U 04 41 2. Kammer URTEIL vom 8. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 1. April 2004 schrieb die … den Auftrag bzw. Ideenwettbewerb für den Neubau des Wanderweges "…" im offenen Verfahren aus. In der Ausschreibung wurde Folgendes ausgeführt: "Auftrag, Ideenwettbewerb: a) Von Koordinate 750.610/159.110 bis 750.350/159.120, Landbrücke, Erstellen einer Konstruktion entlang der Kantonsstrasse in der … Gesamte Länge 225 lm. Lichte Gehwegbreite 800 mm mit verschraubten Gitterrosten. Talseitiges Geländer mit Füllungen. Stahltelle Feuerverzinkt, Verbindungsmittel CrNi-Stahl (1.4435). Konstruktion verschraubt an der Bruchsteinmauer der Kantonsstrasse. b) 40 Meter Fussgängersteg an der Landbrücke. Vorgaben wie oben. c) Eventuell Variante Hängebrücke zu obiger Position. Nutzlast für alle Varianten 600 kg pro m2." Als Zuschlagskriterien wurden Referenzen für ähnliche Arbeiten, Preis und Qualität genannt. Die Offertöffnung vom 23. April 2004 ergab folgendes Bild: …, Pauschalangebot Fussgängersteg Kantonsstrasse / Landbrücke, insg. 394 lm 196‘278.00 … Nur Varianten (Hängebrücke) offeriert 55‘952.00 bzw. 62‘408.00 … Fussgängersteg Kantonsstrasse, 225 lm 118‘377.65 Fussgängersteg Landbrücke, 40 m 25‘766.55 Brückenvariante 65‘512.26 …, Pauschalangebot Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 im)/Landbrücke (40 m) 320‘648.00 …, Pauschalangebot Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 lm)/Landbrücke (40 m)
112‘829.35 …, Pauschalangebot Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 lm)/ Landbrücke (40 m) 279‘569.55 …, Offerte ungültig Mit Verfügung vom 30. April 2004 entschied die … bzw. die Gemeinde …, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Vergabebehörde mit den eingereichten Offerten sehr gute Impulse für die Ausführung erhalten habe. Eine objektive Beurteilung könne jedoch nur gemacht werden, wenn von den gleichen oder ähnlichen und vom Kanton bewilligten Konstruktionen ausgegangen werde. Daher wurde mit Bezugnahme auf Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG die Wiederholung des Vergabeverfahrens verfügt. Gleichentags erfolgte eine Neuausschreibung des Projektes mit konkretisierenden Angaben. In der Folge erhielt eine Drittfirma am 10. Mai 2004 den Zuschlag gemäss neuer Ausschreibung. 2. Gegen den Wiederholungsentscheid erhob die … am 13. Mai 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Vergabeverfahren weiterzuführen. Gemäss Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG könne das Verfahren wiederholt werden, wenn eine wesentliche Änderung des Projektes erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da keine wesentliche Änderung des ausgeschriebenen Projektumfanges vorliege. Es werde einfach der Detaillierungsgrad erhöht. Diese Anpassung des Leistungsinhaltes hätte auch im Rahmen des Vertragsschlusses vorgenommen werden können. Das Vorgehen widerspreche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben. Obwohl Projektidee und Ausführung ausgeschrieben gewesen sei, nehme die Vergabebehörde nun die Projektidee der Beschwerdeführerin und führe ein zweites Verfahren für die Ausführung des Auftrages durch. Im Prinzip sei dies eine Abgebotsrunde. 3. Die … und die Gemeinde … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Die Vergabe sei so gar nicht möglich gewesen, da die bereinigten Offerten derart weit auseinander gelegen hätten. Einen guten Richtwert gebe die Offerte der … (Fr. 211‘123.05) her; diese Firma habe im
Jahre 2001 in der … bereits einen gleichen Fussgängersteg geplant und ausgeführt. Es treffe nicht zu, dass die nunmehr geplante Ausführungsvariante der Projektidee … entspreche. … habe sich am Projekt … aus dem Jahre 2001 orientiert. Die Offerte … sei ungewöhnlich tief, was sich auch „in der bescheidenen Offerte sowie den beigelegten Skizzen“ widerspiegle. Die Frage der Preisgünstigkeit messe sich nicht nur an den Investitionskosten, sondern vor allem an den Unterhaltskosten. Die vorliegenden Offerten hätten keinen seriösen Vergabeentscheid zugelassen. Neu sei jetzt vorgesehen, dass der Steg von der ehemaligen …brücke bis zum Steinhäuschen (229 Laufmeter) erstellt werde. Vom Steinhäuschen werde neu eine Hängebrücke über den Rhein zum alten Weg gebaut. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen aber eine reale, faire Chance, letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind ihre Aussichten unter Umständen schlechter geworden. Eine Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen Gründen wiederholen. Gemäss Art. 17 Abs. 2 und 3 SubG kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden, wenn u.a. namentlich aufgrund veränderter Rahmenbedingungen erheblich günstigere Angebote zu erwarten sind (lit. b) oder eine wesentliche Änderung des Projektes bzw. des Auftrages erforderlich wurde (lit. c). Diese Bestimmungen lassen der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie anderseits aber auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen
Grundes nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und wiederholen will. Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456; VGU U 03 34, U 02 67). Die Wiederholung eines Vergabeverfahrens birgt immer die Gefahr in sich, dass sie im Ergebnis einer Abgebotsrunde gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde nochmals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist somit wenn immer möglich zu vermeiden (vgl. VGU U 03 34, U 00 73). 2. Die Vergabebehörde beruft sich zunächst auf Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG, wonach das Verfahren wiederholt werden kann, wenn eine wesentliche Änderung des Projektes bzw. des Auftrages erforderlich wurde. Wie sich der zweiten Ausschreibung entnehmen lässt, wurde das Projekt indessen gar nicht wesentlich geändert. Die Abänderungen gegenüber der ersten Ausschreibung sind völlig untergeordneter Art; erhöht wurde im Wesentlichen nur der Detaillierungsgrad des Projektes. Die Vorinstanz hat aber auch nicht dargetan, dass die Notwendigkeit einer allfälligen Projektänderung nicht schon bei der Erstausschreibung vorhersehbar war. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ihr unter dem Titel der wesentlichen Projektänderung die Fortführung des Submissionsverfahrens nicht zumutbar war. 3. Weiter macht die Vorinstanz geltend, dass die Angebote nicht miteinander hätten verglichen werden können, weil sie soweit auseinander gelegen seien. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Vergabebehörde hat das Projekt als Ideenwettbewerb und Auftrag ausgeschrieben. Dabei hat sie die zu lösende Aufgabe klar umschrieben und abgegrenzt und zugleich festgelegt, dass der berücksichtigte Anbieter seine Lösung auch baulich ausführen sollte. Dieses Vorgehen kann im Ergebnis als so genannte funktionale Ausschreibung angesehen werden. Dabei beschränkt sich das
Leistungsverzeichnis auf die Festlegung eines Beschaffungszieles bzw. eines Leistungsprogrammes, ohne den Gegenstand und den Umfang der nachgesuchten Leistung abschliessend und genau zu umschreiben (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, Rz. 215). Mit anderen Worten wird bei einer funktionalen Ausschreibung auf die Festsetzung der Ausführungsdetails verzichtet und dem Unternehmer ein erheblicher Spielraum bei der Ausgestaltung seines Angebotes auch in inhaltlicher Beziehung eingeräumt (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 213). Eine Ausschreibung in diesem Sinne ist jedenfalls solange mit den submissionsrechtlichen Vorgaben vereinbar, solange die Unternehmer wissen, welche Leistung sie gesamthaft erbringen müssen. Dies ist vorliegend unbestritten geschehen, wussten die Anbieter doch, wofür sie eine Lösung zu offerieren hatten. Der Auftraggeber seinerseits kann so vom speziellen Fachwissen der Anbieter bei der Leistungsermittlung profitieren. Immerhin ist nicht zu verkennen, dass auf diese Weise der Vergleich der Angebote schwieriger aber nicht unmöglich wird, da eben von den Unternehmern verschiedene Lösungsvorschläge eingereicht werden. Dies liegt jedoch in der Natur der Sache und ist daher nicht ein unvorhersehbarer Umstand, der zur Wiederholung des Verfahrens berechtigen würde. Tatsächlich ist vorliegend nicht ersichtlich, dass ein Vergleich der Angebote nicht möglich wäre. Dies ergibt sich bereits aus der Zusammenstellung der Offerten, in welcher bereits stichwortartig die Vor- und Nachteile der Angebote aufgeführt werden. In diesem Zusammenhang ist noch festzuhalten, dass die grossen Preisunterschiede die Vergleichbarkeit selbstverständlich in keiner Weise beeinträchtigen. Der Preis ist eines von drei Zuschlagskriterien, das dann eben wie die anderen zu bewerten ist. Aus der Summe der Punkte für die drei Kriterien ergibt sich dann das wirtschaftlich günstigste Angebot. Nach dem Gesagten liegt auch in dieser Hinsicht kein wichtiger Grund für eine Verfahrenswiederholung vor. Die Vergabebehörde hat daher das Verfahren weiterzuführen und den Zuschlagsentscheid aufgrund der in der ersten Runde eingereichten Angebote zu treffen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.
4. Die Vergabebehörde, die offenbar der Ansicht ist, die Beschwerdeführerin habe ein ungewöhnlich niedriges Angebot eingereicht, ist schliesslich noch auf Folgendes hinzuweisen: Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 15 SubVO beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubV) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 15 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der … und der Gemeinde …, welche die Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die … und die Gemeinde … werden verpflichtet, das Submissionsverfahren aufgrund der Ausschreibung vom 1. April 2004 fortzuführen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3’000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 3'162.-gehen je zur Hälfte zulasten der … und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … und die Gemeinde … entschädigen die … aussergerichtlich je mit Fr. 1'000.--.