Obergericht des Kantons Graubünden Dretgira superiura dal chantun Grischun Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni Urteil vom 19. August 2026 mitgeteilt am 21. August 2026 Referenz VR1 25 73 Instanz Erste verfassungs- und verwaltungsrechtliche Kammer Besetzung Audétat, Vorsitz Pedretti und von Salis Maurer, Aktuarin Parteien A._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein gegen B._____ Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen C._____ Beigeladene Gegenstand Submission
2 / 24 Sachverhalt A. Mit publiziertem Urteil BGE 152 II 325 vom 4. September 2025 hiess das Bundesgericht die gegen das Urteil des früheren Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 23 54 erhobene Beschwerde der A._____ in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, soweit es darauf eintrat. Das Urteil U 23 54 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Oktober 2023 wurde aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht nicht ein. Es wurden keine Kosten erhoben. Aussergerichtlich hatte die B._____ (Vergabebehörde) die Beschwerdeführerin mit CHF 3'000.00 zu entschädigen. Begründend brachte das Bundesgericht zusammenfassend vor, es habe sich bisher nicht ausführlich dazu geäussert, wie es sich mit der Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren unter der Geltung der neuen IVöB verhalte (E. 1.1.4). Da die Einladung zur Offerteinreichung nicht als Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB gelte und die Ausschreibungsunterlagen kein selbständig anfechtbares Beschwerdeobjekt darstellten, könnten die (potentiellen) Anbieterinnen gegen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht innert 20 Tagen nach Erhalt der Einladung ein Rechtsmittel ergreifen (vgl. Art. 56 Abs. 1 IVöB). Es fehle in diesem Zeitpunkt am zulässigen Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 IVöB. Beanstandungen von allfälligen Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen könnten folglich im Einladungsverfahren erst im Rechtsmittel gegen das nächste zulässige Beschwerdeobjekt vorgetragen werden (E. 3.3.2). Die Vorinstanz habe Art. 53 IVöB verletzt, indem sie der Beschwerdeführerin angelastet habe, nicht innert 20 Tagen nach Erhalt der Einladung zur Offerteinreichung gegen die Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis» in den Ausschreibungsunterlagen ein Rechtsmittel erhoben zu haben (E. 3.4). Unbesehen der potentiellen Erkennbarkeit des allfälligen Mangels in den Ausschreibungsunterlagen sei es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, dagegen vorzugehen, da es im Zeitpunkt des Erhalts der Einladung zur Offerteinreichung am zulässigen Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 IVöB gefehlt habe (E. 3.4.1). Nach dem Dargelegten habe die Vorinstanz zu Unrecht die Rüge der zu tiefen Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis» nicht zugelassen und nicht geprüft, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in diesem Punkt als begründet erweise. Die Angelegenheit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Prüfung der Rüge der unrechtmässigen Gewichtung der Zuschlagskriterien in einem zweiten Rechtsgang vornehme (E. 3.5).
3 / 24 B. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2025 teilte der Vorsitzende der Ersten verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Kammer des Obergerichts des Kantons Graubünden den Parteien mit, dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_657/2023 die Beschwerde der A._____ gutgeheissen und das Urteil des früheren Verwaltungsgerichts U 23 54 vom 24. Oktober 2023 aufgehoben habe. Es wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, vor dem Hintergrund des erwähnten Urteils des Bundesgerichts mit Blick auf das neu zu fällende Urteil dem Obergericht bis zum 19. November 2025 eine Vernehmlassung einzureichen mit Schwerpunkt auf der Frage der Zulässigkeit der Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis». Überdies war dem Gericht darzulegen, ob der Vertragsschluss in der strittigen Vergabesache inzwischen erfolgt war oder nicht. C. Mit Stellungnahme vom 19. November 2025 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. In sachverhaltlicher Hinsicht verwies sie auf die Vereinbarung mit der Beigeladenen vom _____ betreffend die Schneeräumungsarbeiten, D._____, für fünf Jahre ab Winter 2023/2024 für die Dauer der Gerichtsverfahren bis zur Rechtskraft des Zuschlagsentscheides vom 5. Juni 2023. Begründend führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nur noch für die Restlaufzeit bis Winter 2027/2028 möglich sei. Gegenstand des Verfahrens vor dem Obergericht könne lediglich nur mehr sein, ob ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin für die Restlaufzeit rechtens wäre. In diesem Sinne seien deren Rechtsbegehren zu modifizieren bzw. könne teilweise auf sie nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin den Zuschlag für die Zeit von Winter 2023/2024 bis Winter 2027/2028 verlange, werde die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Beschwerdeführerin moniere, dass die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium «Preis» zu schwach gewichtet habe. Unzählige Beschädigungen, Verzögerungen bei der Ausführung der Räumungsarbeiten und dergleichen in den letzten Jahren hätten Diskussionen mit Gästen und Einheimischen, mühsame Eruierungen von Schadensverursachern und Diskussionen mit Haftpflichtversicherungen ausgelöst. Dies habe beim Gemeindevorstand zur Überzeugung geführt, dass unter dem Strich bei mehrjährigen Verträgen über die Schneeräumung die Qualität der Ausführung und die Verlässlichkeit der Anbieter mehr zählten als der Preis. Die Vorteile dieser Betrachtungsweisen basierten auf der Tatsache, dass ein gutes Angebot mit verlässlichem Partner weniger Zeit raube und damit weniger Kosten verursache als ein billiges Angebot. Die Beschwerdegegnerin hielt weiter fest, dass die beschwerdeweise geltend gemachte Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 nicht unbesehen auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen
4 / 24 werden könne, habe es sich dort um eine weitgehend standardisierte Leistung gehandelt. Hingegen könne bei den hier zu beurteilenden Winterdienstarbeiten nicht von einem einfachen Auftrag ausgegangen werden. Hier gehe es darum, ein Angebot für fünf Wintersaisons für eine bestimmte Fläche auszuarbeiten, beinhaltend die Vorbereitungsarbeiten, die Organisation der Ausführung und die Ausführung selbst. Es gehe vorliegend um kompliziertere Vorgänge als die einmalige oder sporadische Räumung eines Garagenvorplatzes oder einer Privatstrasse. Um ein qualitativ befriedigendes Produkt zu garantieren, das mehrere Arbeitsgänge umfasse, seien höhere Anforderungen an Kalkulation, Organisation und Ausführung zu stellen. Es sei von einer anspruchsvollen, zahlreiche Arbeitsgänge umfassenden Leistung auszugehen, die viele Fehlerquellen für die Anbieterin und Ausführende aufweise. Damit gehe es nicht um eine standardisierte, einfache Leistung, weder von der Problemstellung, noch von der Ausführung her. Gerade die Tatsache, dass sich der Auftrag über mehrere Jahre hinziehe und der Erfolg von mannigfachen Voraussetzungen abhänge, rechtfertige, von einem komplexen Auftrag auszugehen. Um das vorteilhafteste Angebot zu eruieren, seien deshalb die Qualität des Anbieters und die Qualität des Angebots verhältnismässig hoch, der Preis hingegen verhältnismässig tief zu gewichten. Dem Preis verbleibe bei einer Gewichtung von rund einem Drittel dennoch ein beträchtliches Gewicht. Unter den gegebenen Umständen, den Erfahrungen der letzten Jahre und in Berücksichtigung aller Interessen sei die Gewichtung des Preises im Rahmen des Ermessens und in Berücksichtigung der Vorgaben des geltenden Submissionsrechts vorgenommen worden. Damit erweise sich die Rüge der falschen Gewichtung des Preises als ungerechtfertigt. In Bezug auf die übrigen Rügen verwies die Beschwerdegegnerin auf das bereits Ausgeführte im Rahmen des Schriftenwechsels. Sie hielt abschliessend fest, sollte die Beschwerde wider Erwarten gutgeheissen werden, könne ein Zuschlag nicht durch das Gericht erfolgen, da Diverses abzuklären sei. D. Mit ihrer Vernehmlassung vom 19. November 2025 beantragte die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung vom _____ sei aufzuheben und ihr der Zuschlag für den Winterdienst sowie die Schneeräumung D._____ zu erteilen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung vom _____ aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin hielt an sämtlichen Ausführungen der Beschwerde vom 10. Juli 2023, der Replik vom 31. August 2023 und der Triplik vom 12. Oktober 2023 vollumfänglich fest. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei bei einfachsten
5 / 24 Vergaben der Preis bei den Zuschlagskriterien mit mindestens 60 % zu gewichten (Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E. 3.9). Die vorliegende Preisgewichtung einer standardisierten Vergabe von 30 % unterschreite die bundesgerichtliche Untergrenze von 60 % und sei damit willkürlich. Aufgrund der Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht zur Behandlung dieser materiell klaren Frage bestehe keine andere rechtliche Möglichkeit als die Gutheissung der Beschwerde. Es bestehe kein submissionsrechtlicher Spielraum, der eine andere Würdigung zulassen würde. Im vorliegenden Fall lägen keine Anhaltspunkte vor, um von einer einfachen Vergabe abzuweichen. Winterdienstarbeiten seien klassischerweise standardisierte Beschaffungen, die eine Gewichtung von 60 % rechtfertigten. Das ehemalige Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden habe bereits festgehalten, dass es sich beispielsweise bei der Beschaffung von Pistenfahrzeugen um eine weitgehend standardisierte Vergabe handle, welche die Anwendung der Preisuntergrenze von 60 % rechtfertige (PVG 2019 Nr. 17 E. 2.2.7). Es sei in einem älteren Entscheid sogar davon ausgegangen, dass die Vergabe von Schneeräumungsarbeiten sogar ausschliesslich gestützt auf den Preis zulässig sei (U 06 87 vom 5. Oktober 2006 E. 4a). Nichts anderes könne für die Ausschreibung von Winterdienstarbeiten gelten. Trotz Paradigmenwechsel müsse das vorteilhafteste Angebot bei standardisierten Vergaben auch das günstigste sein. Werde eine korrekte Gewichtung des Preises mit 60 % vorgenommen, erzielte sie 300 Punkte, womit sich ihr um rund 6 % günstigeres Angebot in der Höhe von CHF 106'089.90 inkl. MWST als das vorteilhafteste Angebot erwiese. Sie obsiegte aber auch, wenn sie infolge einer 50%-Gewichtung «nur» 250 Punkte erhielte. E. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2025 verzichtete die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf das bereits Ausgeführte auf eine weitere Stellungnahme. F. Mit Stellungnahme vom 5. Dezember 2025 hielt die Beschwerdeführerin an den bisherigen Rechtsbegehren und Ausführungen fest. Subenventualiter beantragte sie – wie bereits in der Beschwerde vom 10. Juli 2023 – es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (Ziff. 3). Ergänzend führte die Beschwerdeführerin aus, die mit der Beigeladenen abgeschlossene Vereinbarung räume der Gemeinde explizit die Möglichkeit ein, im Falle der Aufhebung des Zuschlags die Schneeräumungsarbeiten für die Winter 2026/2027 und 2027/2028 an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilde die Zuschlagserteilung durch das Obergericht oder die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe. Die Verbindlichkeit der Offerten verlängere sich gemäss Ziff. 1.18 der Ausschreibungsunterlagen bis zur Rechtskraft
6 / 24 des Beschwerdeentscheides, weshalb das Obergericht im Falle einer Gutheissung reformatorisch entscheiden könne. Sie sei bereit und in der Lage, Winterdienstarbeiten in den kommenden Jahren 2026/2027 und 2027/2028 durchzuführen. Die Preisberechnung gestalte sich denkbar einfach, diese betrage bei einer zweijährigen Laufzeit noch CHF 42'435.96 (CHF 106'089.90 / 5 x 2). Die Beschwerdeführerin behielt sich die Bezifferung von Schadenersatzansprüchen gemäss Art. 58 Abs. 3 und 4 IVöB ausdrücklich vor. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, die angefochtene Vergabeverfügung vom _____ sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ganz oder teilweise gut, kann es reformatorisch entscheiden, also in der Sache selbst Anordnungen treffen, oder aber kassatorisch, also den angefochtenen Entscheid nur aufheben oder die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die erstinstanzlich verfügende Behörde zur Neubeurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1640; DORMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 107 Rz. 12 ff.). Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben und Anweisungen des Bundesgerichts für die Vorinstanz verbindlich (vgl. BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 m.H.a. BGE 135 III 334 E. 2.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1643; DORMANN, a.a.O., Art. 107 Rz. 18). Nach der verbindlichen Anweisung des Bundesgerichts (Ziff. 2 Urteilsdispositiv) hat das Obergericht des Kantons Graubünden eine Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen vorzunehmen. 1.2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die gestützt auf den Beschluss des Gemeindevorstandes E._____ vom _____ ergangene Vergabeverfügung (Entscheid) vom _____ (vgl. act. B.3 und act. C.10 im Verfahren U 23 54), worin die Beschwerdegegnerin die Winterdienstarbeiten und die Schneeräumung D._____ an die vorteilhafter anbietende Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht an die zweitrangierte Anbieterin (Beschwerdeführerin) vergab, wogegen letztere am 10. Juli 2023 Beschwerde beim früheren Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und darin u.a. die Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung sowie den Zuschlag für den Winterdienst und die Schneeräumung D._____ an sich selbst beantragte. Am 5./8. Februar 2024
7 / 24 schlossen die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene eine Vereinbarung betreffend die Schneeräumungsarbeiten, D._____, für fünf Jahre ab Winter 2023/2024, gültig bis zum rechtskräftigen Abschluss der Gerichtsverfahren betreffend den Zuschlagsentscheid vom 5. Juni 2023 (vgl. act. C.1 im Verfahren VR1 25 73). Da der Vertrag mit der Beigeladenen betreffend die streitbetroffenen Winterdienstarbeiten bereits abgeschlossen wurde, kann auf den Beschwerdeantrag der Beschwerdeführerin, soweit er die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung und den Zuschlag an sich selbst für die Winterdienstarbeiten 2023/2024 bis 2025/2026 betrifft, nicht eingetreten werden (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.7.1, 2D_36/2016 vom 27. März 2018 E. 1.3 und 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 1.3.1). Hingegen kann die Beschwerdeführerin, die mit einer Offerte am Einladungsverfahren teilgenommen hat und als Zweitklassierte nicht berücksichtigt worden ist, diesbezüglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags beantragen. Dies erlaubt ihr gegebenenfalls die Geltendmachung von Schadenersatz (vgl. Art. 58 Abs. 3 und 4 IVöB [BR 803.710]; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.7.3; vgl. auch Vernehmlassung vom 5. Dezember 2025 [act. A.4 im Verfahren VR1 25 73]). 1.3. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 56 Abs. 3 IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Obergericht des Kantons Graubünden kann daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz (Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die bisherige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Graubünden VR1 24 88 vom 11. Februar 2025 E. 1.5 m.w.H.). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau-)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 2001 Nr. 45; statt vieler: Urteil des Obergerichts des Kantons Graubünden VR1 24 88 vom 11. Februar 2025 E. 1.5 m.w.H). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis
8 / 24 einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Graubünden VR1 25 62 vom 27. Februar 2026 E. 1.5, VR1 24 46 vom 9. Juli 2025 E. 2.6 und VR1 24 45 vom 1. April 2025 E. 6). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Winterdienstarbeiten, D._____ 2023/2024 bis 2027/2028 zu Recht der Beigeladenen erteilt hat. Die Beschwerdeführerin beansprucht den Zuschlag für sich und rügt die Vergabe als willkürlich. 3. Rüge der zu tiefen Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis» 3.1. Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Beschwerde vom 10. Juli 2023 (vgl. act. A.1 im Verfahren U 23 54) auf den Standpunkt, dass gemäss gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden der Grundsatz des Vorrangs des Preises nicht durch eine zu tiefe Gewichtung und eine zu weite Bandbreite verwässert werden dürfe. Bei standardisierten Beschaffungen müsse das Preiskriterium mindestens 60 % betragen und die zulässige Bandbreite bei vorheriger Bekanntgabe zwischen 20-40 %, bei erst nachträglicher Berücksichtigung zwischen 25-50 % liegen (PVG 2019 Nr. 8/17 E. 2.2.7; U 22 82 E. 2.3). In ihrer Replik vom 31. August 2023 hielt sie weiter fest, die Beschwerdegegnerin verhalte sich vorliegend widersprüchlich und treuwidrig, habe sie doch selber in ihrer Widerrufsverfügung vom _____ betreffend Winterdienst und Schneeräumung F._____ bestätigt, dass es sich bei Schneeräumungsarbeiten um eine standardisierte Leistung («Das Preiskriterium muss nämlich bei solchen Aufträgen immer am höchsten gewichtet werden») handle (vgl. act. B.12 im Verfahren U 23 54). Mit der Gewichtung des Preises von 30 % begebe sich die Beschwerdegegnerin an den untersten zulässigen Rand von 20 % der Preisgewichtung für komplexe Beschaffungen; eine solche Beschaffung liege aber klar nicht vor. Da es sich vorliegend zweifellos um eine einfache Beschaffung handle, müsse das Preiskriterium bei bzw. gegen 60 %, eventualiter mindestens bei 50 % liegen. In ihrer Triplik vom 12. Oktober 2023 hielt die Beschwerdeführerin daran fest, dass die von der Gerichtspraxis zur Mindestgewichtung entwickelten Regeln bzw. die Preisbewertungsformeln auch unter dem Regime der neuen IVöB unverändert weitergelten würden und vertiefte das bisher Ausgeführte. 3.2. Im Verfahren U 23 54 hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 26. Juli 2023 (vgl. act. A.2 im Verfahren U 23 54) dagegen im Wesentlichen fest, dass der Preis als Kriterium mit dem Paradigmenwechsel vom wirtschaftlichen zum vorteilhaftesten Angebot zu Gunsten der Qualität etwas an Gewicht verloren
9 / 24 haben dürfte, weshalb die bisherige Rechtsprechung nicht unbesehen übernommen werden dürfe. Um das vorteilhafteste Angebot zu eruieren, seien die Ressourcen des Betriebs und die Qualität des Angebots zumindest gleich wichtig oder sogar noch wichtiger als der Preis. Deshalb dürfe bei den vorliegenden Winterdienstarbeiten die Rechtsprechung zu standardisierten Leistungen hinsichtlich der Preisgewichtung nicht zum Tragen kommen. Mit einer Gewichtung von 30 % werde der Qualität und den organisatorischen, finanziellen und kaufmännischen Anforderungen angemessen Rechnung getragen, um das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln. In ihrer Duplik vom 28. September 2023 (vgl. act. A.4 im Verfahren U 23 54) verwies die Beschwerdegegnerin ausserdem auf die an die Gemeinden abgegebene Mustervorlage «Wahl der Zuschlagskriterien nach dem neuen Beschaffungsrecht (Musterbeispiel)» des Departements für Infrastruktur, Energie und Mobilität (DIEM) (vgl. act. C.11 im Verfahren U 23 54). 3.3. Zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht das Vorliegen einer standardisierten resp. einfachen Leistung verneint und dem Zuschlagskriterium «Preis» unter der Geltung der revidierten IVöB vom 15. November 2019, in Kraft seit 1. Oktober 2022, zu Recht ein Gewicht von 30 % beimessen hat. 3.4.1. Gemäss Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Die Auftraggeberin legt für die konkrete Beschaffung das aus ihrer Sicht optimale Preis- Leistungs-Verhältnis anhand der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Rahmen der Ausschreibung fest (vgl. MÜLLER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 41 N. 15). Zur Bestimmung des vorteilhaftesten Angebots können neben dem Preis und der Qualität weitere je nach Leistungsgegenstand definierte Zuschlagskriterien berücksichtigt werden (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVöB). Das Angebot mit den meisten Bewertungspunkten bei den Zuschlagskriterien muss zwingend den Zuschlag erhalten (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2021–2022, S. 388 und 396; vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 41 N. 18 f.). 3.4.2. Die Vergabestelle verfügt in den Schranken der übergeordneten Zwecksetzung der Vereinbarung (Art. 2 IVöB) über ein grosses Ermessen, welchem Zuschlagskriterium sie wieviel Gewicht beimessen und welche Unterkriterien sie definieren möchte (vgl. TRIAS, Leitfaden für öffentliche Beschaffungen, Faktenblatt Zuschlagskriterien [Art. 29 BöB/IVöB] vom Juli 2021, Version Mai 2025, S. 1 und 2 [nachfolgend: TRIAS Faktenblatt Zuschlagskriterien], https://www.trias.swiss; MARTI, Der Paradigmenwechsel im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2022, S. 45; SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 104). Die Vergabestelle bzw. die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewich-
10 / 24 tung in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 29 Abs. 3 IVöB). Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Art. 29 Abs. 4 IVöB). Die Beschwerdegegnerin hat in Ziffer 1.12 der Ausschreibungsunterlagen (vgl. act. B.6 und C.3 im Verfahren U 23 54) die massgebenden Zuschlagskriterien und ihre prozentuale Gewichtung wie folgt festgelegt: Qualität des Anbieters (40 %), Qualität des Angebots (30 %) und Preis (30 %). 3.4.3. Die aus dem Zweckartikel in Art. 2 IVöB abgeleitete Neuausrichtung auf den wirtschaftlichen, volkswirtschaftlichen, sozial und ökologisch nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel sowie der Umstand, dass nicht mehr das «wirtschaftlich günstigste» Angebot den Zuschlag erhalten soll, sondern das «vorteilhafteste Angebot» (Art. 41 IVöB) macht deutlich, dass die Qualität im Verhältnis zum Preis (noch) mehr Gewicht erhalten soll (vgl. TRIAS Faktenblatt Zuschlagskriterien, S. 1; Musterbotschaft vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der IVöB [nachfolgend: Musterbotschaft IVöB], S. 14 f. und 21, https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate- /ivoeb/ivoeb-2019). Wie bis anhin gibt es keine gesetzlichen Vorschriften zur Mindestgewichtung des Preises oder zu Preisbewertungsformeln, hier gelten die von der Gerichtspraxis entwickelten Regeln (vgl. BEYELER, in: Vergaberechtliche Entscheide 2024/2025, 2026, S. 151; SCHNEIDER HEUSI, neues Vergaberecht in den Kantonen: Überblick und erste Bilanz, ZBl 10/2023, S. 531). 3.5.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, bei den im Einladungsverfahren offerierten Winterdienstarbeiten handle es sich um einfache, standardisierte Leistungen. Von standardisierten Produkten oder Leistungen wird ausgegangen, wenn allgemein anerkannte Normen und Standards die Qualität des Produkts bereits umfassend definieren oder ökologische Aspekte bei den technischen Spezifikationen berücksichtigt wurden. Die Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung resp. den Ausschreibungsunterlagen muss so klar und detailliert sein, dass die angebotenen Leistungen ohne Weiteres vergleichbar sind und sich die Angebote im Wesentlichen nur noch durch den Preis voneinander unterscheiden. Eine solche Standardisierung ergibt sich insbesondere aus detaillierten regulatorischen Vorgaben aus der Umweltschutzgesetzgebung oder internationalen Normen wie ISO, DIN, etc. Standardisierte Leistungen sind typischerweise namentlich Baustoffe, Brenn- und Treibstoffe, Schrauben, Elektrizität, Glasfaserkabel (LWL-Kabel), WC- und Druckerpapier oder Logendienst (vgl. BBl 2017 1851, 1956; Musterbotschaft IVöB, S. 70; MARTI, a.a.O., S. 45; LOCHER/OECHSLIN, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 29 N. 33).
11 / 24 3.5.2. Nach BEYELER kann seit der Revision des Beschaffungsrechts nur für die Beschaffung vollständig standardisierter Leistungen der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Art. 29 Abs. 4 IVöB), nur dort ist die ausschliessliche Verwendung des Zuschlagskriteriums «Preis» (100 %) vorgesehen. Damit hat eine Verschiebung im Bereich der Regeln der Preisgewichtung stattgefunden (BEYELER, a.a.O., S. 151). Art. 29 Abs. 4 IVöB bringt zum Ausdruck, dass ein alleiniges Abstellen auf den Preis nur dann sachgerecht und nachhaltig gemäss Art. 2 lit. a IVöB sein kann, wenn die ausgeschriebene Leistung so beschrieben ist, dass sich keines der Angebote, welche diesem Beschrieb entsprechen, von den anderen solchen Angeboten in irgendeinem relevanten Qualitätsaspekt unterscheiden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E. 3.1; BEYELER, a.a.O., S. 151). Ausserhalb des Bereichs der (vollständig) standardisierten Leistungen ist ein reiner Preiswettbewerb hingegen unzulässig, vielmehr sind immer auch Qualitätskriterien anzuwenden (vgl. Art. 2 lit. a IVöB; MARTI, a.a.O., S. 46). So müssen für die nur «weitgehend» standardisierten Leistungen neu auch Qualitätskriterien vorgesehen werden (BEYELER, a.a.O., S. 151). Als solche Güter galten gemäss bisheriger Rechtsprechung nicht nur Gegenstände von Lieferaufträgen sondern auch Bau- und Dienstleistungen, die in hohem Mass standardisiert waren (vgl. SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, 2018, S. 341). Als «weitgehend» standardisiert wurde etwa die fachgerechte Entsorgung von Strassenentwässerungsschlamm und Wischgut angesehen, wegen der detaillierten Regulierung des Entsorgungswesens aufgrund genauer, zwingender betrieblicher und technischer Vorgaben (vgl. LOCHER/OECHSLIN, a.a.O., Art. 29 N. 33; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00701 vom 7. Mai 2015 E. 3.3). Diese weitgehende Standardisierung wurde weiter für Tiefbauund Gärtnerarbeiten (z.B. Verlegen von Leitungen, Erstellen von Rinnen und Schächten, Einbau von Kiesfundationsschichten, Aufbringen von Belägen wie Mergel, Betonverbundsteine oder Pflanzlieferungen und Pflanzarbeiten etc.) bejaht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 832). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau erachtete einen Dienstleistungsauftrag betreffend Kehrichtsammlung in Säcken und lose in Containern mit Blick auf das Faktenblatt der Baudirektion des Kantons Zürich und der konkreten Art der Ausschreibung als «relativ stark standardisiert» und befand die in casu ausgeschriebene Preisgewichtung von 40 % für eher tief (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2024.183 vom 4. November 2024 E. 3.3; BEYELER, a.a.O., S. 160).
12 / 24 3.5.3. Gemäss BEYELER hat der mit der Vergaberechtsrevision beschlossene Ausschluss der nur «weitgehend» standardisierten Leistungen aus dem Anwendungsbereich des Preisgewichts von 100 Prozent (vgl. Art. 29 Abs. 4 IVöB) dazu geführt, dass bei «weitgehend» standardisierten Leistungen nun höchstens noch ein Preisgewicht von 80 oder vielleicht 90 Prozent zulässig sein kann. Entsprechend verschieben sich auch die noch weniger standardisierten Leistungen nach unten. Demnach ist bei nicht oder nur «fast weitgehend standardisierten Leistungen» nun ein Höchstgewicht des Preises von etwa 70 oder 80 Prozent geboten. Dies muss entsprechend auch am unteren Ende der Skala Auswirkungen auf die Überlegungen zum Preis-Mindestgewicht haben, als dass dessen Prozentzahl sich verringern sollte (BEYELER, a.a.O., S. 152). Bei der Prüfung, inwieweit ein konkreter Auftrag standardisiert ist – was wiederum Einfluss auf die Frage hat, wie grosse Qualitätsunterschiede zu erwarten sind und wie stark der Preis demzufolge zu gewichten ist – kann es einzig auf die konkrete Art der Ausschreibung im Einzelfall im Lichte der Frage ankommen, ob gestützt darauf grössere, kleinere oder praktisch keine relevanten Qualitätsunterschiede zwischen den verschiedenen Angeboten zu erwarten sind. Je grösser diese Unterschiede sind, desto geringer ist der Preis zu gewichten und umgekehrt. Nicht zielführend ist es, sich auf allgemeine Betrachtungen von Beschaffungen der fraglichen Art, bei denen nicht der konkrete Auftrag, sondern ein generalisierter Auftragstyp im Zentrum steht, abzustellen (BEYELER, a.a.O., S. 161). Aufgrund des Gesagten erweist sich die bisherige Rechtsprechung zu standardisierten Leistungen wie z.B. das Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022, das noch gestützt auf die alte IVöB vom 15. März 2001 (vgl. Art. 64 Abs. 2 IVöB 2019) erging und bei einfachsten ausgeschriebenen Leistungen resp. Vergaben, bei denen naturgemäss keine erheblichen Qualitätsunterschiede oder sonstigen relevante Unterschiede zu erwarten sind (z.B. Wäsche- und Lieferservice von Handtuchrollen), eine Mindestgewichtung des Preiskriteriums von 60 % vorsah (E. 3.8 f.), bezüglich Sachverhalten unter neuer Gesetzgebung als überholt und grundsätzlich nicht mehr massgebend. 3.5.4. Die Beschwerdegegnerin verneint dagegen das Vorliegen derartiger standardisierter, einfacher Leistungen und geht vielmehr von einem komplexen Auftrag aus. Dem Preis zur Bestimmung des vorteilhaftesten Angebotes bei der Beschaffung komplexer Werke oder Dienstleistungen kommt regelmässig weniger Gewicht zu. Im Allgemeinen rücken neben dem Preis vielmehr auch andere Kriterien in den Vordergrund, je aufwendiger die ausgeschriebene Arbeit ist (vgl. z.B. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2025.54U vom 20. Dezember 2025 E. 9.1). Vorhaben, die derart komplex sind, dass eine tiefe Gewichtung des
13 / 24 Kriteriums Preis begründet werden kann, sind beispielsweise IT-Beschaffungen mit vielen Schnittstellen zu vorhandenen Systemen und Rahmenbedingungen, die es bei der Umsetzung und Implementierung zu beachten gilt. Eine solche Komplexität wurde z.B. bejaht bei einer Ausschreibung für die Einführung von SAP-Software (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2009.00393 vom 8. September 2010 E. 4.2; SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, S. 107). Als komplex wurde u.a. auch der Neubau einer Verbindungsstrasse mit einem heiklen Durchstich unter der Kantonsstrasse, einem Fahrradweg und zwei Tramspuren, was die Errichtung eines 43 Meter langen und 11 Meter breiten Unterführungsbauwerks in Deckelbauweise sowie die Erstellung eines Kleintierdurchlasses bedingte, erachtet (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel- Landschaft 810 17 15 vom 28. Juni 2017 E. 6.4.1). Zulässig ist es weiter, den Preis bei der Beschaffung von Planerleistungen tief zu gewichten, so für umfangreiche Vorhaben sowie in bau-, gebäudetechnischer und betrieblicher Hinsicht anspruchsvolle Objekte wie Spitäler, für Bauten von hoher denkmalpflegerischer Bedeutung oder grosse Infrastrukturbauten (vgl. dazu SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, S. 107). Nach der Rechtsprechung zum alten Recht galt der Grundsatz, dass der Preis selbst bei komplexen Beschaffungen mit mindestens 20 % zu gewichten war (BGE 143 II 553 E. 6.4, 130 I 241 E. 6.3, 129 I 313 E. 9.2; vgl. insb. Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E. 1.6). Gemäss BEYELER wird diese Rechtsprechung aber gerade nicht ausdrücklich übernommen (BEYELER, a.a.O., S. 151). Nach dem neuen Recht könnte allenfalls auch eine tiefere Gewichtung des Preises in Betracht kommen. Denn je komplexer die Leistung ist, desto tiefer kann der Preis gewichtet werden (vgl. TRIAS Faktenblatt Zuschlagskriterien, S. 3). Eine zu niedrige Gewichtung des Preises stünde jedoch im Widerspruch zur Zielsetzung des öffentlichen Beschaffungsrechts, öffentliche Mittel unter anderem wirtschaftlich einzusetzen (Art. 2 lit. a IVöB; LOCHER/OECHSLIN, a.a.O., Art. 29 N. 17). 3.6.1. Vorliegend strittig ist die Qualifikation resp. der Schwierigkeitsgrad der ausgeschriebenen Leistung. Gemäss Musterbeispielen des DIEM zur Wahl der Zuschlagskriterien nach dem neuen Beschaffungsrecht ist der Preis bei Dienstleistungen mit 50–25 %, die Qualität des Anbieters mit 20–40 % und die Qualität des Angebots mit 30–25 % zu gewichten. Diese Gewichtung ist abhängig vom Schwierigkeitsgrad klein, mittel und gross (vgl. act. C.11 im Verfahren U 23 54). Die Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) empfiehlt in ihrem Leitfaden zur Beschaffung von Leistungen in der Objektbewirtschaftung (vgl. Leitfaden KBOB Anhang 1, Stand 11. Januar 2021, Ziff. 4.1, https://www.kbob.admin.ch/de/beschaffungs-und-vertragswesen) folgende
14 / 24 Gewichtungen der Preis- und Qualitätskriterien, abgestuft nach unterschiedlichen Komplexitätsgraden des Auftrags: Anforderungen/ Komplexität Einfach Mittel Hoch Preis 50–70 % 30–50 % 20–40 % Qualität 30–50 % 50–70 % 60–80 % Wie bereits festgehalten wurde, muss für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer gewählten Preisgewichtung die konkret ausgeschriebene Leistung entscheidend sein, nicht die Kategorie, der diese Leistung zuzuordnen ist (BEYELER, a.a.O., S. 152). Die Vergabebehörde, die den Preis eher gering gewichten will, muss durch Aufstellung entsprechender Zuschlagskriterien sicherstellen, dass sie die ermöglichten Qualitätsunterschiede adäquat zu messen und Qualitätsvorteile entsprechend zu belohnen vermag (BEYELER, a.a.O., S. 161). Mögliche Kriterien für die Einschätzung der Komplexität des Auftrags sind u.a. die damit verbundenen fachlichen Anforderungen, die involvierten Risiken, langfristige Auswirkungen des Auftrags und die Bedeutung der Leistung. Die Einstufung des Auftrags ist letztlich anhand aller relevanten Eigenschaften des vorliegenden Auftrags zu beurteilen (vgl. walderwyss rechtsanwälte, Vergabe News Nr. 36, Oktober 2023, S. 2). 3.6.2. Die massgebenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung sind vorliegend im Voraus bekanntgegeben worden: Qualität des Anbieters 40 %, Qualität des Angebots 30 % und Preis 30 % (vgl. Ziff. 1.12 der Ausschreibungsunterlagen [act. B.6 und act. C.3 im Verfahren U 23 54]). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hat die Auftragnehmerin den Winterdienst in der B._____, Fraktion D._____, zu versehen. Dieser beinhaltet die Gemeinde- und Kantonsstrassen, inklusive Gehsteige und Plätze auf einer Fläche von insgesamt 9'950 m2 (Ziff. 2.1). Die Winterdienstarbeiten umfassen u.a. die Kennzeichnung der Randmarkierungen der Strassen sowie gefährdeter Objekte mit den Strassenpfosten im Herbst vor dem Wintereinbruch, die Instandhaltung dieser Strassenpfosten während der Wintersaison sowie deren Demontage im Frühling (Ziff. 2.2.1). Weiter sind die zu bearbeitenden Strassen, Trottoirs und Plätze gemäss Vorgaben zu pflügen und zu räumen und der Schnee auf bezeichneten Depots zu deponieren (Ziff. 2.2.2). Die Bearbeitung der vorgegebenen Flächen hat bei nächtlichem Schneefall entsprechend den Prioritäten bis spätestens um acht Uhr morgens zu erfolgen (Ziff. 2.2.3). Die Auftragnehmerin bzw. ihr Stellvertreter muss jederzeit für die Pikettverantwortlichen des Technischen Dienstes telefonisch erreichbar sein (Ziff. 2.2.5). Die Einsatzbereitschaft muss jeweils vom 1. November bis zum
15 / 24 Saisonende der Bergbahnen gewährleistet werden. Ab dem Saisonende bis zum 30. Oktober muss eine reduzierte Einsatzbereitschaft aufrecht erhalten bleiben, welche die Schneeräumung mit einem reduzierten Personal- und Inventarbestand gewährleistet (Ziff. 2.2.7). Die Verkehrsflächen und Gehsteige sind grundsätzlich ab einer Schneehöhe von 3 cm zu pflügen (Ziff. 2.2.8). 3.6.3. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin handelt es sich nach Auffassung des streitberufenen Gerichts beim vorliegenden Beschaffungsgegenstand – wie die Vergabebehörde überzeugend darzulegen vermag – keineswegs um sog. vollständig oder weitgehend standardisierte Leistungen, wie zuvor dargelegt wurde (vgl. Erwägungen 3.5.1 ff.). Einzelne Elemente des Auftrags mögen für sich allein betrachtet Merkmale einer standardisierten Leistung aufweisen, entscheidend ist aber eine gesamthafte Betrachtung des Auftrags. Die streitbetroffene Leistung ist damit nicht vergleichbar mit derjenigen im Urteil 2C_802/2021 vom 24. November 2022, wo es um einen Dienstleistungsauftrag der Stadt Zürich ging, der im Wesentlichen die Ausrüstung von Sanitätsräumen/WC- Anlagen mit Handtuchspendern und danach die Aufrechterhaltung des betriebsfähigen Zustandes mit dem Waschservice der Stoffhandtuchrollen inklusive Transport, wobei die Stoffhandtuchrollen durch das Reinigungspersonal der Stadt Zürich ausgetauscht wurden, beinhaltete. Bei dieser einfachen Leistung waren naturgemäss keine erheblichen Qualitätsunterschiede oder sonstigen relevanten Unterschiede zu erwarten, weshalb der Preis ausschlaggebend sein musste (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E. 3.7). Die vorliegenden Winterdienstarbeiten sind ausserdem auch nicht vergleichbar mit dem Transport von Siedlungsabfall oder der üblichen Strassenreinigung. An den Winterdienst im alpinen Raum sind ausserdem höhere Anforderungen zu stellen, als an denjenigen im urbanen städtischen Raum. Erschwerend für das erfolgreiche Offerieren erweist sich hier zudem die Auftragsdauer von fünf Jahren. Die Beschwerdegegnerin bringt zu Recht vor, dass beim Einsatz von Personal und Maschinen nicht von fixen Zeiten und Daten ausgegangen werden kann, da das Risiko von längeren Trocken- oder Schneefallzeiten einzurechnen sei. Die Anbieterin und ihre Stellvertretung haben zudem jederzeit für die Auftraggeberin erreichbar zu sein. Die Anbieterin hat weiter bei jedem Schneefall zeitnah über den Räumungseinsatz zu entscheiden und das Personal wie auch die Maschinen zeitund fachgerecht einzusetzen. Auf der Hand liegt damit auch das Risiko von einsatzlosen resp. nicht produktiven Stunden. Das erfolgreiche Offerieren hängt nach dem Gesagten von diversen, nicht voraussehbaren bzw. nicht einzuschätzenden Voraussetzungen ab.
16 / 24 3.6.4. Es handelt sich hier nach Auffassung des streitberufenen Gerichts aber auch nicht um Leistungen mit einem hohen Schwierigkeitsgrad (vgl. dazu obige Erwägung 3.5.4) wie die Beschwerdegegnerin darlegt. Vielmehr ist von einem mittleren bis einfachen Schwierigkeitsgrad auszugehen (vgl. Musterbeispiele des DIEM [act. C.11 im Verfahren U 23 54]). Gemäss bisheriger kantonaler Praxis sowie einer stichprobenartigen Überprüfung von auf www.simap.ch publizierten öffentlichen Ausschreibungen im Bereich Winterdienstarbeiten lag die Preisgewichtung jeweils bei überwiegend 40–60 % (vgl. z.B. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 45 vom 16. Juli 2020, Preis: 40 %; U 19 96 vom 29. Januar 2020, Preis 50 %; U 18 47 vom 9. Oktober 2018, Preis 40 %; U 18 42 vom 18. September 2018, Preis 40 %; U 17 35 vom 10. August 2017, Preis 50 %; U 17 27 vom 30. Juni 2017, Preis: 50 %; U 17 26 vom 16. Mai 2017, Preis 50 %; vgl. auch Ausschreibungen und Zuschläge auf simap.ch: Ausschreibung Ausführung Winterdienstleistungen auf Bezirksstrassen 2026-2036, Einsiedeln, vom 3. Juli 2026, ZK1 Preis 50 %, ZK2 Qualität der Fahrzeuge, Geräte, inkl. Garagierung und ökologische Aspekte 30 %, ZK3 Erfahrung und Referenzen 20 %; Ausschreibung Dienstleistungen Winterdienst (Schneeräumung, Glatteisentfernung), Gemeinde Dotzigen, vom 11. Februar 2026, ZK1 Preis 40 %, ZK2 Ressourcen 30 % und ZK3 Auftragsanalyse 30 %; Zuschlag vom 27. Mai 2025 betr. Winterdienst – Strecken Kreis 2 (Ausserschwyz), Preis 60 %, Qualität An- /Aufbaugeräte 20 %, Nachhaltigkeit Fahrzeuge 20 %; Zuschlag vom 19. Februar 2025 betr. Winterdienst TBA ZH UB12 Route 1201a, Preis 60 %, Trägerfahrzeug/Nachhaltigkeit 40 %). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erachtete ausserdem die Gewichtung des Angebotspreises mit 70 % und Ökologie mit 30 % bei einem offenen Submissionsverfahren betreffend maschinellen Winterdienst/34 Fahrzeuge für zehn Jahre als zulässig (VB.2024.00640, VB.2024.00641, VB.2024.00643 vom 19. Juni 2025 E. 3.3.2). 3.6.5. Das Zuschlagskriterium «Preis» wurde vorliegend mit 30 % gewichtet. Damit liegt es am unteren Rand der Preisgewichtung komplexer Beschaffungen als auch am unteren Ende des abstrakten Rahmens von 50-25 % gemäss Empfehlung des DIEM (vgl. act. C.11 im Verfahren U 23 54). Unbestritten ist, dass die Qualität im Verhältnis zum Preis unter neuem Recht (IVöB 2019) mehr Gewicht erhalten soll als bisher. Will die Vergabebehörde aber den Preis eher gering gewichten, muss sie durch entsprechende Zuschlagskriterien die Qualitätsunterschiede adäquat messen und die Qualitätsvorteile entsprechend belohnen können (vgl. Erwägung 3.6.1). Die Beschwerdegegnerin hat bei den Beurteilungskriterien die Qualität des Anbieters mit 40 % im Vergleich zu den Kriterien «Qualität des Angebots» (30 %) und «Preis» (30 %) am stärksten gewichtet (vgl. act C.9 im Verfahren U 23 54). Mit
17 / 24 dem Kriterium «Qualität des Anbieters», das anhand der Qualifikation der Schlüsselpersonen bzw. der Anforderungen im Projekt beurteilt wird, soll und muss in Bezug auf die vorliegend zu beschaffende Leistung ein offener Anbieterkreis angesprochen werden. Die konkreten Winterdienstarbeiten sind denn auch nicht derart komplex, dass sich eine Gewichtung des Kriteriums «Qualität des Anbieters» mit hohen 40 % rechtfertigen würde. Damit erweist sich dieses Kriterium gegenüber den beiden anderen Kriterien als offensichtlich übergewichtet. Selbst schlechte Erfahrungen mit bisherigen Leistungserbringern rechtfertigten keine derartige überzeichnete Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Qualität des Anbieters» wie im vorliegenden Fall. Auch beim Kriterium «Qualität des Angebots» ist kaum ersichtlich, weshalb sich die Gewichtung mit 30 % ebenfalls am oberen Rand der Empfehlung des DIEM (30-25 %) bewegt: So nehmen die hier typischerweise zu beurteilenden Kriterien wie die Aufgaben- und Risikoanalyse, ein Nachhaltigkeitskonzept, die Kreislauffähigkeit, ein Vorgehensvorschlag mit QM-Konzept, die Innovation und Plausibilität des Angebots, die Stundenschätzung sowie die Vorschläge für Einsparungen bei dieser konkreten Beschaffung von Winterdienstarbeiten allesamt einen eher untergeordneten Stellenwert ein. Die Beschwerdegegnerin hat unter diesem Titel zwar mit der «Zeit zum Einsatzort», «Garagierung der Fahrzeuge», der «Verfügbarkeit von Ersatzfahrzeugen» und der «Nachhaltigkeit» durchaus angepasste und zweifellos relevante Unterkriterien vorgegeben, welche aber in ihrer Gesamtheit mit 30 % übergewichtet erscheinen, gerade vor dem Hintergrund, dass die beiden mit je 10 % am stärksten gewichteten Subkriterien «Zeit zum Einsatzort» und «Garagierung der Fahrzeuge» letztlich gar nicht beurteilt wurden und damit allfällige Qualitätsvorteile eben gerade nicht belohnt werden konnten. Angesichts der Einstufung der vorliegenden Vergabe mit einem mittleren bis einfachen Schwierigkeitsgrad, im Hinblick auf den konkreten Beschaffungsgegenstand und die damit verbundenen Anforderungen sowie unternehmerischen Risiken erweist sich die Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis» mit nur 30 % als zu tief festgelegt. Diesen Schluss vermag auch das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, dass die Ressourcen des Betriebes und die Qualität des Angebotes zumindest gleich wichtig oder sogar noch wichtiger seien sowie bei mehrjährigen Verträgen über die Schneeräumung die Qualität der Ausführung und die Verlässlichkeit der Anbieter mehr zählten als der Preis, nicht umzustossen. Eine besondere Komplexität oder ein besonderer Schwierigkeitsgrad des Auftrags ist vorliegend nicht ersichtlich. Damit liegt eine sachlich nicht zu rechtfertigende Überschreitung des Ermessens bei der Gewichtung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde vor. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen.
18 / 24 Damit würde sich eine Beurteilung der übrigen Rügen der Beschwerdeführerin an sich erübrigen. Der Vollständigkeit halber rechtfertigt es sich indessen, nachfolgend auf diese einzugehen. 4. Rüge der unzulässigen Verfahrensartvermischung 4.1. Die Beschwerdeführerin moniert in materieller Hinsicht zum einen die Anwendung einer falschen Verfahrensart durch die Vergabebehörde. Sie macht eine unzulässige Vermischung des Verfahrens geltend und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 18 ff. IVöB. Begründend brachte sie dazu vor, so gebe es etwa das Einladungsverfahren und das offene Verfahren, aber nichts dazwischen. Indem die Vergabebehörde Elemente der beiden Verfahrensarten vermische, sei das Vergabeverfahren mit einem derart schwerwiegenden Rechtsmangel behaftet, dass das Gericht hier von Amtes wegen einschreiten müsse. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass sie mit ihrem Vorgehen lediglich allfällig interessierte Anbieter von Winterdienstarbeiten im Einzugsgebiet der Gemeinde habe eruieren wollen. Sie habe aber von Beginn weg die Regeln des Einladungsverfahrens für anwendbar erklärt und damit Klarheit geschaffen. Die konkrete Einladung bzw. Eröffnung des Wettbewerbs erfolgte dann mit der Abgabe der Offertformulare inkl. Beilagen an die Anbieter. 4.2. Das Bundesgericht hielt im Urteil 2C_657/2023 in Erwägung 4 dazu im Wesentlichen fest, dass sich die Vergabebehörde angesichts der Angebote, die betraglich klar unterhalb des in Art. 20 Abs. 1 IVöB i.V.m. Anhang 2 IVöB verankerten Schwellenwerts von CHF 250'000.00 lägen, ohne Weiteres für die Durchführung des Einladungsverfahrens habe entscheiden dürfen. Die vorgängige Ankündigung der Vergabe in der Lokalzeitung möge, wie die Vorinstanz zutreffend angeführt habe, möglicherweise ungewöhnlich erscheinen. Jedenfalls habe die Vergabebehörde damit keine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, so dass entsprechend auch nicht die Vorgaben des offenen Verfahrens gemäss Art. 18 IVöB zum Tragen kämen. Soweit die Vergabebehörde gewisse Aspekte des offenen Verfahrens sinngemäss für das durchgeführte Einladungsverfahren beigezogen habe, erkannte das Bundesgericht keine Rechtsverletzung. Es verwies diesbezüglich auf die Musterbotschaft, wonach im Einladungsverfahren im Allgemeinen die Regeln des offenen Verfahrens analog anwendbar seien, mit Ausnahme der Regeln für die Veröffentlichung. Nach dem Gesagten erweist sich diese Rüge demnach als unbegründet. 5. Rüge der vergabewidrigen Bewertung des Unterkriteriums «Zeit zum Einsatzort»
19 / 24 5.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine falsche Bewertung im Unterkriterium «Zeit zum Einsatzort». Sie habe dort «5 Minuten» angegeben und dennoch dafür keine Punkte erhalten. Richtigerweise hätte sie dort 5 Punkte multipliziert mit der Gewichtung von 10, somit 50 Punkte erhalten sollen, womit sie insgesamt eine höhere Punktezahl erreicht hätte als die Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdegegnerin entgegnet diesem Vorwurf, dass bei der gerügten Angabe im Devis nicht die «Zeit zum Einsatzort» bei den eingesetzten Fahrzeugen anzugeben gewesen sei, sondern die «Zeit zum Einsatzort» der Ersatzfahrzeuge. Weil bei allen drei Anbietern die Reaktions- bzw. Einsatzzeit für die Ersatzfahrzeuge mit weniger als 15 Minuten angegeben worden sei, seien sie hinsichtlich der Bewertung auch alle gleich zu behandeln gewesen. Ob sie alle mit 10 Punkten oder – wie vorliegend – mit 0 Punkten bewertet worden seien, mache im Ergebnis keinen Unterschied. 5.2. Der Vergabebehörde ist grundsätzlich zuzustimmen, obschon es einleuchtender gewesen wäre, bei Erfüllen der geforderten «Zeit zum Einsatzort» an alle Anbieter die volle Punktzahl von 10 anstatt 0 Punkten zu vergeben. Im Ergebnis aber ist allein entscheidend, dass alle drei Anbieter gleich behandelt wurden resp. die Beschwerdeführerin gegenüber der Zuschlagsempfängerin nicht benachteiligt wurde. Demnach erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. 6. Rüge der Bewertung der Qualität der Anbieterin 6.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass sie beim Zuschlagskriterium «Qualität des Anbieters» im Unterkriterium «Erfahrung und Referenzen» auf einer Skala von 0–5 Punkten mit nur 3 Punkten – entsprechend «keiner o. neutrale Erfahrung» bewertet worden sei, was unhaltbar sei, habe die Beschwerdeführerin doch während Jahrzehnten für die Gemeinde, den Kanton und private Unternehmungen den Winterdienst besorgt und das stets zur vollen Zufriedenheit der Besteller, was auch mit Referenzschreiben in der Offerte belegt sei. Die Beschwerdeführerin sei in diesem Kriterium mit 5, mindestens aber mit 4 Punkten zu bewerten, womit sie aufgrund der Gewichtung von 20 % dieses Kriteriums die Zuschlagsempfängerin überhole und ihr der Zuschlag zuzusprechen sei. In der Replik räumte die Beschwerdeführerin ein, dass es ein einziges Mal zu einem Schadensereignis gekommen sei, welches aber von ihrer Versicherung vollständig getragen worden sei; sämtliche weiteren Vorwürfe bestritt sie hingegen. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Zuschlagsempfängerin, welche über viel weniger Erfahrung im Winterdienst verfüge als sie, die maximale Punktezahl erreicht habe. Die Beschwerdegegnerin verweist ihrerseits auf den Umstand, dass die Auftragsarbeiten der Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren mehrfach zu Beanstandungen geführt hätten, sodass sie seitens der Gemeinde sogar schrift-
20 / 24 lich auf ihre Vertragsverpflichtungen und Unterlassungen habe aufmerksam gemacht werden müssen. Diese Situation habe zu einer Grundbewertung von 2 Punkten geführt, welche angesichts anderer, ansprechender Referenzen auf 3 Punkte erhöht worden sei. Angesichts der Reklamationen und einer schriftlichen Massregelung könne nicht davon gesprochen werden, dass diese Bewertung rechtsungleich, missbräuchlich oder unsachlich sei. In ihrer Duplik verwies die Beschwerdegegnerin auf ihr Schreiben vom 22. November 2021, auf welches die Beschwerdeführerin nicht reagiert und damit die Vorwürfe akzeptiert habe. Im Übrigen würden in kleinräumigen Verhältnissen wie hier nicht jede noch so kleine Beanstandung schriftlich abgemahnt, weshalb keine weiteren Abmahnungen vorlägen. 6.2. Mit Schreiben vom 22. November 2021 (vgl. act. C.1 im Verfahren U 23 54) hielt die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin gravierende Versäumnisse und Mängel bei der Ausführung des Auftrags betreffend die Fraktionen G._____, D._____ und H._____ vor. Dabei stellte die Beschwerdegegnerin sogar die Vertragskündigung in den Raum für den Fall, dass die Beschwerdeführerin ihre vertraglichen Verpflichtungen auch künftig nicht einhalte. Diese Mahnung ist zumindest schriftlich unwidersprochen geblieben. Sollten derart gravierende Vorwürfe haltlos sein, wäre mit einer schriftlichen Bestreitung bzw. einer Gegendarstellung zu rechnen, welche hier aber offenbar unterblieb. Die von der Beschwerdeführerin als Zeugen angebotenen Busfahrer des lokalen Taxidienstes I._____, welche die Arbeit der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet von D._____ schätzten und lobten, sind in der vorliegenden Sache nicht zielführend, da nicht die Begründetheit der Vorwürfe der Beschwerdegegnerin betreffend, weshalb auf deren Befragung in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann (vgl. BGE 144 V 361 E. 6.5, 141 I 60 E. 3.3 und 136 I 229 E. 5.3). Mit einer Basisbewertung von 2 Punkten sowie einem zusätzlichen Punkt aufgrund anderer, positiver Referenzen hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Ermessens eine sachlich nachvollziehbare Bewertung vorgenommen. Dasselbe kann in Bezug auf die bessere Bewertung der Zuschlagsempfängerin gesagt werden, waren doch dort gemäss Akten keine negativen Vorkommnisse zu berücksichtigen. Allein die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin über mehr Erfahrungsjahre verfügt als die Zuschlagsempfängerin, kann für sich allein gesehen nicht zu einer höheren Bewertung führen. Insofern ist es auch gerechtfertigt, dass ein Unternehmen mit einem weniger langen, aber insgesamt einem repräsentativen Erfahrungshorizont die maximale Punktezahl erreichen können soll. Die Bewertung des Qualitätskriteriums «bisherige Erfahrung der Gemeinde und Referenzen bzgl. Qualität» erweist sich somit als sachlich nachvollziehbar und im Rahmen des grossen Ermessensspielraumes der Vergabebehörde
21 / 24 auch als haltbar bzw. rechtlich korrekt. Damit erweist sich diese Rüge als unbegründet. 7.1. Im Ergebnis erweist sich der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 16. Juni 2023 als nicht rechtens, was zur Aufhebung desselben und zur Gutheissung der Beschwerde vom 10. Juli 2023 insoweit führt, als es die Winterdienste und die Schneeräumung D._____ 2026/2027 und 2027/2028 betrifft. Die Beschwerdeinstanz kann in der Sache selbst entscheiden oder diese an die Vorinstanz oder die Auftraggeberin zurückweisen. Im Fall einer Zurückweisung hat sie verbindliche Anweisungen zu erteilen (Art. 58 Abs. 1 IVöB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits abgeschlossen, so stellt die Beschwerdeinstanz fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das anwendbare Recht verletzt (Art. 58 Abs. 2 IVöB). Bei diesem sog. Sekundärrechtsschutz bleibt das Vergabegeschäft als solches vom Beschwerdeentscheid unberührt (vgl. BGE 152 II 142 E. 5.3.2). Der Beschwerdeinstanz ist ein direkter Eingriff in den privatrechtlichen Vertrag mangels Zuständigkeit verwehrt; die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines privatrechtlichen Vertrages ist durch die Zivilgerichte zu beurteilen (vgl. BÜHLER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 58 N. 2; vgl. ferner Musterbotschaft IVöB, S. 99). Da der Vertrag bezüglich die Winterdienstarbeiten D._____ ab Winter 2023/2024 bis zum rechtskräftigen Abschluss der Gerichtsverfahren bereits abgeschlossen wurde, kann betreffend die Winter 2023/2024 bis 2025/2026 durch das streitberufene Gericht nur noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides festgestellt werden (Art. 58 Abs. 2 IVöB; vgl. BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N. 1; vgl. auch LOCHER, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, Diss. 2013, S. 74 f.). 7.2. Nach ständiger Praxis des früheren Verwaltungsgerichts steht der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Gericht aufgrund seiner auf Sachverhalts- und Rechtsfragen beschränkten Kognition nicht eingreifen darf. Ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin bezüglich die Winterdienstarbeiten D._____ könnte demnach heute nur noch für die Restlaufzeit, die Winter 2026/2027 und 2027/2028, erfolgen. Im konkreten Fall erachtet es das Gericht als geboten, den angefochtenen Zuschlagsentscheid bloss zu kassieren und zur neuen Vergabe im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, anstatt reformatorisch tätig zu werden, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Direkterteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin führen würde. Mit der Kassation des angefochtenen Zuschlags – soweit es die Winterdienste 2023/2024 bis 2025/2026 betrifft – verbleibt der Beschwerdegegnerin immerhin
22 / 24 noch ein gewisser Spielraum, die Schneeräumung und den Winterdienst auf ihrem Hoheitsgebiet hinsichtlich die kommenden beiden Winter 2026/2027 und 2027/2028 zu gestalten. Dieser Handlungsspielraum wird ihr mit diesem Urteil nicht genommen (vgl. z.B. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 32 vom 16. Juni 2020 E. 4.8, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E. 6.5, U 18 47 vom 9. Oktober 2018 E. 3.4). Die Streitsache ist demnach an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und neuem Entscheid bezüglich die Winterdienstarbeiten 2026/2027 und 2027/2028 zurückzuweisen. 8.1. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG [370.100]). Die Verfahrenskosten bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00; sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG). Die Staatsgebühr wird – gleichermassen wie im früheren Verfahren U 23 54 – in derselben Streitangelegenheit zwischen denselben Parteien angesichts der Höhe des Beschaffungswerts (Auftragsvolumen) von gerundet CHF 110'000.00 und einer mittleren Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen durch das streitberufene Gericht ermessensweise (erneut) auf CHF 2'000.00 (zzgl. Kanzleiauslagen) festgelegt (vgl. dazu etwa Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 17 42 vom 22. August 2017 [Beschaffung Kommunaltransporter]). Die Beigeladene hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind. 8.2. Im Rechtsmittelverfahren wird die unterliegende Partei in der Regel zudem verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Nach Art. 2 Abs. 1 HV (BR 310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.00 bis CHF 270.00. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machte im Verfahren U 23 54 mit Kostennote vom 12. Oktober 2023 für die Tätigkeit vom 19. Juni 2023 bis zum 12. Oktober 2023 eine Entschädigung in der Höhe von gerundet CHF 4'784.00 (bestehend aus: 17.25 h à CHF 250.00 [CHF 4'312.50]
23 / 24 zzgl. 3 % Auslagen [CHF 129.50] und 7.7 % MWST [CHF 342.00]) geltend (vgl. act. F.1 im Verfahren U 23 54). Im Verfahren VR1 25 73 machte er mit Kostennote vom 18. Dezember 2025 für die Aufwände ab dem 20. Oktober 2025 eine weitere Entschädigung von insgesamt CHF 2'992.35 (bestehend aus: 10.75 h à CHF 250.00 [CHF 2'687.50], zzgl. 3 % Auslagen [CHF 80.65] und 8.1 % MWST [CHF 224.20] geltend (vgl. act. G.2 im Verfahren VR1 25 73). Eine Honorarvereinbarung über CHF 250.00 liegt vor. Der geltend gemacht Arbeitsaufwand erscheint dem Gericht als angemessen. Da die Beschwerdeführerin gemäss UID- Register mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist diese Entschädigung vorliegend ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. Leiturteil PVG 2015 Nr. 19). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin demnach mit insgesamt CHF 7'210.00 (inkl. Spesen und exkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.
24 / 24 Es wird erkannt: 1.1. Soweit darauf einzutreten ist, wird die Beschwerde vom 10. Juli 2023 insoweit gutgeheissen und der Vergabeentscheid der B._____ vom 16. Juni 2023 betreffend Winterdienst und Schneeräumung D._____ aufgehoben, als er die Winter 2026/2027 und 2027/2028 betrifft. 1.2. Die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung und zur neuen Vergabe im Sinne der Erwägungen an die B._____ zurückgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids der B._____ vom 16. Juni 2023 betreffend Winterdienst und Schneeräumung D._____ der Winter 2023/2024 bis 2025/2026 festgestellt. 3. Die Gerichtskosten, bestehend aus – einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00 – und den Kanzleiausgaben von CHF 579.00 Total CHF 2’579.00 gehen zulasten der B._____. 4. Die B._____ entschädigt die A._____ aussergerichtlich mit insgesamt CHF 7'210.00 (inkl. Spesen). 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]