U 04 136 1. Kammer URTEIL vom 18. März 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gemeindeversammlung 1. … stellte am 17. November 2003 ein Gesuch um Errichtung eines neuen Systemfreilaufstalls auf Parzelle 307 in der … in der Gemeinde …. Nachdem das DIV dem Bauvorhaben infolge Zonenkonformität am 23. März 2004 zugestimmt hatte, erteilte der Gemeindevorstand am 27. März die Baubewilligung. Am 1. Juni 2004 schrieb … der Gemeinde … und ersuchte um Zustimmung zu verschiedenen Projektänderungen. Unter anderem wies er darauf hin, dass die Dacheindeckung mit Welleternit grau, ohne Lichtplatten, anstelle von Betonziegeln ausgeführt werde. Am 5. August 2004 stellte der Gemeindevorstand an seiner Sitzung, an welcher … als Vorstandsmitglied teilnahm, fest, dass beim Neubau Art. 55 BG missachtet worden sei. Die Dachabdeckung (Firstentlüftung) sei mit nicht vorschriftsmässigen Lichtplatten erstellt worden. Der Vorstand lehne eine Bewilligung der bereits angebrachten Lichtplatten ab. Der Bauherr müsse eine andere, dem Baugesetz entsprechende Lösung präsentieren. Am 23. November 2004 fand eine Gemeindeversammlung statt, an welcher ein Gesuch von … um Abänderung von Art. 55 BG (Dachvorschriften) traktandiert war. An der Versammlung beantragte er, Art. 55 BG sei so abzuändern, dass der Einbau des Lüftungsfirstes, welchen er im vergangenen Sommer beim Stallneubau eingebaut habe, gesetzeskonform werde. Nach längerer Diskussion einigte sich die Versammlung darauf, dass … einen Vorschlag vorlegen solle, wie der bestehende Lichtfirst abgeändert werden könne, damit er dem geltenden Baugesetz entspreche. Diese Änderung müsse bis 30. Juni 2005 ausgeführt werden. Am 25. November 2004 eröffnete der Gemeindevorstand … den Beschluss der Gemeindeversammlung in Form
einer Verfügung. In Ziff. 3 wurde angeordnet, dass die bestehende Firstentlüftung auf dem Stalldach mit dem gleichen Material wie das übrige Stalldach so überdeckt werden müsse, dass sie den Vorschriften des BG entspreche. Der Mangel müsse bis 30. Juni 2005 behoben werden. 2. Dagegen erhob … am 14. Dezember 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziff. 3 des Gemeindeversammlungsbeschlusses aufzuheben und die Angelegenheit zu weiterer Behandlung an den Gemeindevorstand zurückzuweisen. Er macht in formeller Hinsicht geltend, nur der Gemeindevorstand könne gemäss Art. 82 BG bei gesetzwidrigen Bauten die erforderlichen Änderungen oder den Abbruch anordnen. Die Gemeindeversammlung sei dafür nicht zuständig. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Für den Vorstand sei es eindeutig, dass der Rekurrent gegen Art. 55 BG verstossen habe. Er habe als Vorstandsmitglied an der Vorstandssitzung vom 5. August 2004 teilgenommen, wo dies festgestellt worden sei. Die Sache sei mit ihm zusammen beraten worden. Für die Urteilsfindung habe er keine Stimme gehabt, habe jedoch das Sitzungszimmer nicht verlassen müssen. Er habe das rechtliche Gehör gehabt. Der Gemeindepräsident sei der Meinung gewesen, eine schriftliche Mitteilung des Beschlusses sei unter diesen Umständen nicht mehr nötig. Die damalige mündliche Verfügung sei nicht nichtig. Eine Rechtsmittelbelehrung sei nicht erteilt worden. Der Entscheid sei aber auch innert zweier Monate ab Sitzungsdatum nicht angefochten worden. Über den Antrag hinausgehend und ohne spezielle Traktandierung sei der Versammlung die vermeintliche Verletzung von Art. 55 BG vorgelegt worden. Diese habe darauf den beanstandeten Beschluss gefasst, der Versammlung sei dieses Traktandum einzig und allein als Orientierung und Bestätigung für den Vorstand vorgelegt worden. Eine Aufhebung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ändere nichts, weil der Gemeindevorstand bereits am 5. August 2004 in seiner Kompetenz praktisch gleich entschieden habe. Er würde auch bei nochmaliger Beratung am Beschluss festhalten.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nichtigkeit von Entscheiden zeichnet sich dadurch aus, dass der Entscheid mit einem derart schwerwiegenden und offensichtlichen Mangel behaftet ist, dass er auch ohne Anfechtung keine Rechtswirkungen entfalten kann (vgl. Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechtes, Bd. I, N. 1192). Die Nichtigkeit ist von jeder Gerichts- oder Verwaltungsbehörde jederzeit von Amtes wegen zu beachten (vgl. Knapp, a.a.O., N. 1193). Als Nichtigkeitsgrund gilt namentlich die materielle Unzuständigkeit einer Behörde hinsichtlich ihrer Entscheidbefugnis (vgl. Knapp, a.a.O., N. 1220; BGE 114 Ib 184). b) Vorliegend hat die Gemeindeversammlung gegenüber dem Rekurrenten materiell eine baurechtliche Wiederherstellungsverfügung erlassen. Dafür war sie nicht zuständig. Gemäss Art. 40 der Gemeindeverfassung stehen dem Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht einem anderen Organ übertragen sind. Weder die Gemeindeverfassung noch das kommunale Baugesetz (BG) weisen der Gemeindeversammlung baupolizeiliche Kompetenzen zu. Laut Art. 2 des kommunalen Baugesetzes ist vielmehr der Vollzug des Baugesetzes Aufgabe des Gemeindevorstandes. In Art. 82 BG wird zudem ausdrücklich festgehalten, dass der Gemeindevorstand für den Erlass von Abbruch- bzw. Wiederherstellungsverfügungen zuständig, genauso wie er nach Art. 75 die Baubescheide erlässt. Die Gemeindeversammlung hat daher die umstrittene Wiederherstellungsverfügung in Überschreitung ihrer Kompetenzen erlassen. Sie erweist sich somit als nichtig.
2. a) Der Gemeindevorstand ist freilich der Auffassung, beim Beschluss der Gemeindeversammlung handle es sich im Ergebnis bloss um Bestätigung des schon am 5. August 2004 gefassten Wiederherstellungsentscheides, von dem der Rekurrent, da er an der entsprechenden Sitzung teilgenommen habe, Kenntnis habe und der ihm insoweit mündlich eröffnet worden sei. Da er diese Verfügung nicht angefochten habe, sei sie in Rechtskraft erwachsen. b) Die grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine Wirksamkeit. Die nicht eröffnete Verfügung vermag auch keine Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser, a.a.O., S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle Rechtskraft erwachsen. Die Verwaltung hat in solchen Fällen das Versäumte durch Wiederholung der Zustellung in korrekter Form nachzuholen, womit dann die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt (vgl. VGU A 01 21; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 531).
c) Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen (VVG), der nach seinem Art. 2 auch für das Verfahren in Gemeinden gilt, sind Verfügungen den Betroffenen schriftlich und begründet mitzuteilen. Da die Verfügung des Gemeindevorstandes dem Rekurrenten unstreitig nur mündlich eröffnet wurde, konnte sie nach dem oben Gesagten keine Rechtswirkungen entfalten und ist insbesondere nicht rechtskräftig geworden. Der Vorstand wird das Versäumte nachholen müssen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die Nichtigkeit der Ziff. 3 des angefochtenen Gemeindeversammlungsbeschlusses festgestellt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 1'119.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.