U 05 90 2. Kammer URTEIL vom 17. Januar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Amtsblatt vom 18. August 2005 schrieb die Gemeinde … im offenen Verfahren die Winterdienstarbeiten aus. Auch Teilangebote für einzelne Strassenabschnitte waren möglich. Als Zuschlagskriterien wurden Preis (60 %)‚ Qualität der eingesetzten Fahrzeuge und Geräte und des Personals (15 %)‚ Organisation, Abruf (15 %) und ökologische Aspekte (10 %) genannt. Unter anderem waren die Winterdienstarbeiten für die Wanderwege zu offerieren. Dabei waren die Unternehmungsschätzung für den Zeitaufwand bei einem Schneefall von 30 cm anzugeben und der Stundenansatz für Personal- und Maschine zu offerieren. Anzubieten waren darüber hinaus Zuschläge für Sonntagsarbeit, Standkosten und dergleichen. Bei den Wegabschnitten F 1 und F 3 war das "Pressen und Fräsen der Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) mit Fräsen und Glättevorrichtung und das eingesetzte Fahrzeug zu offerieren bzw. anzugeben. Bei der Wegstrecke F 2 war ein Fahrzeug bis 2 m Breite anzugeben. Für diese drei Wegabschnitte offerierten die Firmen … AG, … und ... Die hier interessierenden Angebote wurden wie folgt bewertet: Wegstrecke F 1: … AG Fr. 26'446.00 85.0 Punkte … Fr. 41'967.00 77.7 Punkte … Fr. 40'575.00 71.8 Punkte Wegstrecke F 2:
… AG Fr. 22’997.00 93.0 Punkte … Fr. 31’767.00 83.0 Punkte … Fr. 31’981.00 75.7 Punkte Wegstrecke F 3: … AG Fr. 18‘480.00 89.0 Punkte … Fr. 29‘702.00 77.1 Punkte … Fr. 28‘673.00 71.4 Punkte Mit Verfügung vom 24. Oktober 2005 vergab der Gemeindevorstand die Winterdienstarbeiten für die Streckenabschnitte F 1 bis F 3 an die … AG. Am 25. Oktober 2005 wurde der … mitgeteilt, sie habe die Winterdienstarbeiten für verschiedene Wegabschnitte zum Betrage von insgesamt Fr. 132'884.-erhalten. In dieser Zusammenstellung waren die Wegabschnitte F 1 bis F 3 nicht enthalten. Hiefür hielt die Verfügung fest (Ziff. 4): "Die weiteren Arbeiten wurden gemäss beiliegender Zusammenstellung vergeben". Der Verfügung lag eine Zusammenstellung sämtlicher Angebote mit Punktbewertung bei. Die gelb markierten Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb markierten Angebote war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot aufgrund der festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche Unterlagen wurden während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der … hat den Bericht des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen, kopiert und in das Angebot der … AG Einsicht genommen. 2. Dagegen erhob die … am 4. November 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Winterdienstarbeiten für die Wegabschnitte F 1 - F 3 an sie zu vergeben; ev. sei die Sache zur Neuvergabe an die Gemeinde zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Zuschlag an die … AG sei in Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt. Hauptaktionär dieser Firma sei …, der zugleich Mitglied des Gemeindevorstandes sei. Aus den Unterlagen ergebe sich nicht, dass dieser bei der Behandlung des Geschäftes in Ausstand getreten sei. Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG dürften sich Personen, welche an der Erstellung der
Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am Submissionsverfahren beteiligen. Das treffe auf … zu; denn die Unterlagen seien durch den Gemeindevorstand erstellt worden. Die Mitteilung an die Beschwerdeführerin enthalte keine Begründung, weshalb die Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus der tabellarischen Übersicht ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen Dritten erfolgt sei. Das Angebot der … AG hätte auch aus materiellen Gründen ausgeschlossen werden müssen. Für den Wanderweg F 1 sei das Pressen und Fräsen der Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) vorgesehen. Das Fahrzeug müsse also eine Breite von mindestens 2 m aufweisen. Die … AG wolle diese Arbeit aber mit einem Fahrzeug der Marke "Favero Snow Rabbit 2" ausführen, welches nur eine Breite von 1,9 m und eine Leistungsfähigkeit von 65 PS aufweise. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin ein Fahrzeug der Marke "Kässbohrer P8160 D" vorgesehen mit einer Breite von 220 cm mit einer Leistungsfähigkeit von 118,5 PS. Das Fahrzeug der … AG erfülle die Vorgaben der Ausschreibung also offensichtlich nicht. Gleiches gelte für die Wegstrecke F 3. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Ausstandsvorschriften seien nicht verletzt worden. Wie sich aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 24. Oktober 2005 ergebe, sei … gar nicht anwesend gewesen. Er sei auch nicht an der Ausarbeitung der Submissionsunterlagen beteiligt gewesen. Vielmehr sei das Bauamt mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt worden. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt. Allen Submittenten sei die tabellarische Zusammenstellung des Submissionsergebnisses zugestellt worden, so dass sie über das Ergebnis und die Zuschläge im Bilde gewesen seien. Die Beschwerdeführerin habe zudem Einsicht auch in die weiteren Unterlagen erhalten, so dass sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen könne. Die von der … AG offerierte Maschine erfülle die Anforderungen der Ausschreibung durchaus. Sie weise nämlich eine Arbeitsbreite von 2 m auf. Abklärungen hätten ergeben, dass diese Maschine durchaus geeignet sei. Die Tatsache, dass sie weniger leistungsfähig sei, führe nicht zum Ausschluss des
Angebotes, sei aber in der Punktebewertung angemessen berücksichtigt worden. 4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die … AG. Die Beschwerdeführerin habe die gleichen Wegabschnitte früher mit der gleichen Maschine (Favero Snow Rabbit) präpariert. Innerhalb der laufenden Vertragsperiode habe sie dann die stärkere Maschine angeschafft. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Mit nachträglicher Eingabe vom 19. Dezember 2005 weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Schneeräumung am vergangenen Wochenende bewiesen habe, dass die von der Beschwerdegegnerin 2 eingesetzte Maschine den Anforderungen nicht entspreche. Die Maschine sei nicht in der Lage gewesen, die vorgesehenen Wege zu präparieren und habe sogar einen Raupendefekt erlitten. Das ganze Wochenende bis nachmittags 19. Dezember sei der Weiler … nicht zugänglich gewesen. Die Gemeinde habe von den Bergbahnen eine Pistenmaschine anfordern müssen, um diesen Weg zu präparieren. Die Gemeinde wies diese Vorbringen in ihrer Stellungnahme zurück. Von Freitag auf Samstag seien 55 cm Schnee gefallen, am Sonntag noch weitere 30 cm. Gemäss Ziff. 1.15 des Devis seien bei einem Schneefall bis 50 cm die Wanderwege im Talbereich bis jeweils 11.00 Uhr zu pressen bzw. zu schleudern. Die höher liegenden Wege müssten erst in maximal 2 Tagen geöffnet werden. Vorliegend seien am Samstag 24.9 km der 45 km der Wege geöffnet worden und am Sonntag 35.7 km von 45 km. Am Montag seien dann die höher liegenden Wege präpariert worden. Auf einem Wegstück (… - …, 2.2 km) sei eine Pistenmaschine der Bergbahnen eingesetzt worden, wie dies im Devis (Ziff. 3.6) auch ausdrücklich vorgesehen sei. Der Aufwand habe 3 Stunden zu Fr. 220.-- betragen. Es treffe zu, dass bei der Maschine der Beschwerdeführerin 2 am Samstag eine Raupe aus der Führung gesprungen sei. Dabei handle es sich aber um eine Bagatelle, welche in 15 Minuten
behoben worden sei. Der Weiler … sei übrigens von … aus stets erreichbar gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 bestätigte die Angaben der Gemeinde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Da das Gemeindevorstandsmitglied, welches Aktionär der Beschwerdegegnerin 2 ist, beim Entscheid über die zu beurteilende Vergabe in Ausstand getreten ist bzw. an der entsprechenden Vorstandssitzung gar nicht anwesend war, wie sich dem von der Gemeinde eingereichten Sitzungsprotokoll entnehmen lässt, erweist sich der Einwand der Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei wegen Befangenheit eines Behördemitgliedes aufzuheben, als unbegründet. 2. a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG dürfen sich Personen, welche an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am Submissionsverfahren beteiligen. Dasselbe gilt nach lit. b der Bestimmung für Personen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können. b) Vorliegend bestehen entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das fragliche Vorstandsmitglied an der Erstellung der Submissionsunterlagen beteiligt war oder dass diese vom Vorstand verabschiedet wurden. Die Gemeinde hat hierzu ausgeführt, dass die Vergabeunterlagen von dem in Submissionen versierten und erfahrenen Bauamt selbständig erarbeitet wurden und dieses auch die Ausschreibung ohne Mitwirkung des Vorstandes durchgeführt habe. An diesen Ausführungen zu zweifeln, besteht für das Gericht kein Anlass. Irgendeine Mitwirkung des fraglichen Vorstandsmitgliedes am ganzen Verfahren ist nicht ersichtlich. Die
Beschwerdeführerin hat dazu auch keine Beweisanträge gestellt. In ihrer Replik hat sie zwar an ihren Behauptungen festgehalten, ohne jedoch einen konkreten Einwand gegen die Sachdarstellung der Gemeinde vorzubringen. Unerheblich ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin 2 in Kenntnis der bisherigen Konditionen für die ausgelaufenen Schneeräumungsverträge offerieren konnte. Über dieses Wissen verfügten alle Anbieter, die sich an früheren Submissionsverfahren für den Winterdienst beteiligten, insbesondere auch die Beschwerdeführerin selber. Die Tatsache, dass ein Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen Wissensvorsprung verfügte, kann in der Regel nur dann zum Ausschluss führen, wenn der betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage stehenden Submissionsverfahren selber herrührt (vgl. VGU U 01 111). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 wegen Vorbefassung wäre daher nicht gerechtfertigt. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht schliesslich eine Verletzung ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör. Die Mitteilung vom 25. Oktober 2005 an die Beschwerdeführerin enthalte keine Begründung, weshalb die Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus der tabellarischen Übersicht ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen Dritten erfolgt sei. Dieses Vorgehen erfülle die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. b) Gemäss Art. 13 Abs. 1 SubG ist die Zuschlagsverfügung nur kurz zu begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschlossene oder nicht berücksichtigte Anbieter darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr muss ihn auch eine kurze Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. Vorliegend vermag die Begründung bzw. das Vorgehen der Vorinstanz diesen Anforderungen zu genügen. Der Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin eröffnet wurde, welche Arbeiten an sie vergeben wurden, lag eine Zusammenstellung sämtlicher Angebote für alle Wegstrecken mit Punktbewertung bei. Die gelb markierten Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb markierten Angebote
war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot aufgrund der festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche Unterlagen wurden während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der … hat den Bericht des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen, kopiert und in das Angebot der … AG Einsicht genommen. Insofern war die Beschwerdeführerin auch in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten, wie ihre Beschwerdeeingabe zeigt. Die Vorinstanz hat sodann in ihrer Vernehmlassung die Gründe für ihre Verfügung präzisiert. Dazu konnte sich die Beschwerdeführerin in einem zweiten Schriftenwechsel umfassend äussern. Aus dem von der Vorinstanz gewählten Vorgehen für die Begründung der angefochtenen Vergaben ist der Beschwerdeführerin somit kein Nachteil erwachsen. Es besteht daher kein Anlass, die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, hinsichtlich der Teilabschnitte F 1 und F 3 sei die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 materiell unhaltbar, weil diese ein Angebot eingereicht habe, das den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspreche und richtigerweise hätte ausgeschlossen werden müssen. Für den Wanderweg F 1 (und F 3) sei der Leistungsbeschrieb in Position 22 wie folgt festgelegt: "Pressen und Frässen der Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite> 2m)" Gefordert werde in der Ausschreibung der Einsatz eines geeigneten Raupenfahrzeuges, welches eine Mindestbreite von 2 m aufweise. Dies sei sachlich damit begründet, dass der Weg mindestens 2 m breit sein solle, was mit den angenommenen Leistungsvorgaben von 180 Stunden lediglich mit einem derartigen Raupenfahrzeug möglich sei. Das von der Beschwerdegegnerin 2 angebotene Gerät weise eine Breite von lediglich 1.9 m auf und sei damit ungeeignet. Insbesondere resultiere mit diesem Fahrzeug auch ein zeitlicher Mehraufwand von 30 - 40 %. Im Zuge des Schriftenwechsels stellte sich heraus, dass das von der Beschwerdegegnerin 2 eingesetzte Fahrzeug zwar nicht eine Raupen- oder Fräsenbreite von 2 m aufweist, dass dagegen die Breite der Glättevorrichtung 2 m beträgt. Ob das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 sich aufgrund dieser Umstände als ungültig erweist, ist im Folgenden zu prüfen.
b) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern
ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41). c) Vorliegend erfüllt die von der Beschwerdegegnerin 2 eingesetzte Maschine die Anforderung an die Arbeitsbreite wohl nur knapp. Massgebend ist jedoch letztlich, ob sie dafür geeignet ist, die Streckenabschnitte F 1 und F 3 auf der erforderlichen Breite von 2 m zu präparieren. Dies ist offensichtlich der Fall, weist doch die Glättevorrichtung am Heck des Gerätes exakt die Breite von 2 m auf. Wie sich einer in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Prospekt der Maschine der Beschwerdegegnerin 2 enthaltenen Fotografie entnehmen lässt, wird mit der Glättevorrichtung eine begehbare Fläche von der Breite dieser Vorrichtung geschaffen. Insofern entspricht das Gerät den Anforderungen der Ausschreibung, auch wenn sein breitester Teil nicht mehr als 2 m misst. Auch hinsichtlich der motorischen Leistungsfähigkeit kann das Gerät nicht beanstandet werden. Gemäss den Offertunterlagen ist die Bewältigung durchschnittlicher Neuschneefälle innert nützlicher Frist erforderlich, nicht aber von Extremsituationen, wie sie an dem Wochenende vom 17./18. Dezember 2005 auftraten. Bei sehr starken Schneefällen kann gemäss Ziff. 3.6 des Devis die Räumung ausnahmsweise durch eine andere Firma ausgeführt werden, was offensichtlich an diesem Wochenende in geringem Umfang geschehen ist. Die von der Beschwerdegegnerin 2 zu räumenden Streckenabschnitte waren zudem innert der im Devis verlangten Frist offen, wie die Gemeinde nachgewiesen hat. Dass bei Extremsituationen ein gewisser Mehraufwand von einigen wenigen Stunden erforderlich sein kann, macht das Angebot angesichts der Preisdifferenzen zur Beschwerdeführerin nicht unwirtschaftlich und wurde überdies bei der Bewertung der Offerte berücksichtigt. Unerheblich ist sodann, dass bei der fraglichen Maschine dabei einmal eine Panne passierte, die innert kurzer Zeit behoben werden konnte. Insgesamt erfüllt daher das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 die Anforderungen an die Ausschreibung. Wenn man im Umstand, dass die Arbeitsbreite exakt 2 m und nicht etwas mehr misst, einen Mangel erblicken wollte, wäre dieser nach dem Gesagten von so untergeordneter Natur im Sinne der erwähnten Rechtsprechung, dass sich ein Ausschluss des Angebotes nicht rechtfertigen liesse, zumal das offerierte
Gerät ja geeignet ist, die verlangten Arbeiten auszuführen. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretenen Gegenparteien überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 234.-zusammen Fr. 3'234.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … entschädigt die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).