Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. März 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 06 9 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer Aktuar Conrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des QV., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Kuster, Bahnhofstrasse 24, 8022 Zürich, gegen den Einspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 20. Februar 2006, mitgeteilt am 20. Februar 2006, in Sachen A., C . A G , und B., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer L. Fringeli, Riseten 5, 4208 Nunningen, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Arrest, hat sich ergeben:
2 A. Im Konkurs der LX. (Switzerland) AG (im Folgenden LX.), sind A., mit einer Forderung von Fr. 5'107.65, die C. AG mit Fr. 22'024.00, B. mit Fr. 1'466.65 sowie QS. mit Fr. 14'018.90 als Gläubiger zugelassen. Mit Verfügungen vom 4. und 6. Januar 2005 trat ihnen das Konkursamt Küsnacht/ZH als Konkursverwaltung gewisse Rechtsansprüche der Masse (Forderung gegen QV., A. und der C. AG aus Nachliberierung von nicht einbezahltem Aktienkapital der LX.; Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 725 ff. OR gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung und -prüfung betrauter Personen in unbestimmter Höhe; Forderung gegen QV. aus Autorenrechten in unbestimmter Höhe) gestützt auf Art. 260 SchKG ab, zwecks Geltendmachung dieser Rechte an Stelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr. Den 4 Abtretungsgläubigern wurde von der Konkursverwaltung eine erste Klagefrist bis zum 31. Juli 2005 gesetzt, welche in der Folge bis am 31. Oktober 2005 und anschliessend bis am 31. März 2006 erstreckt wurde. B. Am 31. Oktober 2005 gelangten A., die C. AG und B. mit einem Gesuch um Erlass eines Arrestbefehls gegen QV. an den Bezirksgerichtspräsidenten Surselva. Sie begehrten, es seien die auf den Namen von QV. im Grundbuch Laax eingetragenen Grundstücke Nrn. S50392, M51488 und M54284 superprovisorisch und gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG zu Gunsten der Gesuchsteller mit Arrest zu belegen. In der Begründung ihres Arrestgesuchs bezifferten sie die Arrestforderung auf Fr. 42'500.— nebst Zins zu 5 % ab dem Zeitpunkt der Arrestbewilligung. Mit Entscheid vom 02. November 2005 wies der Bezirksgerichtspräsident Surselva das Arrestgesuch ab, im Wesentlichen mit der Begründung die 4 Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft. Da QS. - Abtretungsgläubiger und Sohn des Gesuchsgegners - vorliegend nicht ebenso als Arrestgläubiger und Gesuchsteller auftrete, sei das Arrestgesuch bereits aus diesem Grund abzuweisen. C. Auf Beschwerde von A., der C. AG und B. Aufhebung hob der Kantonsgerichtsausschuss diese Entscheidung mit Urteil vom 20. Dezember 2005 auf und wies die Sache zur materiellen Behandlung an den Vorderrichter zurück. Am 9. Januar 2006 gab der Bezirksgerichtspräsident Surselva dem Arrestgesuch wie folgt statt: "Die sich im Eigentum von QV. befindenden Grundstücke Stockwerkeigentum Nr. S50392 (7.941⁄1000 Miteigentum an Grundstück Nr. 319), Miteigen-
3 tumsanteil Nr. M51488 (1⁄92 Miteigentum an Grundstück Nr. S50525) und Miteigentumsanteil Nr. M54284 (60⁄135 Miteigentum an Grundstück Nr. S50389), im Grundbuch der Gemeinde Laax, werden mit Arrest für Fr. 42'500.— samt Zins zu 5 % seit 09.012006 und Fr. 1.— zuzüglich Betreibungs- und Arrestkosten belegt." D. Gegen den Arrestbefehl liess QV. am 18. Januar 2006 Einsprache an den Bezirksgerichtspräsidenten Surselva erheben, mit den Rechtsbegehren: "1. Es sei der Arrest gemäss Arrestentscheid vom 9. Januar 2006 vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei den Gesuchstellern 1-3 unter solidarischer Haftung eine Kaution in der Höhe von Fr. 50'000.— aufzuerlegen für den Fall, dass die Arresteinsprache des Gesuchgegners abgewiesen wird. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner". Im Hauptpunkt bestritt QV. im Wesentlichen, dass der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (Ausländerarrest) gegeben sei, da er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz, mit einer ständigen Adresse in Locarno, habe. Mit Entscheid vom 20. Februar 2006 bestätigte der Bezirksgerichtspräsident Surselva seinen Arrestbefehl vom 9. Januar 2006 und wies überdies den Antrag des Arrestschuldners, den Gesuchstellern eine Arrestkaution in Höhe von Fr. 50'000.— aufzuerlegen, ab. E. Gegen den Einspracheentscheid liess der Arrestschuldner QV. mit Eingabe vom 27. Februar 2006 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss einlegen, mit den Anträgen: "1. Es sei der Arrestentscheid des Bezirksgerichts [recte: Bezirksgerichtspräsidenten] Surselva (Proz. Nr. 330-2006-9) vom 20. Februar 2006 aufzuheben und das Arrestbegehren der Beschwerdegegner vom 31. Oktober 2005 vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter: Es sei der Arrestentscheid vom 20. Februar 2006 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Subeventualiter: Es sei den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung eine Arrestkaution in der Höhe von Fr. 50'000.— aufzuerlegen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner".
4 Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2006 schlossen die Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Bezirksgerichtspräsident Surselva verzichtete auf eine Vernehmlassung. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Gegen den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten steht gemäss Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 GVVSchKG in Verbindung mit Art. 25 GVVSchKG innert zehn Tagen die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss offen. In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt. Die Beschwerde vom 27. Februar 2006 gegen den am 20. Februar 2006 mitgeteilten Arresteinspracheentscheid wurde rechtzeitig bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene, das heisst einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist folglich einzutreten. b. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung vorab "vollumfänglich auf seine Ausführungen und Beweisdokumente seiner Arresteinsprache an die Vorinstanz". Insoweit er damit die genannten Schriftsätze zu Bestandteil seiner Argumentation und Teil der Beschwerdebegründung erklärt haben will, ist dies prozessual unzulässig. Die Beschwerde ist schriftlich zu begründen, und zwar nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorgabe "in der Beschwerdeschrift" (Art. 25 Abs. 1 GVVSchKG). Das ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen neuen Argumenten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen ist es indessen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener, in der Rechtsschrift selbst enthaltener Begründung in globo oder punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als passend erschei-
5 nen könnte. Das ist Sache der Parteien. Insoweit muss die Beschwerdeschrift ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein; unter Vorbehalt von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschreiten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand und -umfang nur aus den Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens ergeben. Insoweit der Beschwerdeführer anstelle eigener Begründung in der Beschwerdeschrift auf seine früheren Vorbringen verweist, ist darauf nicht einzutreten. 2. Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Richter des Ortes bewilligt, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 1), ein Arrestgrund vorliegt (Ziff. 2) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Ziff. 3). Ein Arrestgrund ist unter anderem gegeben, wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG beruht. Diesfalls kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG). a. Dass die allgemeinen Voraussetzungen für einen Arrest, das heisst der glaubhafte Bestand der Forderung, ihre Fälligkeit, die Belegenheit des Arrestsubstrats in der Schweiz, ihre Zuordnung zum Schuldner, sowie die fehlende Pfandsicherung für die Arrestforderung, vorliegend gegeben sind, ist nicht weiter bestritten, ebenso wenig, dass kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Arrestforderung hingegen einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist. In der Hauptsache ist lediglich kontrovers, ob QV. im Sinne der Bestimmung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG "in der Schweiz wohnt". b. Die Lehre ist sich einig, dass bei der Anwendung des Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, das heisst bei der Auslegung des dortigen Begriffs "wohnt", nicht auf den Wohnsitzbegriff des ZGB sondern auf jenen des IPRG abzustellen ist. Da man es bei einem Arrest auf Grund von Ziff. 4 per definitionem mit einem internationalen Verhältnis zu tun hat, geht gemäss der allgemeinen Anwendungsvoraussetzung von Art. 1 IPRG und dem Vorbehalt von Art. 30a SchKG das IPRG vor (Walter A. Stoffel, Basler Kommentar 1998, N 72 zu Art. 271; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99, N 28 zu Art. 271; Stoffel/Chabloz, Commentaire Romand, Bâle 2005, art.
6 271 LP N 65). Im Sinne des IPRG (Art. 20 Abs. 1) hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (lit. a); ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist (lit. b). Das IPRG stellt schwergewichtig auf das tatsächliche Verweilen einer Person ab; das subjektive Element der Absicht zu dauerndem oder vorübergehendem Verbleiben dient vorab zur Unterscheidung zwischen Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt. Im Grunde genommen ist nicht der fehlende schweizerische Wohnsitz einer Person, sondern ihr fehlender schweizerischer Betreibungsstand das Motiv für die Etablierung des subsidiären Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (so Franz Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Freiburg 1981, S. 48 ff.). Oder anders ausgedrückt: Eine Person kann auch dann hier wohnend sein, wenn diese Bindung weniger tief geht als Wohnsitz. Eine funktionale Betrachtungsweise des Wohnsitzbegriffs beim Ausländerarrest, welcher nur dann zur Verfügung stehen soll, wenn eine Person in der Schweiz keinen Betreibungsstand hat - der Fokus liegt auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Greifbarkeit -, legt nahe, dass für den nicht-schweizerischen Wohnsitz gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (nicht in der Schweiz wohnt), sowohl der Wohnsitz als auch der gewöhnliche Aufenthalt des Schuldners im Ausland liegen müssen. Wohnen im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, heisst entweder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. Gegen einen Schuldner, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz hat, kann der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG somit nicht angerufen werden (Stoffel, a.a.O., N 73 f.; Stoffel/Chabloz, a.a.O., N 66 f.). c. Kern der Anknüpfungsbegriffe "Wohnsitz" und "gewöhnlicher Aufenthalt" gemäss IPRG bilden die sozialen Beziehungen einer Person an einen bestimmten Ort. Zu dessen Eruierung sieht das IPRG zwei Instrumente vor. Der Wohnsitz bedient sich der objektivierten Wahrnehmung der Verbleibensabsicht; seine Begründung erfolgt corpore et animo. Der gewöhnliche Aufenthalt nutzt die verflossene Aufenthaltsdauer, welche erfahrungsgemäss Bindungen an einen Ort entstehen lässt; seine Begründung erfolgt allein corpore. So hat der Gesetzgeber zwei Anknüpfungspunkte geschaffen, welche räumlich-persönliche Beziehungen verschiedener Art und Stärke vermitteln (Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 101). Im Allgemeinen kommt beim gewöhnlichen Aufenthalt dem äusseren Anschein eine grössere Bedeutung zu als beim Wohnsitz, während subjektive Elemente in geringerem Masse zu berücksichtigen sind. Massgebend
7 bleibt jedoch - wie beim Wohnsitz - der Ort an dem sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse der jeweiligen Person befindet (BGE 117 II 334 E. 4=Pra. 1993, Nr. 11). Im Gegensatz zum Wohnsitz liegt beim gewöhnlichen Aufenthalt der Schwerpunkt auf der körperlichen Anwesenheit der betreffenden Person. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts unterscheidet sich von demjenigen des Wohnsitzes durch die Vorherrschaft des objektiven Elements des Aufenthalts an einem gegebenen Ort über das subjektive Element, das heisst den Willen sich niederzulassen (Patocchi/Geisinger, Kommentar IPRG, 2000, N 4.5 zu Art. 20 IPRG). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG in Kroatien hat, führt er doch selbst in einer Vielzahl von Dokumenten sowie in sämtlichen Rechtsschriften im Arrest- und anderen Gerichtsverfahren seine entsprechende Adresse an - im hiesigen Beschwerdeverfahren mit dem Zusatz "mit Aufenthalt an der Via ...., 6600 Locarno" (act. 01, 04.1.I.1, 04.1.II.1, 04.1.III.1, 04.1.III.3, 04.1.III.4, 04.1.III.6, 04.1.III.7, 04.1.III.9, 04.1.IV.II.5, 04.1.IV.II.8, 04.1.IV.II.9, 04.1.IV.II.13, 04.1.IV.II.18, 05.1.2 und 5). Damit gibt er seinen Willen (animo) kund, in Kroatien dauernd verbleiben zu wollen, wobei darüber hinaus angenommen werden darf, dass auch die weiteren objektiven, von dritter Seite wahrnehmbaren Elemente (corpore) für das Bestehen des dortigen Wohnsitzes im Sinne eines "lieu effectif" gegeben sind, nachdem sie der Beschwerdeführer auch nicht ansatzweise in Abrede gestellt hat. d. Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) gilt der Ort, wo sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person befindet. Er setzt eine enge Verbindung zu einem bestimmten Ort voraus und wird in der Regel in einer bestimmten Absicht, wie etwa zur Aufnahme einer Beschäftigung, hergestellt. Nach dem Vertrauensprinzip soll für die Annahme des gewöhnlichen Aufenthalts für Dritte objektiv der Eindruck entstanden sein, dass eine Person sich an diesem Ort normalerweise oder meistenteils aufhält (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG 2. A. Zürich 2004, N 42 zu Art. 20 IPRG mit Hinweis auf die Botschaft zum IPRG; Levante, a.a.O., S. 93). Was unter einer längeren Zeit im Sinne der Vorschrift von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher definiert; wann dieses Merkmal erfüllt ist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und hängt davon ab, in welchem Zusammenhang sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Eine Anwesenheit von nur kurzer Dauer reicht zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Allgemeinen nicht aus; andererseits wird dieser nicht schon durch kurze Unterbrechungen beendet, solange die Beziehungen zum Aufenthaltsort aufrechterhalten werden (BGE
8 119 V 98 E. 6c; Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 4.1-4.3). Die Qualifikation des gewöhnlichen Aufenthalts erfolgt nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Willensmomenten und ist für jede Person gesondert vorzunehmen (BGE 129 III 288 E. 4.1; 117 II 334 E. 4b=Pra. 1993, Nr. 11; SZIER 2002 S. 296). e.aa. Sehr oft stimmen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt einer Person überein, so selbst bei Wochenaufenthaltern, sofern sie regelmässig an ihren Wohnsitz zurückkehren. Es ist indessen möglich, dass Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthaltsort auseinander fallen, so zum Beispiel bei Personen im Auslandeinsatz, bei Saisonniers, Asylbewerbern, Stagiaires und ausländischen Studenten, die sich während Monaten in der Schweiz aufhalten und hier daher regelmässig gewöhnlichen Aufenthalt begründen, währenddem der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz im Ausland verbleibt, wo zum Beispiel ihre Familie lebt oder ihr Haus steht (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 44; Levante, a.a.O., S. 101 f.; Catherine Christen-Westenberg, Basler Kommentar 1996, N 26 zu Art. 20 IPRG). bb. Will der Einsprecher die Glaubhaftigkeit zerstören, aufgrund derer der Arrestbefehl erteilt wurde, so hat er seinerseits glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen für einen Arrest - hier fehlender Wohnsitz und fehlender gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz - nicht bestehen. Dabei genügt es nicht, bloss die Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Arrestgläubigers in Frage zu stellen. Vielmehr hat der Einsprecher der Glaubhaftigkeit der Sachdarstellung des Arrestgläubigers mindestens die etwa gleich starke Glaubhaftigkeit des Gegenteils entgegenzusetzen. Der Arrest ist nur dann aufzuheben, wenn ihm dies gelingt. Letztlich ist ausschlaggebend, auf welcher Seite die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die geltend gemachten rechtserheblichen Tatsachen liegt (Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 94 f.). cc. Gewisse vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptungen und Beweismittel sind gegenüber dem Einspracheverfahren neu, wobei es sich zum teil um unechte, das heisst bereits vor dem Einspracheverfahren verwirklichte und beweisbare Tatsachen handelt. Noven sind gemäss Art 278 Abs. 3 (Satz 2) SchKG von Bundesrechts wegen im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid grundsätzlich zulässig. Die Frage, ob auch unechte Noven zulässig sind (bejahend Artho von Gunten, a.a.O., S. 105 f.; verneinend Hans Reiser, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 278 SchKG), kann offen bleiben.
9 dd. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein regelmässiger Aufenthalt in der Schweiz sei erstellt, weil er: • über eine Wohnung in Locarno verfüge; • über eine Ferienwohnung in Laax verfüge; • Schweizer Bürger sei; • als Arzt bei der FMH registriert sei; • im Ärzteregister des Kantons Tessin eingetragen sei und über eine Praxisbewilligung im Kanton Tessin verfüge; • ein Auto fahre, welches im Kanton Tessin zugelassen sei; • Mitglied des Berufsverbandes SALT (Swiss Association Laser Therapy) sei; • ein SBB-Halbtaxabonnement habe; • über die Bewilligung des Kantons Tessin zur Ausbildung von Medizinalpersonen verfüge; • Präsident der EMLA (European Medical Laser Association) Suisse - SGMLT (Schweizerische Gesellschaft für medizinische Lasertherapie) sei; • Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin sei; • eine coop-Supercard habe; • eine Globus Plus Card habe; • einen Manor Kundenkarte habe; • Mitglied des Touring Club der Schweiz TCS sei. Das sind unbestreitbarermassen mehrheitlich Elemente einer örtlichen Beziehung zur Schweiz. Der Beschwerdeführer verkennt indessen zunächst, dass einzelne dieser Elemente vollkommen irrelevant sind (Staatsbürgerschaft, Mitgliedschaften in Vereinen, Verbänden, Organisationen etc., soweit sich aus ihnen nicht zwangsläufig eine Art von Anwesenheit in der Schweiz ergibt). Aus der SALT (Swiss Association Laser Therapy) ist er in der Zwischenzeit offenbar ausgeschieden (vgl. http://www.salt-laser.ch). Sodann wird übersehen, dass ein regelmässiger Aufenthalt in der Schweiz ebenso wenig genügt. Das Erfordernis der physischen Präsenz in der Schweiz von einer gewissen Dauer ist für die Qualifikation des gewöhnlichen Aufenthalts zentral und unverzichtbar. Erst aus dieser Dauer ergibt sich eine äusserlich wahrnehmbare Ortsbeziehung, die auf eine Bindung von einer gewissen Intensität schliessen lässt und damit den gewöhnlichen vom so genannten schlichten Aufenthalt abgrenzt. Unter "längerer Zeit" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG sind mindestens drei Monate, nach anderer Auffassung mehrere Monate zu verste-
10 hen (Levante, a.a.O., S. 92, 96 f. mit Hinweisen). Unterbrechungen dieser physischen Präsenz sprechen gegen gewöhnlichen Aufenthalt; je häufiger und je länger sie sind, desto eher. Die Behauptung, wer über die genannten Ausweise, Karten und Mitgliedschaften verfüge, halte sich regelmässig und für längere Zeit in der Schweiz auf, ist voreilig. Rückschlüsse auf eine längere hiesige Aufenthaltsdauer lassen sich allein daraus nicht ziehen. Die Beschwerdegegner wenden zutreffend ein, erst der tatsächliche Gebrauch der vom Beschwerdeführer behaupteten Infrastrukturen in der Schweiz könnte über den gewöhnlichen Aufenthalt Auskunft geben. Es ist indessen nicht dargetan, wie oft, in welchen Abständen der Beschwerdeführer die genannten Geschäftskarten tatsächlich einsetzt, sich in seinen Wohnungen in Locarno und Laax aufhält oder an Zusammenkünften medizinischer Institutionen teilnimmt. Der Beschwerdeführer macht denn auch gar keine Angaben zur jeweiligen Dauer seiner "regelmässigen" Anwesenheiten in der Schweiz. Er ist 75 Jahre alt und nach eigener Darstellung pensioniert. Dass er im Tessin eine Arztpraxis betreibe, macht er denn nicht geltend. Alle Indizien, die der Beschwerdeführer namhaft gemacht hat, können auch bloss dazu dienen, jeweils kürzere Aufenthalte in der Schweiz zu ermöglichen oder einfach angenehmer zu gestalten. Der Ausländer, der hier ein Ferienhaus sein eigen nennt, in dem er einmal pro Jahr die Ferien verbringt, begründet keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Daran ändert nichts, wenn er dies mehrmals pro Jahr macht und diese Zeit mit Arbeit verbindet. Ob jemand an einem anderen Ort als seinem Wohnsitz eine Wohnung und/oder eine Ferienwohnung besitzt, ein Fahrzeug stationiert hat, im Besitz von Abonnementen öffentlicher Transportunternehmen und Inhaber von Kundenkarten von Kaufhäusern und dergleichen ist, hängt letztlich davon ab, dass er sich dies alles leisten kann. Dass der Beschwerdeführer jeweils für Monate hier verbleibt, geht daraus nicht mit hinreichender Glaubhaftigkeit hervor. ee. Auch die weiteren vom Beschwerdeführer angeführten Tatsachen und Behauptungen, dass die Gegenseite mit ihm über längere Zeit unter Verwendung seiner Adresse in Locarno korrespondiert habe, er inzwischen wegen Herzproblemen im Cardiocentro Ticino in Lugano in Behandlung sei und schliesslich auch regelmässig seinen in Zürich als Zahnarzt tätigen Sohn besuche, vermögen den Eindruck genügend langer Aufenthaltsdauer nicht herzustellen. Der Hinweis auf das vermeintlich widersprüchliche Verhalten der Gegenseite ist wenig erspriesslich. Bei den Akten liegen bloss 3 Schreiben der Gegenseite an die locarneser Adresse des Beschwerdeführers; sie datieren aus dem Zeitraum von September 2002 bis Dezember 2002 (act. 01.5, 01.6, 04.II.11). Auf der anderen
11 Seite antwortete der Beschwerdeführer zur gleichen Zeit (24. Dezember 2002) dem Beschwerdegegner Marco Walser aus Opatija/Kroatien (act. 04.VI.II.18). Der Hinweis auf die Behandlung von Herzproblemen und das Objekt der Glaubhaftigkeitsprüfung vermögen den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Die bei den Akten liegende Bestätigung des Cardiocentro Lugano betrifft bloss einen Termin für den 25. Januar 2006 betreffend die (ambulante) Aufnahme eines Echokardiogramms, eine Routinemethode zur Diagnose von Herz-Erkrankungen mittels Ultraschall-Untersuchung des Herzens durch die Speiseröhre (transthorakale Echokardiografie, kurz TTE). Eine stationäre medizinische Behandlung eines entsprechenden Befundes, die über längere Zeit stattgefunden hat oder bevorsteht, geht daraus nicht hervor. f. Dass der Arrestschuldner bezüglich der mittels Arrest sicherzustellenden Forderungen in der Schweiz ein Spezialdomizil begründet habe, macht er im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass wesentlich mehr Überlegungen dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, als für das Gegenteil, so dass die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen ist. 3. QV. rügt sodann sinngemäss die Nichtigkeit des Arrestbefehls vom 9. Januar 2006. Die Vorinstanz habe übersehen, dass es die Arrestgläubiger unterlassen hätten, die Arrestforderung beziehungsweise eine genaue Forderungssumme zu nennen. Gestützt auf das unvollständige Rechtsbegehren der Gesuchsteller habe daher ohne Verletzung von Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2/Art. 67 Abs. 1 SchKG gar kein gültiger Arrestbefehl ausgestellt werden können. Der Einwand erscheint arg formalistisch. Die Beschwerdegegner haben zwar in ihrem Arrestbegehren vom 31. Oktober 2005 im eigentlichen Rechtsbegehren zwar keine Forderungssumme genannt, zumindest in der Begründung bezifferten sie indessen die Arrestforderung zweifelsfrei auf Fr. 42'500.— (Nachliberierungspflicht) und symbolisch Fr. 1.— (Verwertung von Autorenrechten) nebst Zins zu 5 % ab dem Zeitpunkt der Arrestbewilligung (Arrestgesuch, act. 04.1.IV.I.1, S. 1, 3). Das genügt. Prozessuale Erklärungen sind objektiv, nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben auszulegen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 262; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 10 zu § 50, N 16 zu § 54; BGE 105 II 149 E. 2a).
12 Es war offensichtlich, für welche Forderungen und in welcher Höhe die Gesuchsteller Arrest legen lassen wollten, und der Arrestrichter hatte denn auch keinerlei Mühe den Arrest in diesem Sinne anzuordnen (act. 04.1.II.12). 4. Für den - hier eintretenden - Fall der Bestätigung des Arrestbefehls, beantragt der Beschwerdeführer schliesslich, es seien die Beschwerdegegner mit einer Arrestkaution in Höhe von Fr. 50'000.— zu belegen. a. Das kantonale Zivilprozessrecht bildet - über die vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 52 f. ZPO - keine Rechtsgrundlage für die Beurteilung einer Arrestkaution. Es handelt sich bei der Arrestkaution um eine vorsorgliche Massnahme, welche im materiellen Bundesrecht abschliessend geregelt und daher nur auf Grund desselben zu beurteilen und allenfalls auszulegen ist (einlässlich ZR 83 Nr. 26). Der Gläubiger, der den Arrest beantragt hat, haftet sowohl dem Schuldner als auch einem Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden (Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Der Richter kann den Gläubiger zu einer Sicherheitsleistung - zur Abgrenzung von der Sicherheitsleistung, welche die Freigabe der Arrestgegenstände gemäss Art. 277 SchKG bezweckt, in Lehre und Rechtsprechung auch Arrestkaution genannt - verpflichten (Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG), das heisst die Arrestlegung von einer solchen abhängig machen. Das Wesen der Arrestkaution besteht darin, allfällige Schadenersatzansprüche des Arrestschuldners gegen den Arrestgläubiger aus einer ungerechtfertigten Arrestnahme abzudecken (Károly Christian Köpe, Zur Dogmatik des Arrestbewilligungsverfahrens, Diss. Zürich 1991, S. 53 f.). Das Institut der Arrestkaution ist Ausgleich dafür, dass sich in dem ohne vorgängige Anhörung und auf Grund weniger, bloss glaubhaft zu machender Voraussetzungen angeordneten Arrest ein besonders rigoroser und möglicherweise schädlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Arrestschuldners manifestieren kann. Dabei ist die Kautionsleistung jedoch nicht per se eine notwendige Voraussetzung zur Arrestbewilligung. Sie kann die Glaubhaftmachung der Arrestvoraussetzungen keinesfalls ersetzen. Andererseits darf der Anspruch auf Bewilligung des Arrests nicht durch das Auferlegen einer Arrestkaution illusorisch gemacht werden (Stoffel, a.a.O., N 23). Voraussetzung für eine Arrestkaution ist die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts beim Arrestschuldner infolge des Arrests, womit ihre Auferlegung vom Grad der richterlichen Überzeugung hinsichtlich des Vorliegens der Arrestvoraussetzungen - wahrscheinliches Vorliegen des Arrestgrundes und wahrscheinlicher Bestand der Arrestforderung - abhängt (Artho von Gunten, a.a.O., S. 103). Im Einsprache- beziehungsweise Weiterzugsverfahren
13 obliegt dem Schuldner die Pflicht, die Wahrscheinlichkeit eines Arrestschadens und dessen mutmassliche Höhe darzutun (Artho von Gunten, a.a.O., S. 131). b. Der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG wurde vorstehend einlässlich erörtert. Der Arrestgrund besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit; der Kantonsgerichtsausschuss hat an seinem Vorliegen keinen Zweifel. Im Übrigen wäre die Kompensation von diesbezüglich grossen Zweifeln (unglaubhafte Arrestvoraussetzungen) mit einer Arrestkaution kaum zulässig (Artho von Gunten, a.a.O., S. 103). Die Beschwerdegegner haben zwar kein vollstreckbares Urteil vorgelegt, nach Einschätzung des Kantonsgerichtsausschusses ist die Arrestlegung auch mit Blick auf den Bestand der Arrestforderung, und dort insbesondere hinsichtlich des praktisch die ganze Arrestforderung ausmachenden aktienrechtlichen Nachliberierungsanspruchs der LX. (Switzerland) AG in Liquidation, dennoch mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit gerechtfertigt. Das spricht gegen die Auferlegung einer Kaution. c. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer den Eintritt eines effektiven Schadens für den Fall der Aufrechterhaltung des Arrests nicht genügend glaubhaft gemacht hat. Das Arrestsubstrat besteht in einer Stockwerkeinheit (2 ½ Zimmer- Wohnung) und Miteigentumsanteilen an zwei Stockwerkeinheiten (Autoabstellplatz; 1 Zimmer-Wohnung). Der Beschwerdeführer macht geltend, insbesondere Ferienwohnungen seien konjunkturellen Schwankungen unterworfen und die Zinsen seien tendenziell im Steigen begriffen. Er könne die Arrestobjekte nicht mehr verkaufen und die bestehenden Hypotheken nicht durch eine Bank mit günstigeren Konditionen ablösen lassen, da keine Bank ein verarrestiertes Objekt belehne. Ein zumindest potentieller Schaden sei somit ausgewiesen, wenn die verarrestierten Eigentumswohnungen an Wert verlieren sollten. Das ist alles Theorie. QV. behauptet und belegt nicht, dass er seine Ferienwohnung tatsächlich verkaufen wollte oder will, oder eine Umschichtung der Fremdfinanzierung konkret ansteht. Ein konkret drohender Arrestschaden ist demzufolge nicht genügend substantiiert dargetan, weshalb das Kautionsbegehren auch aus diesem Grund von der Hand zu weisen ist. 5.a. Ist die Beschwerde in allen Teilen abzuweisen, gehen die in Anwendung von Art. 48/61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 500.— festzusetzenden Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des vollständig unterliegenden QV.. b. Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Ver-
14 langen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Die Beschwerdegegner dringen vollumfänglich durch und stellen Antrag auf eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr 2'500.—. Eine detaillierte Honorarnote aus der sich Art und Dauer der Aufwendungen sowie die angewendeten Honoraransätze ergeben, wurde nicht eingereicht. Der geltend gemachte Pauschalbetrag erscheint überrissen. Angesichts des eher bescheidenen Umfangs der Beschwerdeantwort und der Tatsache, dass sich im Beschwerdeverfahren keine neuen Tat- und/oder Rechtsfragen stellten, ist eine Entschädigung von 500 Franken (inklusive MWST) angemessen.
15 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde von QV. wird abgewiesen und der Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 20. Februar 2006 (Proz. Nr. 330-2006-9) wird bestätigt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.— gehen zu Lasten von QV.. 3. QV. ist verpflichtet, A., die C. AG und B. für das Beschwerdeverfahren mit gesamthaft 500 Franken (MWST eingeschlossen) zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: