24 Lap, in particolare quando sussistono motivi importanti (cpv. 1 e 2) e quando si rende necessaria una modifica essenziale della prestazione richiesta (cpv. 3 lett. d). Giusta la prassi di questo Giudice (STA U 02 67 e U 00 87), questa disposizione lascia al committente una certa libertà, ma nello stesso tempo lo costringe, in caso di contestazione, a dover dimostrare l’esistenza di validi motivi per non procedere all’assegnazione e quindi interrompere il procedimento. In generale il motivo è valido quando non era prevedibile e quando oggettivamente riveste una tale gravità da non poter considerare esigibile dal committente la continuazione della procedura (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., marginale 456 e 462). Il presupposto dei validi motivi vuole evitare che venga indetta una gara
d’appalto per sondare semplicemente la situazione del mercato, quando il finanziamento dell’incarico non è garantito o, per esempio, quando è chiaro che tutti i concorrenti si sono accordati sul prezzo. b) Nell’evenienza, il committente indicava chiaramente sui piani esecutivi il tipo di tubatura che si addiceva ai lavori del lotto no. 30, cioè dei semplici tubi a fodera. Nel capitolato invece venivano per una svista richiesti dei tubi a cerniera. Non è contestato che l’impiego di quest’ultimi comporterebbe un maggior esborso per l’ente pubblico di circa fr. 60'000.--. Evidentemente, come del resto nessuno lo pretende, il committente non era a conoscenza di questo vizio e non ha certo chiesto un’offerta consapevole dell’errore. L’errore in quest’ottica risulta importante, non essendo per l’ente pubblico esigibile che malgrado la svista opti per la posa degli inutili tubi più cari. Sussistono pertanto motivi validi per giustificare la non assegnazione della commessa alle condizioni poste nel capitolato. Su questo punto le parti non sono essenzialmente in disaccordo. Pomo della discordia è più propriamente la questione di sapere se il tipo di procedere scelto dal committente in un simile frangente sia stato legittimo. Per l’istante, la procedura avrebbe dovuto essere rifatta o comunque richiesta una nuova offerta, senza la previa apertura delle offerte il 14 dicembre 2005. Per le parti resistenti in ricorso, giusta il principio “in maiore minus” il committente avrebbe anche potuto operare una scelta meno incisiva. c) Accortosi dell’errore commesso, il committente ha deciso di chiedere un complemento per alcune posizioni del capitolato riguardanti esclusivamente la fornitura dei tubi, modificando in tal modo le condizioni d’offerta. Contrariamente a quanto pretende la ricorrente categoricamente, una simile possibilità non può essere considerata a priori del tutto inammissibile, ma potrebbe giustificarsi in casi del tutto eccezionali sempre che vengano rispettati i principi che reggono le disposizioni in materia di commesse pubbliche come quello della trasparenza del procedimento e della parità di trattamento tra concorrenti (vedi sulla possibilità di correggere errori manifesti DTF del 30 maggio 2000, 2P.151/1999. cons. 3b in fine). Se tutti i partecipanti vengono invitati a completare la loro offerta su determinate posizioni, la
modifica a posteriori della documentazione di appalto è già stata considerata lecita (BR 4/2000 pag. 131). Evidentemente una simile possibilità va limitata a casi del tutto eccezionali e dove è a priori esclusa qualsiasi possibilità di manipolare le offerte (LGVE 2003 II no. 13, pag. 260). d) Nella presente fattispecie, non è oggettivamente contestato che vi sia stato un errore nella redazione del capitolato d’appalto in merito ai tubi richiesti. Il giusto tipo di tubatura era invece chiaramente indicato sui piani esecutivi. E’ vero che la ricorrente era tenuta ad attenersi alle condizioni del capitolato e il fatto di non aver visto l’incongruenza non può certo tornare a suo scapito, come sembra pretendere la ditta resistente. L’indicazione contenuta sui piani è però in questo contesto rilevante per comprovare come la posteriore richiesta con il successivo complemento d’offerta non possa essere il frutto di una qualsivoglia manipolazione, magari a giudizio conosciuto sull’esito della gara. L’ente pubblico voleva sin dall’inizio i tubi semplici e per una svista ha formalmente richiesto quelli a cerniera. Questo fatto è chiaramente documentato dagli allegati di gara, a comprova dell’involontarietà dell’errore commesso. A questo punto il committente ha dato a tutti i concorrenti la possibilità di offrire separatamente le quattro posizioni riguardanti la fornitura di tubi a fodera. Per l’istante a questo punto i concorrenti avrebbero dovuto poter rioffrire completamente e non solo riguardo ad alcune posizioni dell’offerta. e) Chiedendo solo un’offerta supplementare per una determinata fornitura invece di ordinare la ripetizione della gara d’appalto, l’autorità deliberante ha cercato per quanto possibile di proteggere gli interessi di tutti i concorrenti all’appalto, operando secondo il principio “ in maiore minus”. Un simile procedere è già stato dal Tribunale amministrativo protetto (STA U 00 87). La soluzione scelta evitava infatti di indire una nuova gara d’appalto a cui avrebbero teoricamente potuto partecipare anche altri concorrenti ed evitava per quanto possibile una gara di sconto, dopo che tutti i partecipanti erano già venuti a conoscenza del contenuto delle offerte degli altri concorrenti. Limitandosi a chiedere a tutti i partecipanti un complemento d’offerta, il committente ha pertanto in principio agito nell’interesse dei partecipanti. Per
la ricorrente, ai partecipanti avrebbe dovuto essere garantito il diritto di presentare una nuova offerta e non solo parti di essa. L’istante dimentica però che questa soluzione avrebbe comportato una gara di sconto fra concorrenti, dopo che ogni ditta era ormai a conoscenza del risultato delle altre offerte. Una diretta assegnazione alla ricorrente non era allora neppure più possibile, proprio perché due ditte avevano offerto tramite variante propriamente i tubi che il committente veramente voleva. f) Non vanno poi dimenticati i motivi oggettivi per i quali la richiesta supplementare non fosse stata considerata propria ad influire sul resto dell’offerta. Per le quattro posizioni qui in discussione a pagina 56 del capitolato, la ricorrente offriva complessivamente fr. 22'244.--. Rispetto all’offerta globale di fr. 897'135.--, la posizione rappresentava il 2.5% e rivestiva pertanto un’importanza che può essere considerata secondaria. Come poi espressamente previsto alla posizione 151. 410 del capitolato e poi in seguito dal complemento richiesto, la posizione riguardava solo la fornitura (nur zu liefern) e non anche la posa dei tubi. Per il resto, la quantità, lunghezza e lo spessore dei turbi restavano uguali. E’ in queste condizioni difficilmente immaginabile che il prezzo di una fornitura, reperibile sul mercato per tutti i concorrenti a condizioni analoghe presso ditte terze, possa aver inciso in modo del tutto determinante sulle altre posizioni dell’offerta globale. Anche la possibilità di avere già ammortizzato la fornitura avendola in magazzino, avrebbe eventualmente ridotto i costi di questa posizione ad un minimo simbolico, ma non oltre. In principio, è vero che nella struttura dei prezzi ogni offerente gode di una certa libertà e che pertanto lo stralcio di alcune posizioni d’offerta possa avere ripercussioni sulla struttura dei prezzi di tutta l’offerta (DTF del 30 maggio 2000, 2P.151/1999). Nell’evenienza in esame questa pretesa, anche a giudizio conosciuto sull’errore commesso dalla ricorrente (errore imputabile ad una errata offerta della ditta fornitrice di materiali, come comprova l’offerta fatta alla ricorrente il 7 dicembre 2005), deve essere relativizzata e non può assumere le dimensioni che l’istante vorrebbe attribuirgli. E’ difficile capire come la sola modifica di una fornitura inizialmente valutata a circa fr. 23'000.-- dall’istante stessa, possa ripercuotersi tanto ampiamente su tutta l’offerta provocando una riduzione complessiva di oltre
fr. 64'000.-- (differenza tra le due offerte). Per il Tribunale amministrativo non è pertanto nell’evenienza ravvisabile alcun elemento che avrebbe oggettivamente potuto svantaggiare l’assegnataria dei lavori rispetto agli altri concorrenti, dopo la richiesta di una nuova offerta per la sola fornitura di un ben definito materiale. Per contro, che tale richiesta possa giustificarsi dalle condizioni d’appalto, come preteso dal committente in virtù della suddivisione operata dal capitolato in lavori di scavo della condotta, serbatoio, accesso al serbatoio e tubature non può meritare protezione. E’ vero che l’appalto riguardava due oggetti FIESS e SICKER, le divisioni sopra richiamate erano però sottoraggruppate nel primo di questi oggetti e non esposte in modo autonomo (posizione 161.100. 01 del capitolato a pag. 6). g) La ricorrente si considera vittima di una disparità di trattamento, avendo il committente scambiato informazioni con uno solo dei concorrenti. Questa censura non può essere sentita. Giusta l’art. 22 Oap, il committente risponde entro breve termine a domande concernenti la documentazione di gara, purché queste informazioni supplementari non rechino a singoli offerenti vantaggi inammissibili nell’ulteriore procedura. Informazioni importanti rilasciate ad un offerente devono essere comunicate anche a tutti gli altri. Non è posto in discussione che il 7 dicembre 2005 un concorrente avesse reso attento il committente sul probabile errore commesso. La data per l’inoltro delle offerte scadeva il 9 dicembre successivo. I concorrenti (di cui naturalmente il committente non poteva ancora sapere i nomi) non avrebbero pertanto potuto essere avvertiti prima. In seguito, non è contestato che tutti i concorrenti all’appalto siano stati informati per iscritto dell’errore e che tutti abbiano potuto offrire le posizioni corrette. Ne consegue che nell’agire del committente non è ravvisabile alcuna violazione del principio della parità di trattamento. h) Tenuto conto delle considerazioni che precedono, questo Giudice ritiene di poter proteggere l’operato del committente, per aver susseguentemente all’apertura delle offerte chiesto ai partecipanti un complemento d’offerta. Come per la ricorrente anche per questo Giudice la miglior soluzione nell’ottica delle disposizioni sugli appalti pubblici - sarebbe stata quella di
soprassedere ad un’apertura delle offerte il 14 dicembre 2005 e di invitare tutti i concorrenti a voler introdurre una nuova offerta con i nuovi materiali per le tubature. Ad apertura delle offerte avvenuta, tale soluzione non era però più possibile e l’ulteriore procedere scelto dall’autorità sfugge, nell’ambito della ponderazione di tutti gli interessi in gioco ed in particolare in virtù di quanto previsto all’art. 27 cpv. 2 Lap (esclusione della censura dell’inadeguatezza), alle censure di ricorso. Non essendo poi possibile stabilire che la ricorrente sia stata svantaggiata rispetto agli altri concorrenti dall’iniziale apertura delle offerte, non è neppure dato intravedere nell’agire dell’autorità un comportamento scoretto. Il Tribunale intende comunque considerare tale aspetto dando prova di una certa ritenzione nella determinazione delle spese di giustizia per ambedue i procedimenti. 3. Resta da stabilire se dopo l’introduzione dell’offerta supplementare la concorrente fosse stata a giusto titolo esclusa dalla considerazione. Un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se è incompleta o se non corrisponde ai requisiti dell’avviso di gara (art. 22 lett. c Lap). Per le quattro posizioni sulla fornitura di tubi, l’istante proponeva un determinato prezzo per la fornitura e aggiungeva un importo negativo per la manodopera, ottenendo così un complemento d’offerta dell’importo di fr. – 36'856.20. La decisione di non ammettere una simile offerta merita protezione per più motivi. In primo luogo, le quattro posizioni in oggetto riguardavano solo la fornitura e non anche la posa dei tubi, per cui non corrispondeva alle condizioni di gara offrire anche i costi della manodopera. Inoltre, proponendo un importo negativo che andava pertanto portato in deduzione all’offerta presentata nel dicembre 2005, l’offerente modificava automaticamente anche altre posizioni di questa offerta. Infatti, la posizione in discussione era inizialmente di fr. 22'244.--, mentre giusta la nuova offerta in detta posizione vengono a dedursi fr. 36'856.20. In questo modo però, almeno per quanto la diminuzione ecceda l’importo iniziale della posizione, ne risulta una modifica dell’offerta iniziale, oltre quanto consentito con l’offerta supplementare. La possibilità di modificare le offerte globali non era però stata accordata e ammettere tale modo di agire nei confronti della ricorrente equivale ad operare una discriminazione verso gli altri offerenti che si sono attenuti alle condizioni poste con l’offerta
supplementare. Inoltre, l’importo negativo non permette evidentemente più di operare dei paragoni con le altre offerte, elemento determinante per qualsiasi gara d’appalto (art. 24 cpv. 4 Oap). Ne consegue che l’esclusione dell’istante merita in questo contesto conferma, indipendentemente dalla questione di sapere se essa operasse o meno in sottocosto. 4. L’esito della controversia giustifica l’accollamento delle spese occasionate dal presente procedimento alla parte ricorrente, la quale è pure tenuta a rifondere alla ditta convenuta, avvalsasi della collaborazione di un patrocinatore legale, un’equa indennità a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. I ricorsi sono respinti. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 306.-totale fr. 4'306.-il cui importo sarà versato dalla ditta … SA entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. La … SA versa alla ditta … fr. 2'000.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili.