U 04 43 2. Kammer URTEIL vom 17. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Anfangs April 2004 führte das Gemeindebauamt … für die Rohrinstallationsarbeiten beim Quellverbund in … zwischen der … und der Wasserversorgung … einen Wettbewerb auf Einladung durch. Aufgrund einer Kostenschätzung ging es von einem Auftragsvolumen von rund Fr. 90'000.-aus. Eingeladen wurden sechs Unternehmungen. In der Ausschreibung wurde kein Hinweis gemacht, unter welchem Stichwort die Angebote einzureichen waren. In der Folge reichten bis zum Eingabedatum drei Unternehmer ein Angebot ein; zwei hatten auf dem Kuvert darauf aufmerksam gemacht, dass es sich um eine Offerte handle. Der dritte Unternehmer, …, unterliess einen entsprechenden Hinweis. Daher wurde sein Kuvert denn auch auf der Gemeindekanzlei noch vor der offiziellen Offertöffnung vom 5. Mai 2004 geöffnet und vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen. 2. Dagegen reichte … am 21. Mai 2004 beim Verwaltungsgericht fristgerecht Beschwerde ein. Die Gemeinde habe nirgends verlangt, dass auf dem Kuvert ein Stichwort oder ein Vermerk angebracht werden müsse. Daher sei er mit der Vergabe nicht einverstanden. 3. Die Gemeinde … beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen Verfahren an sie zurückzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf den vorliegenden Fall sind die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen der Regierung (SubV) anwendbar. 2. a) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer auf dem Eingabekuvert keinen Vermerk angebracht hat, was zur Folge hatte, dass dieses auf der Gemeindekanzlei noch vor der offiziellen Offertöffnung geöffnet worden ist. Dies hatte zur Konsequenz, dass das Angebot des Beschwerdeführers von der Berücksichtigung ausgeschlossen worden ist. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, er sei zu Unrecht von der Vergabe ausgeschlossen worden. Die Vergabebehörde habe nämlich vergessen, ein Stichwort auf dem Kuvert zu verlangen. Daher erweise sich der Ausschluss denn auch als ungerechtfertigt. Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass beim Einladungsverfahren weder das SubG noch die SubV eine Verpflichtung enthalte, dass die Vergabebehörde das Anbringen eines Stichwortes verlangen müsse. Vom Beschwerdeführer habe aber, da er bereits mehrfach an Wettbewerben teilgenommen habe, erwartet werden dürfen, dass er, auch wenn dies nicht ausdrücklich publiziert worden sei, sein Angebot derart kennzeichne, dass es nicht vor dem offiziellen Termin geöffnet werde. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So wird gemäss Art. 16 lit. a SubG ein Angebot dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter die gemäss Ausschreibung verlangte Adresse oder den Vermerk (Stichwort) nicht oder nicht korrekt anbringt. Nach Art. 7 lit. e SubV hat die
Ausschreibung eines Auftrages im offenen oder selektiven Verfahren namentlich u.a. den verlangten Vermerk (Stichwort) zu enthalten. Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubV müssen die Angebote u.a. versehen mit dem verlangten Vermerk (Stichwort) eingereicht werden. Gemäss Art. 13 Abs. 1 SubV müssen die Angebote bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben. Diese Vorschriften wollen allesamt sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden Kreise geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Im Lichte der zitierten Bestimmungen und des damit verfolgten Zwecks erhellt nun ohne weiteres, dass die gemeindliche Auffassung, dass ihr Vorgehen rechtens und der Beschwerdeführer die Konsequenzen zu tragen habe, zu kurz greift. Es trifft zwar zu, dass die submissionsrechtliche Ordnung für das Einladungsverfahren das Verlangen eines Vermerks nicht ausdrücklich vorsieht, die Gemeinde somit an sich darauf verzichten darf. Verzichtet sie aber im Einladungsverfahren darauf, vermag das Fehlen eines Vermerkes auf dem Kuvert bereits aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 16 lit. a SubG e contrario (Ausschluss nur, wenn die verlangte Adresse oder der Vermerk nicht oder nicht korrekt angebracht worden sind) entgegen gehalten werden. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang vorbringt, ist verständlich, bestätigt letztlich aber nur, dass im Lichte der im Submissionsrecht geltenden Grundsätze der Transparenz des Verfahrens und der Nichtdiskriminierung auch im Einladungsverfahren das Anbringen eines Vermerkes auf dem Eingabekuvert sinnvollerweise zu verlangen ist. Wenn die Gemeinde vom Verlangen eines Vermerkes abgesehen hat, darf sie allfällige Fehler und Unzulänglichkeiten, die sich daraus ergeben, nicht dem Anbieter anlasten. Ihr obliegt nämlich die Verfahrensleitung und sie hat dafür zu sorgen, dass abgesehen vom Erstellen umfassender Angebotsunterlagen auch die von den Anbietern zwingend einzuhaltenden Verfahrensregeln bekannt gegeben werden. Es kann nicht Aufgabe eines Anbieters sein, die Vergabeunterlagen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit hin zu überprüfen. Er darf sich vielmehr darauf verlassen, dass die Vergabebehörde ihm alle für die korrekte Erstellung der Offerte notwendigen Unterlagen und Vorgaben zukommen lässt. Angesichts des von der
Vergabebehörde sicherzustellenden fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs kann die Rechtsfolge des Fehlens eines (nicht in den Ausschreibungsunterlagen verlangten) Vermerkes auf dem Kuvert im Einladungsverfahren daher nicht der Ausschluss vom Verfahren sein. Der Mangel in der Verfahrensleitung hat jedoch zur Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Ausschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. c) Eine Zurückweisung zur Neuausschreibung drängt sich vorliegend aber auch noch aus weiteren Überlegungen auf. Der Wettbewerb hat nämlich gezeigt, dass der Vergabebetrag den in Art. 8 Abs. 2 SubG vorgegebenen Rahmen für das Einladungsverfahren zulässigen Rahmen (max. Fr. 100'000.--) übersteigt. Wie die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zu Recht erkannt hat, war daher das Einladungsverfahren im konkreten Fall unzulässig (vgl. hierzu PVG 2003 Nr. 28) und der Vergabeentscheid auch aus diesem Grunde aufzuheben. Präzisierend ist festzuhalten, dass die Neuausschreibung der Vergabe im offenen oder selektiven Verfahren (Art. 8 Abs. 1 SubG) erfolgen muss. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdeführer kann praxisgemäss abgesehen werden, weil er nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Vergabe aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen oder selektiven Verfahren an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 108.-zusammen Fr. 3'108.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.