S 08 83 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. September 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familienzulagen 1. a) …, wohnhaft in …, ist seit dem 12. Mai 2005 mit … verheiratet und hat mit ihr einen gemeinsamen Sohn (…, geboren am 22. August 2007). … ihrerseits hat vier weitere Kinder. Drei davon entstammen der am 5. März 2004 geschiedenen Ehe mit … - wovon zwei beim Ehepaar … leben (… geb. 1988 und … geb. 1989) - eines aus der Beziehung mit … (… geb. am 29. März 2000). b) In der Zeit vom 8. August bis 31. Dezember 2005 resp. vom 29. August bis 6. Dezember 2006 war … vollzeitlich als Waldarbeiter bei der Forstunternehmung …, vom 1. Mai 2005 bis 31. März 2006 bei der …, teilzeitlich als Guide und vom 13. Juni bis 25. August 2006 bei der …, vollzeitlich als Hilfsarbeiter tätig. Seit dem 26. März 2007 arbeitet er - mit Ausnahme vom 1. Dezember 2007 bis 30. März 2008 – zu 100% als Forstarbeiter für die Forstunternehmung ... c) Am 30. Mai 2007 reichte der Versicherte bei der Familienausgleichskasse des Kantons Graubünden (FAK) die von den Arbeitgebern … und der Forstunternehmung … unterzeichneten Anmeldungen zum Bezug von Kinderzulagen für seine Stieftocher … für die Zeit vom Mai 2005 bis Dezember 2006 ein. Mit Anmeldung vom 18. September 2007 machte er zudem Ansprüche für seine Stieftochter wie auch für seinen Sohn …, für die Zeit vom 26. März bis Mitte November 2007 geltend.
2. Nachdem die FAK am 12. Juni 2007 vom Versicherten zusätzliche Angaben betreffend seine Stieftochter eingeholt hatte, verfügte sie am 25./26. September 2007, dass dem Versicherten vom 1. August bis 30. November 2007 Kinderzulagen für seinen Sohn … in der Höhe von Fr. 195.00 pro Monat zustehen würden, der Anspruch für die Stieftochter … jedoch nicht gegeben sei. Begründend führte sie aus, dass für den Bezug von Kinderzulagen für nicht leibliche Kinder vorausgesetzt werde, dass der Antragsteller überwiegend für den Unterhalt des Kindes aufkomme. Da bei … von Dritten Leistungen ausgerichtet würden, welche mehr als die Hälfte der genannten Beiträge umfassten, bestehe beim Versicherten kein Anspruch auf Kinderzulagen für seine Stieftochter. 3. Dagegen erhob der Versicherte am 21. Oktober 2007 Einsprache bei der FAK und beantragte die Ausrichtung von Familienzulagen für seine Stieftochter. Mit Einspracheentscheid vom 19. Mai 2008 hiess die FAK die Einsprache teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach dem Versicherten mit insgesamt vier Verfügungen vom 29. bis 31. März 2006, vom 13. Juni bis 25. August 2006, vom 29. August bis 6. Dezember 2006 und vom 26. März bis 22. August 2007 Kinderzulagen für seine Stieftochter zu. Die geltend gemachten Ansprüche vor dem 29. März 2006 bzw. nach dem 22. August 2007 wurden hingegen abgelehnt. In ihrer Begründung führte die FAK aus, dass gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG für den Bezug von Kinderzulagen für nicht leibliche Kinder vorausgesetzt werde, dass die Person, welche den Anspruch geltend mache, überwiegend für den Unterhalt des Kindes aufkomme. Würden von Dritten Unterhaltsleistungen ausgerichtet, welche mehr als die Hälfte der in der Wegleitung über die Renten der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) aufgeführten Beiträge umfassten, bestehe hingegen kein Anspruch auf die Kinderzulagen. Im vorliegenden Fall sei am 10. April 2002 ein Unterhaltsvertrag zwischen dem leiblichen Vater … und der Amtsvormundschaft …, als Vertreterin von …, geschlossen worden, worin die Zahlung der monatlichen Alimente in der Höhe von Fr. 720.00 festgesetzt worden sei. Dies entspreche im Zeitraum vor dem 29. März 2006 resp. nach dem 22. August 2007 mehr als der Hälfte der in der RWL festgesetzten
Ansätze. Da in der fraglichen Zeit nicht der Versicherte als Stiefvater, sondern der leibliche Vater zum überwiegenden Teil für … aufgekommen sei, würden dem Versicherten für diesen Zeitraum keine Kinderzulagen zustehen. 4. Am 29. Mai 2008 erhob der Versicherte gegen den Einspracheentscheid der FAK frist- und formgerecht Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht und beantragte die Gewährung von Kinderzulagen für seine Stieftochter für den Zeitraum vor dem 29. März 2006 und nach dem 22. August 2007. In seiner Begründung verwies er auf den in Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG enthaltenen und von der Vorinstanz seiner Ansicht nach falsch ausgelegten Begriff „wesentlich“. Die FAK setze den Begriff wesentlich mit überwiegend gleich. Seiner Meinung nach bedeute „überwiegend“ mehr als die Hälfte. „Wesentlich“ habe die Bedeutung von „mehr als nur ein bisschen“, lasse aber einen Spielraum offen. Früher habe der leibliche Vater Kinderzulagen bezogen und diese an die Mutter von …, seine jetzige Frau, weitergeleitet. Gemäss Trennungsvereinbarung sei dieser ausdrücklich dazu verpflichtet gewesen, die Kinderzulagen zusätzlich zu den Alimenten zu entrichten. Da sich der leibliche Vater selbständig gemacht habe und seine Frau seit Herbst 2007 nur zu 10% berufstätig sei, würde die Kinderzulage für seine Stieftochter ganz wegfallen. Falls seine Frau einem Beruf nachginge, würde die Zulage ohne weiteres ausbezahlt. Da sie aber eine klassische Aufgabenteilung gewählt hätten, habe er jetzt das Nachsehen. Gemäss Berechnungen der FAK würden seine finanziellen Leistungen für die Stieftochter 44% bzw. 48% betragen, was als wesentlich anzusehen sei. Dazu gelte es aber auch noch die Erziehungsarbeit anzurechnen. Er verbringe viel Zeit mit den Kindern. Dies mache mindestens 20% aus. Aber auch wenn dies nur 10% entsprechen würde, erreiche er ein Minimum von 54%. Dies sei nicht nur ein wesentlicher, sondern ein überwiegender Teil. 5. Die FAK beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. In ihrer Begründung führte sie aus, dass die anspruchsberechtigten Personen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG für andere Kinder, deren Unterhalt sie zu einem wesentlichen Teil bestreiten, Anspruch auf Zulagen hätten. Der
Gesetzgeber habe dazu in der Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des kantonalen Familienzulagengesetzes (KFZG; Heft Nr. 5/2003-2004, S. 99) ausgeführt, dass in erster Linie die eigenen Kinder einen Anspruch auf Familienzulagen begründen würden. Neuere Gesetze würden auch Geschwister und Enkelkinder einbeziehen, wenn für deren Unterhalt gesorgt werde. Mit dem im Entwurf vorgesehenen Einbezug aller Kinder, für deren Unterhalt in einem wesentlichen Ausmass gesorgt werde, könne vermehrt auf die tatsächlichen sozialen Verhältnisse Rücksicht genommen werden. Gestützt auf den Auszug aus der Botschaft müsse geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in den vorgenannten Zeiträumen für den Unterhalt seiner Stieftochter in einem wesentlichen Ausmass gesorgt habe. Gemäss den Ansätzen in Anhang 3 RWL habe die Stieftochter vor dem 29. März 2006 von den benötigten Fr. 1'374.00 von ihrem leiblichen Vater Fr. 720.00 und nach dem 22. August 2007 von Fr. 1'280.00 Fr. 720.00 erhalten, was mehr als 50% ausmache. Dementsprechend habe der Beschwerdeführer das Kriterium der Geldzahlung vor dem 29. März 2006 und nach dem 22. August 2007 nicht erfüllt. Bei der Personensorge gelte es für die Beurteilung der Frage, ob eine Person im wesentlichen Ausmass für ein Kind sorge, die Aufgaben- und Rollenverteilung zu beachten. Vorliegend sei von einer traditionellen Rollenverteilung zwischen Mutter und Stiefvater auszugehen, weil die Mutter nur zu etwa 10% arbeite und sich in der übrigen Zeit um die zwei kleinen Kinder kümmere. Überdies weile die Stieftochter jedes zweite Wochenende bei ihrem leiblichen Vater. Somit stehe fest, dass der Beschwerdeführer seine Stieftochter … im Vergleich zur Personensorge seiner Ehefrau nicht im wesentlichen Ausmass pflege und erziehe, weshalb er im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG nicht in einem wesentlichen Ausmass für sie sorge. Dieses Kriterium sei also auch nicht erfüllt. Nachdem der Beschwerdeführer beide Kriterien nicht erfülle, könne offen bleiben, ob diese kumulativ oder alternativ erfüllt sein müssten. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die zwei prozentualen Beträge von 44% und 10% insgesamt nur 27% ausmachten, nämlich 54% von 200%. 6. In seiner Replik verwies der Beschwerdeführer darauf, dass die zuständige Regierungsrätin und Juristin in der parlamentarischen Debatte nicht auf die
AHV-Gesetzgebung, sondern auf die Praxis verwiesen habe. Er anerkenne die „Winzeler“ Ansätze als gelebte Praxis, von der die Realität abweichen könne und die auf Grund einer gewissen Kulanz ausgelegt werden müsse. Dass er weder die Personensorge noch die Geldzahlungen zum überwiegenden Teil bestreite, sei korrekt. Der Aussage, dass seine Beteiligung nicht wesentlich und damit als unwesentlich betrachtet werde, müsse er klar widersprechen. Die Zeit, welche er mit seiner Stieftochter verbringe, halte er nicht für unwesentlich, auch wenn sie nur etwa ein Fünftel der Betreuungszeit betrage. Der finanzielle Beitrag von 40% könne mit Sicherheit als wesentlich bezeichnet werden. Falls für eine Zusprechung von Familienzulagen verlangt werde, dass sich die gesuchstellende Person sowohl an der Personensorge wie auch an der Finanzierung zu mehr als 50% beteilige, würde das einer Diskriminierung der traditionellen Familie gleichkommen. So sei es unmöglich, dass ein Ehepartner voll erwerbstätig sei und auch noch zur Hälfte die Kinder erziehe. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Familienausgleichskasse (FAK) vom 19. Mai 2008. Streitig und zu prüfen ist nachfolgend, ob die FAK zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen für die Stieftochter … für den Zeitraum vor dem 29. März 2006 und nach dem 22. August 2007 verneint hat. 2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der in Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG enthaltene Begriff „wesentlich“ nicht mit „mehrheitlich“ oder „überwiegend“ gleichgesetzt werden könne. Ferner gelte es für die Bestimmung des „wesentlichen Unterhalts“ nicht nur die finanziellen Leistungen, sondern auch
die Betreuungs- und Erziehungsleistungen in die Betrachtung miteinzubeziehen. b) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes über die Familienzulagen (KFZG; BR 548.100) erhalten die anspruchsberechtigten Personen Zulagen für andere, das heisst nicht eigene und nicht adoptierte Kinder, deren Unterhalt sie zu einem wesentlichen Teil bestreiten. Die für die Bestimmung des wesentlichen Teils des Unterhaltes massgeblichen Kriterien sind im Gesetz nicht festgehalten. Auch in den Ausführungsbestimmungen zum KFZG (ABzKFZG; BR 548.120) und in den Gesetzesmaterialien (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des kantonalen Familienzulagengesetzes, Heft Nr. 5/2003/2004) sind keine diesbezüglichen Angaben zu finden. c) Vorerst ist abzuklären, wie der Begriff „Unterhalt“ in der erwähnten Bestimmung auszulegen ist. Gemäss Art. 163 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) sorgen Ehegatten gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie. Diese Sorge für den Unterhalt können sie nach Art. 163 Abs. 2 ZGB durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern erbringen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 2. Aufl., 1999 N 31 zu Art. 163 ZGB). Diese umfassende Auslegung wird auch durch Art. 276 Abs. 2 ZBG bestätigt, welcher definiert, dass der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder Geldzahlung geleistet wird. Der Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Revision des kantonalen Familienzulagengesetztes (KFZG) vom 1. Juli 2003, S. 99 ist zu entnehmen, dass sowohl Pflege und Erziehung wie auch Geldleistungen unter dem Begriff „Unterhalt“ zu verstehen sind. Das Verwaltungsgericht hat ferner in seinem Entscheid PVG 2006 Nr. 12 ausgeführt, dass es bei der Klärung der Frage, wer zur Hauptsache für den Unterhalt eines Kindes aufkomme, auf die gesamte wirtschaftliche Situation abzustellen gelte; neben den rein finanziellen Aspekten seien die geldwerten (Natural-) Leistungen des mit der Obhut und Erziehung betrauten Elternteils zu berücksichtigen. Aufgrund dieser Ausführungen ist somit festzuhalten, dass der in Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG aufgeführte Begriff „Unterhalt“ in einem
umfassenden Sinne zu verstehen ist, weshalb es für die Bestimmung des Unterstützungsausmasses einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise bedarf, welche sowohl die finanziellen als auch die fürsorglichen Aspekte umfasst. Das Resultat des Einspracheentscheides mit praktisch monatlicher Zusprechung oder Wegnahme der Kinderzulage für die Stieftochter ist daher bereits auf Grund der massgebenden Gesamtbetrachtung nicht haltbar. Im Folgenden gilt es zu prüfen, welchen finanziellen Anteil der Beschwerdeführer an den Unterhalt seiner Stieftochter leistet (E. 3), wie viel an Erziehungsarbeit ihm daran angerechnet werden kann (E. 4) und ob die beiden Anteile zusammen dem in Art. 5 Abs. 1 lit. b KFZG vorausgesetzten „wesentlichen Teil“ zu genügen vermögen (E. 5). 3. a) In den Siebzigerjahren hatte sich das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung des Anspruches auf Waisen- und Kinderrenten für Pflegekinder verschiedentlich mit dem Problem der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs von Kindern zu befassen. In BGE 103 V 55 führte das Gericht eine einheitliche und schematische, in der ganzen Schweiz anwendbare Methode zur Festsetzung des Unterhaltsbedarfs von Kindern ein, indem es die von Winzeler (Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974) in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten, um einen Viertel herabgesetzten Ansätze als massgebend erklärte. Diese wurden in der Folge in den Anhang 3 der vom Bundesamt für Sozialversicherung (BVS) herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL) aufgenommen. b) Für den zur Diskussion stehenden Zeitraum von Mai 2005 bis heute sind, unter Berücksichtigung des Alters der Stieftochter bzw. der Geburt des leiblichen Sohnes, die folgenden Ansätze des Anhanges 3 der RWL für den Unterhaltsbedarf massgebend: Für ein Einzelkind bis zum 6. Altersjahr im Jahre 2005 Fr. 1'374.00, für ein Einzelkind im Alter zwischen 7 und 12 Jahren Fr. 1'462.00 und für ein Kind von zwei Kindern im Alter zwischen 7 und 12 Jahren für das Jahr 2007 Fr. 1'280.00. Bei der Überprüfung, ob eine Person, die einen Teil des Unterhaltes an ein anderes, nicht eigenes Kind leistet, bezüglich Kinderzulagen anspruchsberechtigt ist, sind allfällige an das Kind
geleistete Alimentenzahlungen zu berücksichtigen. Diese betragen im vorliegenden Fall gestützt auf den Unterhaltsvertrag zwischen dem leiblichen Vater und der Amtsvormundschaft Fünf Dörfer vom 10. April 2002 und unter Berücksichtigung der Teuerung Fr. 720.00 pro Monat. Der Beschwerdeführer kam folglich in der Zeit vor dem 29. März 2006 zu 48%, vom 29. März 2006 bis 22. August 2007 zu 51% und ab dem 23. August 2007 zu 44%, d.h. im Durchschnitt zu ca. 47.5% für den finanziellen Unterhalt seiner Stieftochter auf. 4. Weiter ist festzustellen, wie gross der Anteil ist, den der Beschwerdeführer für den Unterhalt von … im Sinne der Personensorge bestreitet. Praxisgemäss ist für die Beurteilung der Frage, in welchem Ausmass eine Person für ein Kind sorgt, hauptsächlich die Aufgaben- und Rollenverteilung im Rahmen der Lebensgemeinschaft zu beachten. Vorliegend haben sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau auf eine traditionelle Rollenverteilung geeinigt. Der Beschwerdeführer arbeitete seit Mai 2005 an verschiedenen Orten teil- resp. vollzeitlich als Guide, Hilfsarbeiter und Waldarbeiter. Seit dem 26. März 2007 ist er zu 100% bei einer Forstunternehmung als Forstarbeiter angestellt, während seine Ehefrau zu 10% einer Erwerbstätigkeit nachgeht und sich in erster Linie der Pflege, Beaufsichtigung und Erziehung der Kinder widmet. Die Personensorge für … wird damit klarerweise zu einem überwiegenden Teil von deren Mutter und nicht vom Beschwerdeführer geleistet. Gemäss seinen eigenen Angaben kümmert sich der Beschwerdeführer jedoch unter der Woche ca. 2.5 Stunden pro Tag und an den Wochenenden bis zu 75% der Betreuungszeit um seine Stieftochter, zusätzlich auch während der Ferien und Freitage. Ferner sorgt er in der Zeit, in welcher seine Frau einer Erwerbstätigkeit nachgeht, für den Haushalt und die Kinder. Angesichts dieser Tatsache ergibt sich, dass der Anteil des Beschwerdeführers an der Personensorge für die Stieftochter mindestens 20% ausmacht. 5. Zu prüfen bleibt, ob sich der finanzielle und der erzieherische Anteil, welche der Beschwerdeführer an den Unterhalt seiner Stieftochter beisteuert, mit dem Begriff des „wesentlichen Unterhalts“ vereinbaren lässt. Es hat sich gezeigt,
dass sich der Beschwerdeführer durchschnittlich zu gut 47.5% an den finanziellen Bedürfnissen seiner Stieftochter beteiligt. Den übrigen Anteil, was folglich ca. 52.5% entspricht, leistet der leibliche Vater in Form von Alimenten. Von der rein finanziellen Betrachtung her gesehen, übertreffen die Leistungen des leiblichen Vaters jene des Beschwerdeführers. Im Sinne der vorstehend erwähnten gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise sind jedoch nicht nur die finanziellen, sondern auch die fürsorgerischen Beiträge zu berücksichtigen. Im Bereich der Personensorge trägt der Beschwerdeführer rund 20% zur Erziehung und Betreuung seiner Stieftochter bei. Verglichen mit dem leiblichen Vater, der seine Tochter lediglich jedes zweite Wochenende sieht, stellt dies einen wesentlich grösseren Beitrag dar. Es muss daher festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer gesamthaft betrachtet, die überwiegenden Leistungen an den Unterhalt von … erbringt. Das von der Beschwerdegegnerin illustrierte Rechenbeispiel, in welchem die geleisteten Beiträge einfach auf 200% umgerechnet werden, ist generell so nicht statthaft und in der vorliegenden Situation irrelevant, da es um die Gegenüberstellung der Leistungen des leiblichen und des Stiefvaters geht. In Berücksichtigung der Gesamtsituation muss daher davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer für den wesentlichen Teil des Unterhaltes seiner Stieftochter aufkommt. 6. a) Aufgrund des Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid, soweit die Einsprache abgewiesen wurde, aufzuheben. Die Kinderzulagen für … sind dem Beschwerdeführer auch für die Zeiträume vom 1. Oktober 2005 bis 28. März 2006 resp. nach dem 22. August 2007 zu gewähren, sofern sich die Anstellungs- und die Unterhaltsverhältnisse in Zukunft nicht grundlegend ändern. b) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten betreffend kantonale Familienzulagen gemäss Art. 3 KFZG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG – ausser bei leichtsinniger und mutwilliger Prozessführung – grundsätzlich kostenlos ist.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid teilweise aufgehoben und die Sache zur Gewährung der Kinderzulagen im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.