U 04 35 2. Kammer URTEIL vom 9. November 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinden … und … haben im kantonalen Amtsblatt Nr. 38 vom 25. September 2003 die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in den Gemeinden … und … ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte gemäss GATT/WTO-Übereinkommen. Als Verfahrensart wurde das selektive Verfahren (Präqualifikation) bestimmt. Im Rahmen der Präqualifikation wurden verschiedene Eignungskriterien geprüft und bewertet. Mit Entscheid vom 18. November 2003 wurden folgende drei Bewerber zur Einreichung einer Offerte eingeladen: - ARGE … - Ingenieurbüro … - Ingenieurbüro … Am 4. Februar 2004 wurden den eingeladenen Bewerbern die Offertunterlagen für die zweite Verfahrensstufe zugestellt. Darin wurden die Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt und beschrieben: „40 % Preis. Das günstigste Angebot entspricht 40 %. Die Prozentzahl der übrigen Bewerber errechnet sich wie folgt: günstigstes Angebot dividiert durch das Angebot des Bewerbers, multipliziert mit 40 %. 60 % Projektorganisation (die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien und deren Gewichtung sind unter dem Titel “Projektorganisation“ ersichtlich). Die Berechnung erfolgt wie folgt: Die maximale Punktzahl von 24 entspricht 60 %. Die effektiv vom Bewerber erreichte Punktzahl dividiert durch die Maximalpunktzahl multipliziert mit 60 % ergibt die Prozentzahl des Bewerbers.“
Unter dem Titel “Projektorganisation“ wurden folgende Unterkriterien und Gewichtungen definiert: “- Organigramm für die Projektorganisation, Gewicht 2 - Erfahrung und Kommunikationsfähigkeit der Projektleiter und deren Stellvertreter, Gewicht 3 - Zum Einsatz gelangende Infrastruktur und technisches Vorgehen in der Amtlichen Vermessung, Gewicht 1 - Terminprogramm, bisherige Termineinhaltung, freie Kapazitäten, Gewicht 2. Die maximal erreichbare Punktzahl ist 24.“ Am 23. März 2004 erfolgte die Offertöffnung. Alle Eingaben wurden für gültig erklärt. Aufgrund der bereinigten Angebote ergab sich bezüglich der Angebotspreise folgendes Bild: Offertsumme netto - ARGE … Fr. 3'488’295.15 - … AG Fr. 3‘388‘647.90 - … AG Fr. 3‘296‘425.40 Mit Entscheid vom 20. April 2004 erfolgte die Vergabe des Auftrages gemäss Beschluss der Gemeindevorstände … und … und der Meliorationskommission … an die ARGE … zum Betrag von Fr. 3‘488‘295.15 inklusive Mehrwertsteuer. In der Begründung wird angeführt, die berücksichtigte Offerte erweise sich unter Anwendung der Zuschlagskriterien gemäss Offertunterlagen als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die bereinigten Submissionsresultate sowie die Bewertung der Zuschlagskriterien wurden in zwei dem Entscheid beiliegenden Tabellen aufgeführt. 2. Dagegen erhob die … AG am 30. April 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Vergabeentscheid aufzuheben und den Auftrag ihr zuzuschlagen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, in einem selektiven Verfahren werde die Eignung der Anbieter bei der Präqualifikation geprüft. Eine erneute Prüfung der Eignung bei der
Zuschlagserteilung sei eine unzulässige Doppelprüfung. Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien sei der Preis mit 40 % bei weitem zu tief bewertet worden. Angemessen sei eine Gewichtung von mindestens 60 %. Dem Unterkriterium „Erfahrung“ sei ein unverhältnismässig hohes Gewicht beigemessen worden. Ausserdem sei sie bei diesem Kriterium im Vergleich zur berücksichtigten Firma viel zu schlecht bewertet worden. Zudem laufe die Berücksichtigung der Ortskenntnisse auf eine Diskriminierung ortsfremder Anbieter hinaus. 3. Die Meliorationskommission … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, die gerügte Doppelprüfung bei der Eignung sei bereits im Voraus bekannt gewesen. Ausserdem sei es durchaus richtig, bei der Präqualifikation die Eignung auf der Grundlage der globalen Geschäftstätigkeit und bei der Vergabe auftragsbezogen zu beurteilen, auch wenn sich dabei gewisse Überschneidungen ergeben könnten. Bei der Bewertung der Eignung habe man zu Recht darauf abgestellt, dass die berücksichtigte Firma über die besseren Ortskenntnisse und die erfahreneren Schlüsselpersonen verfüge als die Beschwerdeführerin, deren Schlüsselpersonen doch recht jung seien. Schliesslich sei es angesichts der Komplexität des Auftrages durchaus gerechtfertigt gewesen, den Preis nur mit 40 % zu gewichten. 4. Die ARGE … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerin 2 bringt in formeller Hinsicht vor, die Kritik der Beschwerdeführerin an der Ausschreibung bzw. am Inhalt des Devis erfolge verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation sei angesichts der Komplexität des Auftrages mit 40 : 60 durchaus angemessen. Nach der neueren Rechtsprechung dürfe die Eignung sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag berücksichtigt werden. Bei der Bewertung habe die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens gehandelt.
5. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre Argumentation zu ergänzen und zu vertiefen. Alle beteiligten hielten dabei an ihren Standpunkten fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht geltend, der Beizug des Kriteriums „Erfahrung“ sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag sei bereits im Präqualifikationsverfahren bekannt gewesen und hätte dannzumal angefochten werden müssen. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien, insbesondere das Verhältnis zwischen Preis und Projektorganisation seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete Mängel hätten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden müssen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, da die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch darzulegen ist. Demgegenüber teilt das Verwaltungsgericht die Auffassung der Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig angefochten werden müssten und könnten. Gemäss Art 42 der Ausführungsbestimmungen zur Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (RABöB) gelten als selbständig anfechtbare Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der Widerruf und die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. Anfechtbar im vorliegend interessierenden Zusammenhang ist also nur die Ausschreibung. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt stellen, die Ausschreibung umfasse auch die Ausschreibungsunterlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die Mindestanforderungen an die öffentliche Ausschreibung detailliert
umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 für den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Vergabeunterlagen. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die möglichen Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 RABöB ausdrücklich als Verfügung bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Wie im Übrigen die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen in dem in VPB 66 (2002) Nr. 38 hinsichtlich des Bundesrechtes überzeugend dargetan hat, stehen der Anfechtbarkeit der Vergabeunterlagen grosse praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel für den Kanton Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die Vergabeunterlagen werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies hätte gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Beschwerdefrist zwei Monate beträgt. Für das selektive Verfahren kommt hinzu, dass nach erfolgter Präqualifikation der Auftrag naturgemäss nicht mehr ausgeschrieben wird, weshalb es diesbezüglich überhaupt an einem im Gesetz genannten Anfechtungsobjekt fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine Möglichkeit, eine Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Offerte vorbehaltlos unterzeichnet. Unbehelflich ist auch der Einwand, bei einer Anfechtung des Zuschlages könnten Vergabekriterien nachträglich geändert werden, was gegen Treu und Glauben und das Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der Natur eines Anfechtungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid der Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Überprüfung von Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, wenn es der Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche Gewichtung der Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Kriterien überhaupt zu eliminieren. Je nach konkretem Einzelfall kann den berechtigten Anliegen der Anbieter dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber erteilt, die Sache zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde zurückweist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt umso mehr, als alle betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit der Zuschlagskriterien ist demzufolge einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzulässig, die Eignung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern später erneut bei der Vergabe als Zuschlagskriterium zu bewerten. Darin liege eine unzulässige Doppelprüfung. Tatsächlich hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in PVG 2001 wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse Konnexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. zum Ganzen: PVG 2000 Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/2001 E. 4a-d S. 219 ff.). Auch das aargauische Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach ihm auch, eine allfällige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie Planungen oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien nicht sinnvoll und wohl auch nicht realisierbar ist, sachlich richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist, desto eher scheint es auch angemessen, die <Mehreignung> eines Anbieters zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtet es als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von Schlüsselpositionen sowie die Dauer der Zeit, während der ein Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB 2000.00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Trennung vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifikationsverfahren nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäftstätigkeit, sondern auch aufgrund ihrer auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem nennt Art. 32 RABöB Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien
herangezogen werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den genannten Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es war daher grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfahrung der Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern auch beim Zuschlag in die Beurteilung mit einbezogen hat. 3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es sei vorliegend nicht zulässig gewesen, dem Preiskriterium ein Gewicht von bloss 40 % und den unter dem Titel „Projektorganisation“ zusammengefassten übrigen Kriterien ein solches von 60 % zuzumessen. Diese Rüge ist entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner begründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Diese Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit dem offenen Verfahren entwickelt. Sie kann nicht unbesehen auf das selektive Verfahren übertragen werden. Das selektive Verfahren wird in der Regel nur bei komplexen Aufträgen angewendet. Es dient dazu, die Eignung von Anbietern, einen komplexen Auftrag zu erfüllen, zu beurteilen. Das Präqualifikationsverfahren endet damit, dass die für die Lösung eines komplexen Auftrages geeigneten Anbieter ausgewählt werden. Erst im nächsten Schritt erfolgt dann die eigentliche Vergabe unter den präqualifizierten Bewerbern. Der Zuschlag für den komplexen Auftrag erfolgt somit unter annähernd gleich geeigneten Spezialisten. Es liegt auf der Hand, dass in einer solchen Konstellation der Preis auch bei komplexen Aufträgen eine grössere Rolle spielen muss als dies im offenen Verfahren der Fall ist. Geht der eigentlichen Vergabe ein Präqualifikationsverfahren voraus, muss dem Preis trotz der Komplexität des Auftrages ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen. Dies gilt umso mehr,
wenn – wie vorliegend – bei der Vergabe nochmals Eignungskriterien detailliert geprüft werden. 4. Bei der inhaltlichen Bewertung der Angebote zog die Vorinstanz der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium Erfahrung je 0.5 Punkte ab, weil sie über geringere Ortskenntnisse und weniger erfahrenes Personal verfüge. Da dieses Kriterium bei drei möglichen Punkten mit drei gewichtet wurde, resultierte daraus ein Abzug von drei von gesamthaft 24 möglichen Punkten beim Kriterium Projektorganisation. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass Ortskenntnis – jedenfalls bei der Vergabe einer Gesamtmelioration - kein taugliches Beurteilungskriterium sein kann. Dieses Kriterium führt nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von Anbietern, die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabebehörde Arbeiten ausgeführt haben. Es verstösst damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter. Die Bewertung von Ortskenntnissen der Anbieter kann zwar allenfalls zulässig sein, wenn solche für die Erfüllung des Auftrags unabdingbar erforderlich sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil sich bei einer Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinzieht, die notwendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von selbst einstellen. Das Kriterium erweist sich somit als willkürlich und rechtswidrig. Dies hat zur Folge, dass der halbe Punkt bzw. gewichtet 1.5 Punkte bei der Beschwerdeführerin aufzurechnen bzw. – was auf dasselbe herauskommt – bei der Beschwerdegegnerin 2 abzuziehen sind. Gewichtet man den Preis und die Projektorganisation mit je 50 % (siehe E. 3), bewirkt dies, dass die Beschwerdeführerin gesamthaft 94.8 Punkte und die Beschwerdegegnerin 94.12 Punkte erhält. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz offenbar auch beim Kriterium Erfahrung der Schlüsselpersonen auf ein unsachliches Argument gestützt hat, wenn sie vorbringt, dass diese bei der Beschwerdeführerin recht jung seien. Ohne hier in die Einzelheiten gehen zu wollen, zeigen doch die Rechtsschriften der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin 2, dass es sich bei beiden Anbietern um erfahrene Unternehmen mit entsprechend ausgebildetem und erfahrenen Personal handelt, die eine unterschiedliche Bewertung bei der Erfahrung als nicht sachlich begründet erscheinen lässt. Bewertet man hier die Erfahrung bei der
Beschwerdeführerin auch nur um 0.25 Punkte (gewichtet 0.75 Punkte), erhält diese eine Gesamtbenotung von 96.35 Punkten. Noch höher würde die Differenz, wenn das Preiskriterium mit 60 % gewichtet würde, was durchaus angemessen wäre. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerin selbst dann als das wirtschaftlich günstigste erweist, wenn nur die Korrektur bei den Ortskenntnissen vorgenommen wird. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der der beiden Gegenparteien, welche die Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Auftrag für die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in den Gemeinden … und … der … AG zum Preis von Fr. 3‘296‘425.40 zugeschlagen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 10'216.-gehen je zur Hälfte zulasten der Gesamtmelioration … und … und der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gesamtmelioration … und … und die ARGE … entschädigen die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 1'500.-- (insgesamt Fr. 3'000.--).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden wurden am 16. September 2005 gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufgehoben (2P.46/2005 und 2P.47/2005/vje).