U 05 88 2. Kammer URTEIL vom 23. Dezember 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 11. August 2005 schrieb das Tiefbauamt Graubünden im Kantonsamtsblatt die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von Schaltgerätekombinationen für die Umfahrung … (…, Los 1003) im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen aus. Verlangt wurden Schaltgerätekombinationen für insgesamt sieben Zentralen der Umfahrung ... In der Folge reichten die … AG, … sowie drei weitere Firmen fristgerecht ihre Offerten für den fraglichen Auftrag ein. Die Offertbeurteilung fand mit Unterstützung des projektbegleitenden externen Fachplaners statt und ergab aufgrund der im Voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien folgendes Resultat: 1. … Fr. 1'121’713.00 2. … Fr. 1'152’213.85 (+ 2.7%) 3. … AG Fr. 1'274’296.10 (+13.6%) 4. … Fr. 1'702’865.80 (+51.8%) Mit Beschluss vom 17. Oktober 2005 (RB Nr. 1235) erteilte die Regierung des Kantons Graubünden den Zuschlag der Firma … zum Betrag von Fr. 1‘121’713.00 (inkl. MWST) mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2005 teilte das Tiefbauamt den Beschluss allen Anbieterinnen mit. 2. Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 31. Oktober 2005 fristund formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu einem Preis von Fr. 1'274'296.10 zu erteilen. Eventualiter sei unter Aufhebung
des Vergabeentscheides die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens unter den vier beteiligten Firmen anzuordnen. Zur Begründung ihrer Begehren machte sie geltend, in Ziff. 5.4.2.1 sei u.a. der Einbau von Schaltschränken mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen (100 mm hoch) verlangt und diese Anforderung als „verbindlich“ bezeichnet worden. Ebenso seien auch drei Schalttafel-Konstruktionen vorgegeben worden. Die beiden erstrangierten Offerten entsprächen nicht diesen Anforderungen und seien daher ungültig. In Ziff. 5.3.1.1 sei ferner die Verwendung von Schaltern des Fabrikats „… Sace“ als Priorität 2 gewünscht worden, wobei andere Fabrikate als möglich erachtet worden seien; und in Pos. 591.648.004 werde die Lieferung und Montage von „ausfahrbaren“ Schaltern verlangt. Demgegenüber seien die von den beiden erstplatzierten Firmen offerierten Schaltern der Firma … nur für den Festeinbau geeignet und würden daher den Anforderungen nicht entsprechen. Zudem seien die von den beiden erstrangierten Firmen offerierten Schränke und Schalter keineswegs gleichwertig mit den von ihr offerierten. Abgesehen davon, dass die geforderte Höhe der Normal- und Sockelblendenprofile von 100 mm (anstelle handelsüblichen 60 mm) eine andere Schrankkonstruktion bedinge, belaufe sich auch der Mehrpreis auf rund Fr. 94‘000.--. Die verlangten, und lediglich von ihr selbst offerierten ausfahrbaren Schalter zögen einen Mehrpreis von Fr. 8‘000.--, woraus allein schon bei diesen beiden Positionen ein produktbedingter Mehrpreis von Fr. 102‘000.-- resultiere. Entsprechend hätte ihre Offerte als wirtschaftlich günstigstes Angebot qualifiziert werden müssen. In Position 102.234.300 sei vorgesehen, dass keine telefonischen Auskünfte erteilt würden. Dem Vernehmen nach hätten allerdings verschiedene Lieferanten von Schaltschränken bei der Bauherrschaft interveniert. Falls dabei telefonisch die Auskunft erteilt worden sein sollte, es könnten auch andere Schranktypen verwendet werden, erwiese sich eine solche Auskunft als unverbindlich. Selbst wenn aber die beiden erstplatzierten Offerten nicht für ungültig erklärt werden sollten, müsse das Verfahren zumindest bezüglich des zu verwendenden Schaltschrank-Typs und der zu verwendenden Leistungsschalter wiederholt werden.
3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung beantragen. Die Normal- und Sockelblenden dienten lediglich der Beschriftung der Funktion und des Inhaltes des Schrankes. Mit einer Höhe von 100 mm sei die Fläche für die Beschriftung grösser. Für die Konstruktion des Schrankes sei die Beschriftungsblende indessen unbedeutend und mache auch kostenmässig wenig aus (ca. Fr. 45.-- pro Blende). Es sei daher nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin wegen der 100 mm-Blende von einem Mehrpreis von Fr. 94‘000.-- spreche. Der grosse Preisunterschied betreffe nicht die Schränke an sich, sondern die Apparateroste, bei welchen die Beschwerdeführerin Fr. 120‘252.-- teurer sei als die bevorzugte Firma. Ein Ausschluss vom Verfahren wegen der Blendenhöhe liesse sich nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen nebensächlichen Punkt handle. Letztlich stelle sich die Frage bei der bevorzugten Firma aber gar nicht, da diese 100 mm-Blenden offeriert habe. Bei den Schaltschränken seien im Devis drei Fabrikate genannt worden, irrtümlicherweise ohne den Zusatz „oder Gleichwertiges“. Es sei aber klar, dass die Offerenten die namentlich aufgeführten Fabrikate durch ein ebenbürtiges ersetzen konnten; die bevorzugte Firma habe denn auch zwei Fabrikate angegeben: … und ... Letztere wiederum führe ein Produkt, das alle Anforderungen (inkl. 100 mm-Blende) erfülle, weshalb deren Offerte denn auch ausschreibungskonform sei. Der Einwand, die beiden erstplatzierten Offerten sähen keine ausfahrbaren Leistungsschutzschalter vor, erweise sich als falsch. Das Devis sehe in Punkt 5.3.1.1 nur in zwei Punkten ausfahrbare Leistungsschutzschalter vor. Diese beiden ausfahrbaren Schutzschalter seien von allen drei Firmen korrekt offeriert worden. Für die restlichen 9 Schutzschalter seien gar keine ausfahrbaren verlangt worden; Steckbarkeit genüge. b) Ebenfalls Abweisung liess die Firma … beantragen. Zutreffend sei, dass von der Bauherrschaft die unter Ziff. 5.4.3 Abs. 1 detailliert aufgeführten Fabrikate verlangt worden seien. In Abs. 2 derselben Ziffer werde diese Vorgabe jedoch relativiert, indem gesagt werde, dass generell Materialien zu verwenden seien, die den Normen SEV/VDE/IEC entsprächen und das ZQS- Qualitätssystem nach Vorschrift lSO 9001 aufweise. Weiter heisse es unter Ziff. R 102.250.930: „Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind
verschiedentlich Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“ Darauf habe sie sich verlassen dürfen und sei somit berechtigt gewesen, bei den Schaltschränken ein anderes, gleichwertiges Produkt zu offerieren. Etwas anderes wäre auf Grund von Art. 13 Abs. 2 SubV auch nicht zulässig gewesen. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift habe sie soweit überhaupt verlangt - ausfahrbare Leistungsschalter offeriert. Die offerierten Schränke und Schalter entsprächen in allen Teilen den Vorgaben der Ausschreibung. Klar sei, dass die Blenden eine Höhe von 100 mm aufweisen müssten. Falls sie Schränke der Firma … einbaue, müsse sie diese Blenden selber anbringen; wohingegen bei jenen der Firma … die Blenden eine Höhe von 100 mm aufweisen würden. 4. Im zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Mit den Parteien ist festzuhalten, dass auf das vorliegende Verfahren neben dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung gelangen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung m it Art. 25 SubG. 2. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass mit den objektspezifischen Anforderungen der Ausschreibung u.a. die Verwendung von Schaltschränken mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen
(100 mm Höhe) aufzuweisen hätten, verlangt worden sei, wobei „zwingend“ ein Fabrikat der Firmen …, … oder … hätte offeriert werden müssen. Die Beschwerdegegnerin 2 habe nun aber im Widerspruch zu den Vorgaben Fabrikate der Firmen … und … offeriert. Die Offerte genüge daher den Anforderungen nicht und sei für ungültig zu erklären. Ihr kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. b) Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten als auch seitens der Vergabebehörden bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck den die in Frage stehende Formvorschrift erfüllt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird (ZBl 102/2001, S. 215). c) Vorliegend trifft es zu, dass im Devis (Ziff. 5.4.3 „Material-Spezifikationen“) unter den objektspezifischen Anforderungen bezüglich Schalttafel- Konstruktion (Schaltschränke) Fabrikate von drei verschiedenen Anbietern vorgeschrieben worden sind, ohne dass gleichzeitig auch noch der gemäss Art. 13 Abs. 2 SubV verlangte Zusatz „oder Gleichwertiges“ aufgenommen worden wäre. Dass die im Devis vorgenommene Beschränkung auf drei besondere Fabrikate oder Produkte submissionsrechtlich gar nicht zulässig ist, ist offenkundig. Insofern weisen die Ausschreibungsunterlagen in der Tat einen Mangel auf. Es stellt sich nun vorweg die Frage, ob der Mangel in den Ausschreibungsunterlagen die Ungültigerklärung des Verfahrens und damit im Sinne des Eventualantrages der Beschwerdeführerin die Anordnung der erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens zur Folge haben muss. Dies ist - wie nachstehend noch darzulegen ist - zu verneinen.
d) In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter der Position R 102.250.930 nämlich festgehalten: „Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“ Gestützt auf diese, für das ganze Verfahren geltende, präzisierende Vorgabe war ein Anbieter - entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung - ohne weiteres berechtigt, auch andere gleichwertige Fabrikate zu offerieren. Entsprechend hat denn auch u.a. die Beschwerdegegnerin 2 von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und andere, qualitativ gleichwertige Fabrikate offeriert. Die Vorinstanz ihrerseits hat gestützt auf die besagte Position und im Sinne von Art. 13 Abs. 2 SubV Angebote mit anderen als den in den Vergabeunterlagen aufgeführten Fabrikaten zugelassen und die entsprechenden Offerten als gültig erachtet. Ein Ausschluss vom Verfahren, wie er der Beschwerdeführerin wohl mit Blick auf die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 vorschwebt, wäre auf jeden Fall unzulässig gewesen und für die Anordnung der Wiederholung des Vergabeverfahrens besteht so oder anders weder Anlass noch Raum. e) War ein Anbieter aber gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen berechtigt nicht nur von den in Ziff. 5.4.3 angegebenen, sondern auch von anderen Firmen qualitativ gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren, bleibt in diesem Zusammenhang noch zu prüfen, ob die von der bevorzugten Firma offerierten Schaltschränke der Firmen … und … den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprechen, mithin qualitativ gleichwertig sind. Wie nun seitens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin 2 in ihren Eingaben im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar ausgeführt worden ist (und die Beschwerdegegnerin 2 gegenüber der Vergabeinstanz, wie in den Ausschreibungsunterlagen [R102.250.930] vorgesehen, bereits 2 Wochen vor der Auftragsvergabe schriftlich bestätigt hat), erfüllen die offerierten Fabrikate vollumfänglich die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten objektspezifischen Vorgaben (insbesondere hinsichtlich der erforderlichen Konstruktion für schwere Einbauten [Punkt 5.4.2.2] mitsamt der verlangten 100 mm Blendenhöhe). Auf die zutreffenden Darlegungen der
Beschwerdegegnerinnen kann anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, trifft nicht zu. f) Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Offerten der beiden erstrangierten Firmen als ungültig qualifiziert werden müssten, weil sie hinsichtlich der so genannten Leistungsschutzschalter nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen würden, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Wie sich den Offertunterlagen leicht entnehmen lässt, haben beide Offerenten - wie im Übrigen auch die Beschwerdeführerin - dort wo es verlangt worden ist (Pos. 591.648.004), die (in den Ausschreibungsunterlagen beispielhaft aufgeführten) verlangten ausfahrbaren Leistungsschutzschalter (… E-max, Typ E1B 800 A 960 V ausfahrbar) offeriert und die entsprechenden Preise in den Leistungsverzeichnissen aufgeführt. Jede der drei erstrangierten Firmen hat mit anderen Worten dort, wo es verlangt war, dasselbe ausfahrbare Produkt der Firma … offeriert. Bei den übrigen zu offerierenden Leistungsschaltern demgegenüber genügte die Steckbarkeit; entsprechend wurden dort auch die günstigeren steckbaren Schalter offeriert. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf die von der bevorzugten Firma angegebene Bezugsquelle „…“, welche gar keine solchen ausfahrbaren Schalter herstelle, hinweist und daraus die Ungültigkeit der Offerte ableitet, scheint sie übersehen zu haben, dass die Firma nicht bei den verlangten beiden ausfahrbaren Leistungsschutzschaltern, sondern bei den 39 weiteren Typen, bei denen Steckbarkeit genügte, zum Zuge kommt. Dass für die unterschiedlichen Arten von Leistungsschutzschaltern Komponenten von unterschiedlichen Herstellern eingesetzt werden, was - nach Auffassung der Beschwerdeführerin - den Unterhalt resp. die Wartungsarbeiten erschwere, ist bereits deshalb nicht massgebend, weil im normalen Betrieb gar keine Wartungsarbeiten durch Servicemonteure anfallen. Sie sind, wie sich den nachvollziehbaren Darlegungen der Beschwerdegegner in ihren Dupliken entnehmen lässt, vollumfänglich wartungsfrei und werden bei einem Defekt in der Regel nicht repariert sondern ersetzt. Auch aus dieser Sicht lässt sich nichts zugunsten der Begehren der Beschwerdeführerin ableiten.
g) Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 sowie den angefochtenen Zuschlagsentscheid (so u.a. die behaupteten produktebedingten Mehrpreise bei ihrer Offerte; Gewichtung der Zuschlagskriterien; Benotung) vorbringt, erschöpft sich trotz der Ausführlichkeit ihrer Kritik in rein appellatorischer Kritik. Auch aufgrund dieser Vorbringen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der streitigen Vergabe das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten haben könnte. - Die Offerte der bevorzugten Firma ist daher zu Recht als gültig erachtet worden und der Zuschlag an sie lässt sich nicht beanstanden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-zusammen Fr. 8'198.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat die Firma … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.