S 06 64 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 31. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. … ist am 13. Mai 1975 geboren und portugiesischer Staatsbürger. Vom 19. April bis 30. November 2004, verlängert bis 17. Dezember 2004, war er bei der Firma … AG in … als ungelernter Maurer angestellt. Hierauf erfolgte bei der gleichen Firma eine weitere Anstellung mit befristetem Vertrag vom 5. April bis 30. November 2005. Dieser Vertrag wurde durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab 1. August 2005 ersetzt, dann aber fristgerecht auf den 30. November 2005 gekündigt. Anschliessend schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer vom 1. bis 16. Dezember 2005 ab. Am 16. November 2005 meldete der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2006 an (ALE). Am 18. Januar 2005 bestätigte die … AG der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR), dass der Versicherte im Frühling voraussichtlich wieder im Stundenlohn angestellt werde. 2. Am 20. Februar 2006 lehnte die ALK GR die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 10. Januar bis 13. Januar 2006 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab. Die gegen diese Verfügung am 6. März erhobene und am 28. März 2006 ergänzte Einsprache wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) am 2. Juni 2006 ab. Es führte in seinem Entscheid aus, dass die Vertragsparteien des lokalen Gesamtarbeitsvertrags (GAV) gemäss Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) die Jahrestotalstunden in der Regel bis Mitte Dezember für das folgende Jahr in einem sektoralen Arbeitszeitkalender verteilten. Die Arbeitgeberin sei diesem Arbeitszeitkalender unterstellt und habe
entsprechende Jahrestotalstunden in den Jahren 2005 und 2006 so verteilt, dass vom 19. Dezember 2005 bis zum 13. Januar 2006 die so genannte Winterbrücke gemacht werde. Die während dieser Zeit anfallenden Arbeitsstunden und der entsprechende Lohn seien für die im Dezember 2005 anfallende Zeit vorgeholt worden und für die bis und mit 13. Januar 2006 anfallende Zeit in den nächsten Monaten nachgeholt. Deswegen habe der Versicherte keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, weil die Arbeitszeit vor- bzw. nachgeholt werde, ebenso die entsprechende Lohnzahlung. 3. Dagegen liess der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag erheben, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin kostenfällig zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 10. Januar bis 13. Januar 2006 Arbeitslosengelder auszurichten. Zur Begründung wurde in Wesentlichen vorgebracht, dass in den fraglichen zwei Jahren gemäss Arbeitszeitkalender 2005 und 2006 der … AG jeweils total 2112 Stunden hätten gearbeitet werden sollen. Als Saisonnier könne der Beschwerdeführer gar nicht auf diese Arbeitstunden kommen. So habe er 2005 1566.75 Stunden gearbeitet und habe selbst in den Sommer- und Herbstmonaten überdurchschnittlicher Arbeitsleistung in der Regel weniger als das monatliche Soll leisten können. Er habe also für die Winterbrücke nichts vorholen können. Dasselbe gelte auch für die Winterbrücke des Januars 2006. Da er als Saisonnier jeweils erst wieder im April angestellt werde, erreiche er das Jahressoll niemals und es sei aufgrund der Erfahrungen von 2005 auch völlig ungewiss, ob er in den arbeitsreichen Monaten die entsprechenden Leistungen erbringen könne. Somit könne mit grösster Wahrscheinlichkeit keine Rede davon sein, dass der Versicherte die im Januar anfallende Zeit später nachholen könne und im Stundenlohn entsprechend entschädigt erhielte, was Voraussetzung für einen fehlenden Arbeitsausfall wäre. Die Argumentation des KIGA mache nur im Jahresarbeitsverhältnis Sinn und nicht im Saisonverhältnis. Im Zeitpunkt der Winterbrücke habe der Beschwerdeführer ja gar keinen Vertrag gehabt. Er sei bis April 2006 gar nicht angestellt gewesen. Zudem sei eine spätere Anstellung nur wahrscheinlich gewesen, jedoch habe kein schriftlicher Vertrag
bestanden. Der Versicherte sei deshalb bereits ab 9., nicht erst ab 14. Januar 2006 anspruchsberechtigt gewesen. 4. Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme Abweisung der Beschwerde. Die bis Mitte 2005 geleisteten Arbeitsstunden spielten keine Rolle, da während dieser Zeit die zweite Hälfte der Winterbrücke 2004/2005 nachgearbeitet worden sei. Zudem beinhalte die Soll-Arbeitszeit gemäss Kalender die Bruttoarbeitszeit vor Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden wie bezahlte Feiertage und individuelle Nichtleistungsstunden wie Ferien, Krankheit, Unfall, Schutzdiensttage etc. (Art. 24 LMV). Entsprechend seien bei den vom Versicherten tatsächlich geleisteten Stunden 2005 10.6 % dazuzurechnen, da er eine Ferienentschädigung in dieser Höhe erhalte. Bei dieser Berechnungsweise habe der Versicherte sein Stundensoll in der zweiten Hälfte 2005 ohne weiteres erfüllt. Was nun die strittigen Tage im Januar anbetreffe, könne ausschliesslich der Kalender 2006 betrachtet werden, da der Versicherte die in den ersten zwei Januarwochen nicht geleisteten Stunden erst nachhole. Dabei sei leicht festzustellen, dass in den ersten Monaten noch gar keine Arbeitsstunden nachgeholt würden. Entsprechend spiele es keine Rolle, dass der Versicherte während dieser Zeit gar nicht für die … AG gearbeitet habe. Relevant sei nur, dass der Versicherte im April wieder für die … AG zu arbeiten begonnen habe. 5. Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik an seinen Rechtsbegehren festhalten. Offenbar sei die Berechnung betreffend Nach- und Vorholens recht schwierig. Falls die erste Hälfte 2006 am 30. Juni 2006 geendet habe, hätte der Versicherte bis dahin nicht nur die ordentliche Arbeitszeit leisten, sondern auch die im Januar 2006 anfallenden Stunden nacharbeiten müssen. Er habe aber erst im April 20006 einen entsprechenden Arbeitsvertrag erhalten und es sei ihm daher unmöglich gewesen, die vom 13. Januar bis 30. Juni 2006 gemäss GAV oder Arbeitszeitkalender anfallende Zeit zu arbeiten. Er habe somit auch keine Winterbrücke nachholen können und demzufolge einen Lohnausfall erlitten. Zwar stimme es, dass in den ersten Monaten 2006 noch keine Arbeitsstunden nachgeholt würden. Ihm scheine aber nur eine
Gesamtbetrachtung der ersten Jahreshälfte 2006 statthaft und die Fokussierung des KIGA auf einzelne Monate greife zu kurz. Entscheidend sei, dass der Versicherte im Rahmen der Winterbrücke arbeitslos gewesen sei und noch keinen Vertrag gehabt habe. Wenn der Versicherte beispielsweise erst anfangs Juni mit der Arbeit begonnen hätte, hätte er die Winterbrücke auch nicht nachholen können. In diesem Fall hätte er wohl auch nicht erst ab 10. oder 11. Januar 2006 Anspruch auf Taggelder gehabt. Jedenfalls habe am 20. Juli 2006 nicht festgestanden, ob der Versicherte die Winterbrücke bis Ende Juni 2006 kompensieren können würde, da er ja damals keinen Vertrag gehabt habe, geschweige denn gewusst habe, wie viel er in den Monaten April bis Juni tatsächlich arbeiten werde. 6. Das KIGA hielt duplicando an seinen Anträgen fest. Gemäss Art. 24 LMV betrage die wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich 40.5 Stunden. Somit könnten Stunden in jenen Wochen vor- oder nachgeholt werden, in denen mehr als 40.5 Stunden gearbeitet werde. Dies sei 2006 ab der zweiten Aprilwoche der Fall gewesen, was aus dem Arbeitszeitkalender 2006 hervorgehe. Bereits im Januar sei bekannt gewesen, dass der Versicherte im Frühjahr wieder für die … AG arbeiten würde. Der Versicherte habe wie dargelegt die erste Hälfte der Winterbrücke bereits vorgeholt gehabt. Zumal die ALK GR gewusst habe, dass der Versicherte im Frühjahr 2006 wiederum für die … AG arbeiten würde, sei ohne weiteres absehbar gewesen, dass er die verbleibenden Arbeitsstunden der Winterbrücke nachholen würde. Dabei sei unerheblich, dass der Versicherte bis in den April hinein arbeitslos gewesen sei, da die Arbeitszeit in den Monaten Januar bis März 2006 unter den oberwähnten 40.5 Stunden liege. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Beschwerdethema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfalls erlitten und damit die Anspruchsvoraussetzung zum Bezug einer ALE hat. 2. a) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.1) hat ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist dann anrechenbar, wenn er einen Verdienstaufall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 2 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsaufall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Damit ist der Versicherte nur anspruchsberechtigt, wenn er einen tatsächlichen Arbeitsausfall hat und wenn dieser wirklich mit einem Verdienstausfall verbunden ist. An dieser Voraussetzung mangelt es beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Lohn bereits im Voraus erhalten hat (vgl. G. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern 1987, S. 132 Nr. 6 und S. 147 Nr. 67). b) Der Beschwerdeführer war spätestens am 10. Januar 2006 arbeitslos. Am 18. Januar 2006 sicherte die … AG ihm zu, ihn im Frühling voraussichtlich wieder einzustellen. Daher stellt sich die Frage, ob diese Zusicherung reichte, damit davon ausgegangen werden konnte, der Versicherte werde oder könne die Zeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nachholen. Anspruchsberechtigt war er dann, wenn er für diese Zeit einen tatsächlichen Arbeitsausfall erlitten hat und dieser wirklich mit einem Verdienstausfall verbunden war. 3. a) Die … AG stellte dem Beschwerdeführer eine Anstellung im Stundenlohn in Aussicht. Der Arbeitszeitkalender 2006 sieht die Kompensation der Frühjahrsund Weihnachtspause durch Mehrarbeit am 26. Mai 2006 vor. Ob ein Lohnempfänger nun im Monatslohn oder im Stundenlohn angestellt ist, kann auf die Kompensationsberechnung keinen Einfluss haben, da auch ein im Stundenlohn Angestellter dem Arbeitszeitkalender unterstellt ist und die
Ausfalltage im Winter kompensiert. Es steht aber jeweils erst Ende Jahr oder allenfalls Mitte Jahr fest, ob ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitszeitkalender unterstellt ist, einen Arbeitsausfall erlitten hat. Bei einem Stellenverlust oder einem Stellenwechsel könnte erst Ende Jahr festgestellt werden, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt oder nicht. Dies ist im Ergebnis stossend, dient doch die Arbeitslosenentschädigung gerade dazu, den Arbeitslosen während der Zeit der Arbeitslosigkeit finanziell abzusichern. Trifft die Zahlung erst viel später ein, also etwa zu einem Zeitpunkt, wo der Arbeitslose längst wieder arbeitet, wird der Zweckgedanke der Versicherung verkannt. b) Die Beurteilung des anrechenbareren Arbeitsausfalls muss also zu einem früheren Zeitpunkt möglich sein. Es ist richtigerweise auf den Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit abzustellen. Dem Umstand, dass ein Arbeitsloser allenfalls in der gleichen Branche wieder Arbeit findet, dem Arbeitszeitkalender unterstellt wird und sogar noch alle Stundenausfälle kompensieren kann, kann vorausschauend nicht Rechnung getragen werden. Die Lage des Arbeitslosen ist daher von Monat zu Monat zu beurteilen. Damit ging die Kasse zu Unrecht davon aus, der Beschwerdeführer werde die Arbeitszeit im Laufe des Jahres 2006 noch kompensieren können. Solches stand im Januar 2006 – insbesondere auch wegen der vagen Zusicherung der … AG - noch nicht fest. Dem Beschwerdeführer muss daher zugestanden werden, dass die ausgefallene Arbeitszeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nicht mehr kompensierbar sein wird und er tatsächlich einen Arbeitsausfall erlitten hat, der mit einem Verdienstausfall verbunden gewesen ist. Zudem sieht der Arbeitszeitkalender 2006 lediglich den 26. Mai als Kompensationstag vor. Selbst wenn die ALK GR Recht gehabt hätte und aufgrund der Zusicherung der … AG feststünde, dass die Kompensation erfolgt, würde nur ein Tag von dreien kompensiert. 4. Der Beschwerdeführer ist somit anspruchsberechtigt im Sinne von Ar. 11 Abs. 1 AVIG und die Beschwerde ist gutzuheissen. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen nach Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der
kantonalen Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300), ausser bei hier nicht zutreffenden Ausnahmen, kostenlos ist. Das KIGA hat den obsiegenden Beschwerdeführer angemessen aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 10. Januar bis 13. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.