Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. August 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 06 35 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInn Vital und Riesen-Bienz Aktuar ad hoc Hitz —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache d e r X . A G , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 28. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen Z., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, 7270 Davos Platz, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. Die Erbengemeinschaft und Bauherrschaft der Überbauung A. in B., C. sel., bestehend aus Z. und drei weiteren Miterben, und die X. AG schlossen am 7. Mai 2001 einen Vertrag für Architekturleistungen betreffend der Überbauung A. in B. ab. Am 7. Oktober 2004 wurde von der Bauherrschaft und der X. AG eine Aufstellung über das offene Architektur-Honorar mit einer Summe von Fr. 345'430.00 erstellt und unterzeichnet. Am 27. Mai 2005 wurden die bestehenden Verträge betreffend Architekturleistungen A. durch die Bauherrschaft widerrufen. In der Folge blieb die Bezahlung des Resthonorars an die X. AG aus, worauf diese mit Zahlungsbefehl vom 14. März 2006 den Betreibungsweg beschritt (Fr. 193'690.00 nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2003). B. Gegen den am 16. März 2006 an Z., welche als Teilhaberin der Erbengemeinschaft C. sel. solidarisch für die von der Erbengemeinschaft und Bauherrschaft eingegangenen Verpflichtungen haftet, zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 20601757 wurde gleichentags Rechtsvorschlag erhoben, worauf die X. AG am 10. Mai 2006 das Rechtsöffnungsbegehren an das Bezirksgerichtspräsidium Plessur stellte. Z. beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2006 die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens. Am 28. Juni 2006 fand die Rechtsöffnungsverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur statt, an welcher der Rechtsvertreter der X. AG teilnahm. Er machte insbesondere geltend, dass mit der Vereinbarung vom 7. Oktober 2004 sämtliche Forderungen noviert worden seien. Die Einwände betreffend Honorarreduktion und Gegenforderungen seien erstmals detailliert und begründet in der schriftlichen Vernehmlassung vom 26. Juni 2006 geltend gemacht worden. Die Glaubhaftmachung des Bestandes der Gegenforderungen sei jedoch nicht gegeben. In ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2006 brachte Z. demgegenüber diverse Einreden vor. Insbesondere machte Z. geltend, dass sie von der als Bauleitung beauftragten D. mittels Zessionsvereinbarungen vom 31. Mai 2005 und vom 23./24. Juni 2005 Forderungen im Betrage von Fr. 80'500.00 gegenüber der X. AG an die Erbengemeinschaft C. sel. zediert erhalten habe. Deshalb werde im Umfang von Fr. 80'500.00 Verrechnung erklärt. Des Weiteren wurde geltend gemacht, dass die Firma E. AG eine Rechnung im Betrage von Fr. 16'624.35 an Z. zediert habe. Dabei würde es sich um Regieleistungen im Zusammenhang mit dem Innenausbau der Wohnüberbauung A. handeln. Z. machte auch Planungsfehler im Totalbetrag von Fr. 95'754.00 geltend. Schliesslich machte sie verrechnungsweise auch eine Schadenersatzforderung von Fr. 3'000.00, unbrauchbare Planerarbeiten im Betrag von Fr. 9'137.80 sowie eine ungerechtfertigte Bereicherung aus Sonderausbauten von Fr. 81'031.25 geltend. Gemäss Gesamtzusammenstellung werden For-
3 derungen in der Höhe von insgesamt Fr. 644'547.65 gegenüber der X. AG verrechnungsweise geltend gemacht. C. Mit Entscheid vom 28. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006, verfügte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie folgt: „1. Das Gesuch betreffend Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20601757 des Betreibungsamtes Chur wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 850.00 gehen zulasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. Ausseramtlich hat die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin für ihre Umtriebe mit CHF 500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die von den Parteien unterzeichnete Aufstellung über das offene Architektur-Honorar von Fr. 345'430.00 vom 7. Oktober 2004 als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gelte und grundsätzlich zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Der Rechtsöffnungsrichter könne aber keine materiell-rechtlichen Entscheide treffen. Somit könne der Rechtsöffnungsrichter nicht überprüfen, ob die einzelnen Verrechnungspositionen materiell-rechtlich rechtens seien. Insbesondere die Zes-sionsvereinbarung vom 23. bzw. 24. Juni 2005 über Fr. 20'500.00 würde die Verrechnungseinrede in diesem Umfang als glaubhaft gemacht erscheinen lassen. Gleiches sei bezüglich der Abtretung der Rechnung der Firma F. AG im Umfang von Fr. 16'624.35 zu sagen. Eigenartig erscheine, dass bezüglich der übrigen Einreden weitgehend keine Korrespondenz vorliegen würde. Gesamthaft betrachtet sei davon auszugehen, dass Z. die Verrechnungspositionen zumindest im Umfang der Forderung der X. AG glaubhaft gemacht habe, so dass das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen sei. D. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 28. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006, erhob die X. AG am 14. Juni 2006 Rechtsöffnungsbeschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 28. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006 (Proz.Nr.
4 330-2006-141), sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei in der Betreibung Nr. 20601757 des Betreibungsamtes Chur für den Betrag von Fr. 193'690.00 nebst Zins zu 5% seit dem 31. Mai 2005 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin.“ Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass den von der Vorinstanz gemachten Ausführungen, wonach die in Verrechnung gebrachten Forderungen von Z. mindestens im Betrag der Forderung von Fr. 193'690.00 der X. AG glaubhaft gemacht worden seien und deshalb das Rechtsöffnungsbegehren der X. AG abzuweisen sei, nicht gefolgt werden könne. Insbesondere würde die von Z. in Verrechung gebrachte Gegenforderung in der Höhe von Fr. 380'852.80 wegen nicht erbrachter Planungsleistungen jeglicher Grundlage entbehren. Des Weiteren würden die verrechnungsweise geltend gemachten Abtretungsforderungen vom 31. Mai 2005 und vom 23. bzw. 24. Juni 2005 über Fr. 80'500.00 bestritten, da diese von Z. nicht im Ansatz belegt worden seien. Dies gelte ebenfalls für die verrechnungsweise geltend gemachte Abtretungsforderung über Fr. 16'624.35, die Fr. 95'754.00 aus angeblichen Planungsfehlern, die Fr. 3'000.00 aus unkorrekter Auftragsabwicklung, die Fr. 9'137.80 wegen unbrauchbarer Planungsarbeiten und die Fr. 81'031.25 aus ungerechtfertigter Bereicherung. Des Weiteren gehe aus den von Z. eingereichten Akten klar hervor, dass diese nicht den geforderten Voraussetzungen an eine zur Verrechnung gebrachten Forderung genügen würden. Nicht eine der geltend gemachten Verrechnungsforderungen sei urkundenmässig in liquider Weise belegt worden, welche ihrerseits wiederum die Anforderungen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels zu erfüllen vermöchten. Es handle sich weder um Forderungen im Sinne von Art. 82 SchKG, welche in einer öffentlichen Urkunde festgestellt worden seien, noch um unterschriftlich bekräftigte Schuldanerkennungen. Daraus folge, dass die seitens Z. eingereichten Akten nicht annähernd eine Schuldanerkennung der X. AG darstellen würden. Selbst wenn man diese Voraussetzungen ausser Acht lassen würde, müsse die Rechtsöffnung erteilt werden, denn die von Z. erhobenen Verrechnungseinreden seien in keiner Art und Weise glaubhaft gemacht worden. Im Übrigen entstehe eine ungerechte Situation, wenn der Gläubiger der Verrechnungsforderung gegenüber dem Betreibungsgläubiger die Verrechnungsforderung lediglich behaupten könnte, während der Betreibungsgläubiger die in Betreibung gesetzte Forderung durch die Vorlage eines Rechtsöffnungstitels, mithin einer Urkunde, belegen müsste. Die Forderung von Fr. 193'690.00 setze sich wie folgt zusammen:
5 Offenes Honorar gemäss Zusammenstellung vom 7. Oktober 2004: Fr. 345'430.00 Reduktion Honorar für Haus 4 Fr. 91'740.00 Bereits bezahlt gemäss Zusammenstellung vom 7. Oktober 2004 Fr. 60'000.00 Offenes Architektur-Honorar Fr. 193'960.00 E. In ihrer Stellungnahme vom 11. August 2006 beantragt Z. die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Vorinstanz zu Recht die Rechtsöffnung verweigert habe. Die im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Gegenpositionen würden die mangelhafte Erfüllung des zwischen Z. und der X. AG bestehenden Architekturvertrages betreffen. Bezüglich der in Verrechnung gesetzten Abtretungsforderungen könne festgehalten werden, dass Dr. iur. G. als Verfasser eines bei den Akten liegenden Berichtes sehr wohl als Interessenvertreter der X. AG gehandelt habe. Es sei unverständlich, dass die X. AG die begründete und anerkannte Gegenforderung in der Höhe von Fr. 80'500.00 nicht mehr gegen sich gelten lassen wolle. Auch seien die Darlegungen zur abgetretenen Forderung der E. AG in der Höhe von Fr. 16'624.35 widersprüchlich. Im Übrigen habe die Erbengemeinschaft C. sel., zu welcher auch Z. zähle, zur umfassenden Beurteilung der Forderungen bzw. Gegenforderungen zwischenzeitlich gegen die X. AG eine Zivilklage eingereicht. F. Mit Schreiben vom 4. August 2006 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 15. August 2006 machte der Rechtsvertreter der X. AG verschiedene Ausführungen bezüglich der Stellungnahme von Z. vom 11. August 2006 und der von der Erbengemeinschaft C. sel. instanzierten Zivilforderung. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen kann gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 der Voll-
6 ziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde vom 14. Juni 2006 wurde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2. a) Der Kantonsgerichtsausschuss prüft gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Einlage neuer Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO unzulässig, es sei denn, es handle sich – was vorliegend nicht der Fall ist – um solche zu prozessualen Fragen oder Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären sind. Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz hat somit bei der Beurteilung eines Falles von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (vgl. PKG 2000 Nr. 14; zum Ganzen auch Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N. 6 zu Art. 236 ZPO). b) Die Beschwerdeführerin reichte mit der Beschwerdeschrift vom 14. Juni 2006 einen Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes Thurgau vom 6. Dezember 1999 ein (vgl. act. 01/2). Auch reichte die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrer Beschwerdeantwort vom 11. August 2006 weitere Beilagen ein (vgl. act. 04/1 und 04/2). Wie bereits ausgeführt, können diese Beilagen im vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings schadet die Einlage der Beschwerdeführerin nicht, weil das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist, und kann die Information, dass von Seiten der Erbengemeinschaft C. sel. Klage eingeleitet worden ist, grundsätzlich zur Kenntnis genommen werden. Das vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 15. August 2006 (vgl. act. 06) kann nicht mehr berücksichtigt werden. Mit Schreiben des Kantonsgerichtspräsidiums vom 14. August 2006 (vgl. act. 05) wurde der Schrif-
7 tenwechsel abgeschlossen. Ein zweiter Schriftenwechsel im Sinne von Art. 234 Abs. 2 ZPO wurde somit nicht angeordnet. 3. a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die Betreibung fortgesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen Worten einen rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25). Der Rechtsvorschlag ist richterlich zu beseitigen und provisorische Rechtsöffnung ist zu erteilen, falls die Betreibungsforderung auf einer durch Unterschrift des Schuldners bekräftigten Schuldanerkennung beruht, und der betriebene Schuldner nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften (vgl. Art. 82 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1)). Einwendungen müssen nach dem Wortlaut des Gesetzes sofort glaubhaft gemacht werden. Erst im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Einwendungen sind daher verspätet und dürfen von Bundesrechts wegen nicht gehört werden (vgl. Daniel Staehelin in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87 SchKG, Basel/Genf/München 1998, N. 85 zu Art. 82 SchKG mit entsprechenden Hinweisen). Eine Schuldanerkennung liegt dann vor, wenn die Erklärung ein vorbehalt- und bedingungsloses Bekenntnis des Schuldners enthält, dem Gläubiger eine ziffernmässig genau umschriebene Geldsumme zu schulden. Der Gläubiger muss die Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel urkundlich beweisen. Der Schuldner hingegen kann sich grundsätzlich darauf beschränken, das Vorliegen einer Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel zu bestreiten, beziehungsweise Entkräftigungs- oder Untergangsgründe gegen eine an sich bestehende Schuldanerkennung glaubhaft zu machen. So kann der Schuldner einwenden, die Forderung sei gar nie entstanden oder der Anspruch sei nicht einforderbar, namentlich wegen fehlender Fälligkeit, Stundung oder Nichterfüllung des Gegenanspruchs bei zweiseitigen Verträgen. Er kann aber auch geltend machen, die betriebene Forderung sei zufolge Verrechnung oder Abtretung an einen Dritten untergegangen. Im Unterschied zum definitiven Rechtsöffnungsverfahren, in welchem der Schuldner seine Einwendungen durch Urkunden zu belegen hat, hat er solche bei der provisorischen Rechtsöffnung weder durch Urkunden noch auf andere Weise zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft darzutun (vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 348 f.). Glaubhaftmachen bedeutet weniger als beweisen aber mehr als behaupten. Die Einwände sind vor dem
8 Richter mit liquiden Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Ausflüchte, sondern um ernsthafte vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung zu verweigern. Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit dargetan werden (vgl. BGE 104 Ia 412 sowie PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 82 SchKG; Peter Stücheli, a.a.O., S. 349 f.). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Darlegungen zu überzeugen, so wird die Rechtsöffnung erteilt. Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2006 diverse Forderungen in Verrechnung. Es ist deshalb nachfolgend insbesondere zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin und von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Aufstellung über das offene Architektur-Honorar in der Höhe von Fr. 345'430.00 vom 7. Oktober 2004 (vgl. act. II/7) einen tauglichen Rechtsöffnungstitel für den in Betreibung gesetzten Betrag darstellt oder nicht. Diese Prüfung ist von Amtes wegen vorzunehmen (vgl. Karl Spühler/Susanne B. Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 87). Liegt ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vor, sind die Einwendungen der Beschwerdegegnerin dahin gehend zu untersuchen, ob sie geeignet sind, diesen zu entkräften. Bezüglich der Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung ist festzuhalten, dass diese vom Richter von Amtes wegen überprüft und vom Gläubiger nachgewiesen werden muss. Der Gläubiger kann sich dazu einerseits direkt auf Art. 75 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) berufen oder andererseits die Fälligkeit auch bloss behaupten (vgl. Daniel Staehelin, a.a.O., N. 80 zu Art. 77 ff. SchKG). Vorliegend wurden die bestehenden Verträge betreffend Architekturleistungen A. durch die Beschwerdegegnerin am 27. Mai 2005 widerrufen (vgl. act. II/5). Die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung war somit zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung fällig. b) Vorliegend schloss die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdegegnerin am 7. Mai 2001 einen Rahmenvertrag für Architekturleistungen betreffend die Überbauung A. in B. ab. Das Architektur-Honorar für die Beschwerdeführerin für Gebäude und Einstellhalle wurde auf max. Fr. 2'090'000.00 festgelegt (vgl. act. II/4, Art. 6). Am 7. Oktober 2004 erfolgte eine Aufstellung über das noch offene Architektur-Honorar (vgl. act. II/7). Diese Aufstellung wurde sowohl von der Beschwerdeführerin als auch vom Rechtsvertreter der Erbengemeinschaft C. sel. unterzeichnet. Die Höhe des noch offenen Architektur-Honorars betrug dabei noch Fr. 345'430.00.
9 Wie die Vorinstanz und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zutreffend ausführten, stellt diese unterzeichnete Aufstellung vom 7. Oktober 2004 eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG dar und ist somit grundsätzlich als provisorischer Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 27. Mai 2005 (vgl. act. II/5) wurden die bestehenden Verträge betreffend Architekturleistungen A. durch die Beschwerdegegnerin widerrufen. Das Honorar der Beschwerdeführerin für das noch nicht fertig gestellte Haus 4 wurde gemäss Vertrag für Architektur- Teilleistungen vom 7. Oktober 2004 auf Fr. 287'400.00 festgesetzt (vgl. act. II/6). In der Folge wurde das Honorar für das Haus 4 inkl. Einstellhalle, entsprechend dem Abrechnungsvorschlag der Beschwerdegegnerin vom 29. Juni 2005 (vgl. act. II/8), von Fr. 287'400.00 um Fr. 91'740.00 auf Fr. 195'660.00 reduziert. Die Beschwerdeführerin erklärte sich mit dieser Aufteilung als einverstanden (vgl. act. III/3.2). Nach den Angaben der Beschwerdeführerin belaufe sich das noch offene Architektur-Honorar, unter Berücksichtigung der bereinigten Honorarforderung bezüglich des Hauses 4 und der bereits erfolgten und anerkannten Zahlung in der Höhe von Fr. 60'000.00, somit auf Fr. 193'690.00 (vgl. act. 01, S. 4 f.). 4. a) Die Beschwerdegegnerin macht nun in ihrer Vernehmlassung vom 26. Juni 2006 verschiedene Gegenforderungen gegenüber der Beschwerdeführerin in einer Gesamthöhe von Fr. 644'547.65 verrechnungsweise geltend. Im Rahmen der diversen Verhandlungen der Bauherrschaft mit der Beschwerdeführerin zur Bereinigung der offenen Pendenzen sei unter anderem vom damaligen Vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. iur. G., am 9. Mai 2005 ein Bericht verfasst worden. In dieser Stellungnahme sei es insbesondere um die Abgrenzung der Ansprüche der Beschwerdeführerin einerseits und der als Bauleitung beauftragten Firma D. andererseits gegangen. Rechtsanwalt Dr. iur. G. habe in diesem Bericht festgehalten, dass zugunsten der D. ein Restguthaben von insgesamt Fr. 80'500.00 ausgewiesen sei. Dieser Forderungsbetrag sei in der Folge durch Rechtsanwalt Dr. iur. G. auch gegenüber der D. bestätigt worden. Mit Zessionsvereinbarungen vom 31. Mai 2005 und vom 23. bzw. 24. Juni 2005 seien die beiden zugrunde liegenden Teilforderungen von Fr. 60'000.00 und Fr. 20'500.00 von der D. an die Erbengemeinschaft C. sel. abgetreten worden. Die Beschwerdegegnerin habe in der Folge im Umfang von Fr. 80'500.00 gegenüber der Beschwerdeführerin Verrechnung erklärt. Diese Verrechnungserklärung werde nochmals ausdrücklich wiederholt (vgl. act. I/1, S. 6). Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 14. Juni 2006 vor, dass die Zessionsvereinbarungen für sich nichts über die Forderung von Fr. 80'500.00 aussagen würden. Von rechtlicher Bedeutung sei vielmehr die der Zession zugrunde liegende Forderung. Die Forderung werde bloss aus dem Bericht von
10 Rechtsanwalt Dr. iur. G. hergeleitet, welcher aber nie von der Beschwerdeführerin als Vertreter in dieser Sache beauftragt worden sei; er habe somit für diese auch keine Schuld anerkennen können. Dieser Bericht vermöge keine Forderung zu begründen. Dies vorliegend umso mehr, als der Bericht weder von Rechtsanwalt Dr. iur. G. noch von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden sei (vgl. act. 01, S. 6). b) Wie bereits ausgeführt, ist der Einwand der Tilgung der Forderung durch Verrechnung im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren ohne weiteres zulässig. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang unter anderem vor, dass bezüglich einer in Verrechnung gestellten Forderung an die Glaubhaftmachung insofern höhere Anforderungen zu stellen seien, als die Verrechnungsforderung durch Urkunden zu belegen sei. Die Anrufung der Verrechnung durch den Betriebenen umfasse die gleichen Elemente wie der Urkundenbeweis im Rahmen der definitiven Rechtsöffnung (vgl. act. 01, S. 11). Dem kann nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, müssen Einwendungen im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren bloss glaubhaft dargelegt werden, womit ein Urkundenbeweis somit nicht notwendig ist. Warum vorliegend beim Einwand der Tilgung durch Verrechnung für die Glaubhaftmachung ein Urkundenbeweis notwendig sein soll, ist nicht ersichtlich und entspricht im Übrigen auch nicht der Praxis des Kantonsgerichtsausschusses. Ein Urkundenbeweis für das Glaubhaftmachen einer Einwendung im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren ist somit nicht nötig. Vielmehr sind alle Beweismittel zulässig, die im summarischen Verfahren abgenommen werden können (vgl. PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen; dazu auch Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 5. Oktober 2005, SKG 05 48; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 89 zu Art. 82 SchKG;). Daraus erhellt, dass Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderungen diesfalls nur glaubhaft gemacht werden müssen, ein liquider Urkundenbeweis somit nicht erforderlich ist (vgl. Daniel Staehelin, a.a.O., N. 93 zu Art. 82 SchKG). Gemäss Art. 124 Abs. 1 OR tritt eine Verrechnung nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Erfolgt die Verrechnungserklärung nicht, so bleibt auch die Verrechnungswirkung aus (vgl. Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 3370). Da die Verrechnung somit einer vorausgehenden Verrechnungserklärung bedarf, muss die erfolgte Verrechnungserklärung als Voraussetzung der Tilgung ebenfalls glaubhaft gemacht werden. Die Verrechnung kann dabei auch anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung erklärt werden (vgl. Daniel Staehelin, a.a.O., N. 93 f. zu Art. 82 SchKG).
11 c) Vorliegend erhob die Beschwerdegegnerin die Verrechnungserklärung gegenüber der Beschwerdeführerin sowohl in ihrem Schreiben vom 7. Juli 2005 (vgl. act. III/4.4a) als auch in ihrer Stellungnahme vom 26. Juni 2006 (vgl. act. I/1, S. 6). In seinem Bericht in Sachen Überbauung A. in B. vom 9. Mai 2005 hält Rechtsanwalt Dr. iur. G. unter anderem fest, dass die Beschwerdeführerin für die Häuser 1-3 den Auftrag für die ganze Planung und auch Bauleitung von der Erbengemeinschaft C. sel. erhalten habe, wobei die Beschwerdeführerin H., bzw. die D. mit der Bauleitung beauftragt habe. Bezüglich des offenen Honorars sei von einer Forderung von noch Fr. 80'500.00 von der D. gegenüber der Beschwerdeführerin auszugehen. Es sei gerechtfertigt, wenn die Bauherrschaft diesen Betrag direkt an die D. überweise oder sich die Forderung rechtsgültig abtreten lasse und anschliessend verrechne. Mit der Zahlung von Fr. 80'500.00 durch die Bauherrschaft wäre die D. für die ordentliche Bauleitung betreffend der Häuser 1-3 entschädigt und es würden diesbezüglich keine Forderungen gegenüber der Beschwerdeführerin mehr bestehen (vgl. act. III/4.1, S. 5). Mit Zessionsvereinbarungen vom 31. Mai 2005 und vom 23. bzw. 24. Juni 2005 trat die D. die Gesamtforderungen gegenüber der Beschwerdeführerin betreffend des Bauleitungs-Honorars in der Höhe von Fr. 80'500.00 an die Beschwerdegegnerin ab (vgl. act. III/4.3 und III/4.4). Der nun von der Beschwerdegegnerin erhobene Einwand der Verrechnung erscheint aufgrund der vorliegenden Akten und Ausführungen somit als glaubhaft. Unerheblich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. iur. G. sei nicht als Vertreter der Beschwerdeführerin beauftragt worden und habe auch keine Schuld anerkennen können. Es handelt sich vorliegend um eine Stellungnahme unter anderem auch zuhanden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin. Unerheblich ist dabei, ob Rechtsanwalt Dr. iur. G. als Vertreter oder unabhängige Drittperson diesen Bericht verfasst hat und ob dieser unterzeichnet worden ist. In keiner Form hat Rechtsanwalt Dr. iur. G. eine Schuld der Beschwerdeführerin anerkannt. Er hat lediglich festgestellt, dass das Restguthaben in der Höhe von Fr. 80'500.00 berechtigt sei und deshalb der D. zustehe (vgl. act. III/4.1, S. 5). Die Ausführungen in der Stellungnahme im Zusammenhang mit der Honorarforderung der D. gegenüber der Beschwerdeführerin erscheinen durchaus glaubhaft. Auch ist unbestritten, dass die D. mit der Bauleitung durch die Beschwerdeführerin beauftragt worden ist und somit Leistungen von der D. erbracht worden sind. Bestand und Höhe der Verrechnungsforderung sind für das vorliegende provisorische Rechtsöffnungsverfahren somit glaubhaft dargetan. Mit dem Widerruf der bestehenden Verträge betreffend Architekturleistungen A. vom 27. Mai 2005 durch die Beschwerdegegnerin wurden sämtliche Forderungen fällig gestellt (vgl. act. II/5; in diesem Zusammenhang auch Art. 404 Abs. 1 OR und Art. 1.14 der SIA-Ordnung 102 für Leistungen und Honorare der
12 Architekten vom 28. Januar 1984, act. II/4, S. 2). Die Beschwerdegegnerin hat somit eine Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 80'500.00 glaubhaft gemacht, welche im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren zur Verrechnung gebracht werden kann. Eine weitere Überprüfung der Forderung ist nicht möglich, da diese im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht auf ihre materielle Richtigkeit überprüft werden kann. Der Einwand der Verrechnung ist somit im Umfang von Fr. 80'500.00 glaubhaft. Die Beschwerdegegnerin macht weiter eine Forderung der F. AG vom 3. Mai 2004 gegenüber der Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 16'624.35 verrechnungsweise geltend, welche am 26. Juni 2006 von der F. AG an die Beschwerdegegnerin abgetreten worden sei (vgl. act. III/4.6). Es handle sich dabei um Regieleistungen im Zusammenhang mit dem Innenausbau der Wohnung 2.7 der Käuferschaft I. an der Wohnüberbauung A. in B. (vgl. act. III/4.5 und III/4.6). Zur Begründung legt die Beschwerdegegnerin eine Regierechnung vom 3. Mai 2004 und eine Zessionsvereinbarung vom 23./26. Juni 2006 vor. Aus diesen Unterlagen ergibt sich jedoch in keiner Weise, wie sich die geltend gemachten und zu verrechnenden Forderungen zusammensetzen. Zwar werden verschiedene Positionen abzüglich Rabatt in der Höhe von insgesamt Fr. 16'624.35 angegeben, doch liegt weder eine genaue Berechnung dieser Positionen vor noch ist ersichtlich, wie sich diese zusammensetzen. In diesem Zusammenhang ist der Einwand der Verrechnung nicht glaubhaft dargelegt und somit abzuweisen. d) Die Beschwerdegegnerin macht weitere Gegenforderungen verrechnungsweise geltend. Neben einer Honorarreduktion aufgrund der Auflösung des Vertrages vom 7. Mai 2001 werden insbesondere Planungsfehler, unkorrekte Auftragsabwicklung, unbrauchbare Planerarbeiten und ungerechtfertigte Bereicherung aus Sonderausbauten durch die Beschwerdeführerin vorgebracht: da) Honorarreduktion: Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass das Honorar der Beschwerdeführerin aufgrund nicht erbrachter Planungsleistungen um Fr. 380'852.80 zu reduzieren sei (vgl. act. I/1, S. 3 ff.). Anhand einer Liste werden die Positionen mit den angeblich nicht erbrachten Leistungen durch die Beschwerdeführerin dargelegt. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, werden diese Positionen mit den von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Akten (vgl. act. III/3.1-III/3.3) weder belegt noch begründet. So ist aus der Beilage III/3.1 lediglich die Korrespondenz bezüglich der Honorarreduktion für das Haus 4 ersichtlich. Auch geben die Beilagen III/3.2 und III/3.3, wobei die Beilage
13 III/3.3 lediglich einen Auszug aus der SIA-Norm 102 enthält, keinen Aufschluss über die geltend gemachte Honorarreduktion aufgrund nicht erbrachter Planungsleistungen seitens der Beschwerdeführerin. Der Einwand der Verrechnung aufgrund nicht erbrachter Planungsleistungen wurde durch die Beschwerdegegnerin somit nicht glaubhaft dargelegt. db) Planungsfehler: Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, dass verschiedene Planungsfehler zu Mehrkosten geführt hätten. So seien insbesondere bezüglich Einstellhalle, Schallschutz, Balkone Dachwohnung Ost / West Häuser 2 und 3, Wohnung 2.7, Wohnung 3.7, Wohnung 4.3 und Wohnung 4.4 Mehrkosten von insgesamt Fr. 95'754.00 angefallen. Diese seien von der Beschwerdeführerin zu übernehmen und würden in Verrechnung gestellt (vgl. act. I/1, S. 6 ff.). Zum Beweis wurden diverse Beilagen, unter anderem diverse Protokolle und Rechnungen, eingereicht (vgl. act. III/5.11-III/5.14, III/5.21-III/5.27, III/5.31, III/5.41-III/5.47, III/5.51, III/5.63). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, vermögen diese Beilagen insgesamt nicht glaubhaft darzulegen, dass die geltend gemachten Mehrkosten von insgesamt Fr. 95'754.00 im Zusammenhang mit angeblichen Planungsfehlern der Beschwerdeführerin stehen. Diese Beilagen vermögen vorliegend somit keine Forderungen gegenüber der Beschwerdeführerin glaubhaft darzutun, welche von der Beschwerdegegnerin verrechnungsweise geltend gemacht werden könnten. dc) Unkorrekte Auftragsabwicklung: Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sei bei den Bauarbeiten der Disporäume unsorgfälltig gearbeitet worden. Diese Arbeiten seien jedoch durch die Beschwerdeführerin abgeschlossen worden. Ob diese schlussendlich nach den Vorgaben der Bauherrschaft abgeschlossen worden seien, könne noch nicht gesagt werden. Deshalb würden geschätzte Gesamtkosten in der Höhe von Fr. 3'000.00 aufgrund unkorrekter Auftragsabwicklung in Verrechnung gestellt (vgl. act. I/1, S. 9 f.). Zum Beweis legte die Beschwerdegegnerin verschiedene Beilagen ein (vgl. act. III/6.1-III/6.6). Bei den von der Beschwerdegegnerin zur Verrechnung gebrachten Positionen handelt es sich um Forderungen, die ihr erst noch entstehen könnten. Die diesbezüglichen Kosten werden von ihr auf ca. Fr. 3000.00 geschätzt (vgl. act. III/6.6). Dieser Einwand kann vorliegend nicht berücksichtigt werden, da weder der Bestand noch die genaue Höhe und Fälligkeit der zur Verrechnung gebrachten Forderungen feststehen, womit auch ein Zusammenhang zwischen den Kosten und der angeblich unkorrekten Auftragsabwicklung durch die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise glaubhaft dargelegt werden kann.
14 dd) Unbrauchbare Planerarbeiten: Die Beschwerdegegnerin bringt weiter vor, dass nach dem Mandatsentzug und der ausdrücklichen Willensäusserungen der Käufer der Wohnungen 4.3, 4.4 und 4.6 die Sonderausbauten nicht mehr durch die Beschwerdeführerin, sondern durch die D. ausgeführt worden seien. Die Beschwerdeführerin habe darauf die Bezahlung der bis dahin aufgelaufenen Kosten verlangt, welche von der Bauherrschaft auch bezahlt worden seien. Die Beschwerdegegnerin sei davon ausgegangen, dass die zurückbehaltenen Arbeitsresultate auch effektiv brauchbar sein würden. Bei der nachträglichen Überprüfung der Unterlagen habe aber festgestellt werden müssen, dass die Arbeitsresultate völlig wertlos gewesen seien. Aufgrund dessen habe die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Rückerstattung der Auslagen im Zusammenhang mit den Sonderausbauten in der Höhe von Fr. 9'137.80, welche vorliegend in Verrechnung gestellt würden (vgl. act. I/1, S. 10). Zum Beweis legte die Beschwerdegegnerin diverse Beilagen ein (vgl. act. III/7.1-III/7.6). Unbestrittenermassen wurde der Betrag von Fr. 9'137.80 an die Beschwerdeführerin bezahlt (vgl. act. III/7.3 und III/7.4). Der bezahlte Betrag gründet auf den Rechnungen der Beschwerdeführerin für Sonderausbauten vom 29. Juni 2005 (vgl. act. III/7.5) und vom 26. Juli 2005 (vgl. act. III/7.6 und III/7.7). Die Beschwerdegegnerin bringt nun vor, dass die Bezahlung des Betrages zu Unrecht erfolgt sei, da die diesbezüglichen Planerarbeiten für die Sonderausbauten unbrauchbar gewesen seien. Die von der Beschwerdegegnerin vorliegend gemachten Ausführungen und eingereichten Beilagen vermögen nun aber nicht glaubhaft darzulegen, inwiefern die Planerarbeiten der Beschwerdeführerin unbrauchbar sein sollen, um eine Forderung gegenüber der Beschwerdeführerin verrechnungsweise geltend zu machen. Die Beschwerdegegnerin führt lediglich aus, dass bei einer nachträglichen Überprüfung der Unterlagen habe festgestellt werden müssen, dass die Arbeitsresultate wertlos seien. Eine diesbezügliche Begründung fehlt aber gänzlich. Daran vermögen auch die Ausführungen im Zusammenhang mit der vereinbarten Mäklerprovision nichts zu ändern. Der Einwand der Verrechnung kann somit nicht gehört werden bzw. ist nicht glaubhaft dargetan. de) Ungerechtfertigte Bereicherung aus Sonderausbauten: Die Beschwerdegegnerin führt schliesslich aus, dass für sämtliche Arbeiten den Unternehmern beim Werklohn ein Abzug von 2.1 % (für Wasser, elektrische Energie etc.) gemacht worden sei. Diese Abzüge würden bei den Unternehmern vorgenommen, den Käufern bzw. der Bauherrschaft jedoch nicht gutgeschrieben. Zusätzlich würden den Käufern 0.8 % der resultierenden Mehrkosten in Rechnung gestellt. Die so erhaltene Differenz habe die Beschwerdeführerin auf ihrem Konto Sonderausbau belassen. Da jedoch die Bauherrschaft die entsprechenden Aufwendungen für Wasser, elek-
15 trische Energie und Baureinigung selber getragen habe, würden diese Beträge der Bauherrschaft zustehen. Die Beschwerdegegnerin stellt so insgesamt Fr. 81'031.25 gegenüber der Beschwerdeführerin in Verrechnung. Zum diesbezüglichen Beweis werden diverse Beilagen von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegt (vgl. act. III/8.1-III/8.16). Gemäss Art. 62 Abs. 1 OR hat derjenige, der in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstatten. Aus den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Beilagen geht zwar hervor, dass verschiedene Wohnungskäufer im Zusammenhang mit Sonderausbauten Mehrkosten zu tragen hatten. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Abzüge vom Werklohn der Unternehmer für Wasser, elektrische Energie, Baureinigung und Versicherung gehen dabei aber nicht hervor und sind somit nicht ausgewiesen. So wurden die Kosten für Baureinigung und Versicherung direkt den jeweiligen Käufern in Rechnung gestellt. Eine Auflistung der in Abzug gebrachten Beträge bei den Unternehmern bringt die Beschwerdegegnerin aber nicht vor, ebenso wenig wird die Höhe des Abzuges von 2.1 % belegt. Zudem geht aus den undatierten und nicht unterzeichneten Schlussrechnungen nicht hervor, dass diese Beträge der Beschwerdeführerin auch tatsächlich überwiesen wurden oder dass, wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, die Aufwendungen für Wasser, elektrische Energie, Baureinigung und Versicherung von ihr bezahlt wurden. Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin somit nicht in glaubhafter Weise dar, inwiefern die Beschwerdeführerin in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen der Beschwerdegegnerin bereichert sein sollte, womit der diesbezügliche Einwand der Verrechnung nicht gehört werden kann. 5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Aufstellung über das offene Architektur-Honorar von Fr. 345'430.00 vom 7. Oktober 2004, worauf die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 193'690.00 beruht, als ein gültiger provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren ist. Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Einwand der Verrechnung in der Höhe von Fr. 80'500.00 im Zusammenhang mit den Abtretungsforderungen der D. an die Beschwerdegegnerin (vgl. dazu oben E. 4. c)) erscheint dem Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als glaubhaft dargetan. Da die übrigen geltend gemachten Verrechnungspositionen von der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft dargelegt worden sind, können diese vorliegend nicht berücksichtigt werden. Die in Betreibung gesetzte Forderung der Beschwerdeführerin von Fr. 193'690.00 ist somit um den Betrag von Fr. 80'500.00 zu reduzieren, womit die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 113'190.00
16 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Mai 2005 zu gewähren ist. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen. Im Mehrbetrag ist das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung abzuweisen. 6. Wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen, so sind gemäss Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum SchKG (GebVSchKG; SR 281.35) die für das Rechtsöffnungsverfahren und das Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss zu erhebenden Kosten unter den Parteien aufzuteilen. In Anbetracht der Reduktion des in Betreibung gesetzten Betrages von Fr. 193'690.00 auf Fr. 113'190.00 sind die Parteien mit ihren Anträgen in etwa zu gleichen Teilen durchgedrungen bzw. unterlegen. Daher gehen die Kosten des vorinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 850.00 sowie des Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgerichtsausschuss von Fr. 1'300.00 je zur Hälfte zu Lasten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin. Somit rechtfertigt es sich auch, die ausseramtlichen Kosten für beide Instanzen wettzuschlagen (vgl. Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG).
17 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. 20601757 des Betreibungsamtes Chur wird die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 113'190.- nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2005 erteilt. Im Mehrbetrag wird das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 850.- sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'300.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der X. AG und von Z.. Die ausseramtlichen Entschädigungen werden für beide Instanzen wettgeschlagen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: