Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SF 05 9 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl, Tomaschett und Giger Aktuar ad hoc Elvedi —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Allenspach, Advokaturbüro Clavadetscher Bonorand Casanova & Partner, Postfach 433, Arcas 22, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Februar 2005, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. Der mazedonische Staatsangehörige X. wurde am 16. September 1979 in L. geboren und ist dort zusammen mit einer jüngeren Schwester bei seiner Grossmutter aufgewachsen. Seine Eltern arbeiteten nach seiner Geburt in der Schweiz und er sah sie nur wenige Monate im Jahr. In M. besuchte X. ein Jahr die Primarschule. Im Jahre 1990 kam er ebenfalls in die Schweiz, wo er in N. die Primarund Realschule besuchte. Nach der Schulentlassung absolvierte er eine 4-jährige Lehre als Autolackierer bei der Firma A. in O., welche er erfolgreich abschloss. Nach der Ausbildung war X. als Autolackierer, Metallbaumonteur und Hilfsarbeiter bei verschiedenen Arbeitsstellen tätig. Seit dem 1. April 2005 arbeitet er als Autolackierer bei der B.-Garage AG in P. und verdient monatlich Fr. 4400.- brutto. Er wohnt an der C.-Strasse in P.. X. besitzt kein Vermögen und hat Schulden im Betrag von mehreren tausend Franken. Von seinem monatlichen Lohn erhält er Fr. 1800.- ausbezahlt, der Rest wird vom Betreibungsamt gepfändet. In den Jahren 2002 bis 2004 liefen gegen X. 23 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 45188.75. Sodann liegen 7 Verlustscheine über total Fr. 23709.10 vor. Gemäss den Leumundsberichten der Kantonspolizei Graubünden vom 25. Oktober 2002 und 21. September 2004 ist über den Leumund von X. nichts Nachteiliges bekannt. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit vier Eintragungen verzeichnet. Am 14. Juli 1999 verurteilte ihn der Kreispräsident Thusis wegen Urkundenfälschung zu einer Busse von Fr. 300.00, bedingt bei einer Probezeit von einem Jahr. Am 21. Februar 2000 sprach ihn der Kreispräsident Domleschg wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1000.00, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Am 13. November 2001 verurteilte ihn der Kreispräsident Thusis wegen Drohung, Tätlichkeiten, Vergehen gegen das Waffengesetz und wegen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel zu 50 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.00, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren. Der Kreispräsident Thusis verurteilte X. am 27. Februar 2003 erneut wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Strassenverkehr und Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und einer Busse von Fr. 300.00, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug der Vorstrafe widerrufen. Aus dem in den Vorakten liegenden Strafregisterauszug ergibt sich sodann, dass X. am 30. September 2002 vom Untersuchungsamt St. Gallen wegen Verletzung von Verkehrsregeln etc. zu einer Busse von Fr. 1200.00 verurteilt worden war.
3 Vom 07. Januar 2004 bis 23. Februar 2004 verbüsste X. die vom Kreispräsidenten Thusis am 13. November 2001 verhängte 50-tägige Gefängnisstrafe in Halbgefangenschaft; einen Tag davon in Form gemeinnütziger Arbeit. B. Am 14. September 2004 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit der Durchführung der Untersuchung wurde das Untersuchungsrichteramt Chur beauftragt. C. X. befand sich vom 10. September 2004 bis zum 16. September 2004, insgesamt sieben Tage, in N. in Untersuchungshaft. D. Mit Verfügung vom 21. Februar 2005 wurde X. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie wegen Fahrens ohne gültigen Fahrausweis gemäss Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Februar 2005 folgender Sachverhalt zugrunde: „X. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 1.1 In der Zeit von Februar 2003 bis anfangs Oktober 2004 hat der vollumfänglich geständige Angeklagte in R., Q. und P. von mehreren verschiedenen Personen total 560 gr. Heroin für sich oder für Drittpersonen bestellt und dann bei den Dealern abgeholt. Die Kontaktaufnahme mit den Dealern erfolgte über das Mobiltelefon des Angeklagten. Vom erworbenen Heroin hat X. ca. 30 gr. selber konsumiert. Das restliche Heroin war nicht für ihn bestimmt, sondern er hat dieses Heroin für mehrere verschiedene und nur teilweise namentlich bekannte Drittpersonen übernommen. Teilweise wurde er von seinen Abnehmern zu den Treffen mit den Dealern begleitet. In einigen Fällen hat der Angeklagte das Heroin aber auch für die Abnehmer selber übernommen und dann diesen vornehmlich in N. ausgehändigt. Auf diese Weise hat der Angeklagte im Zeitraum von Februar 2003 bis zu seiner Festnahme vom 10. September 2004 unter mehreren verschiedenen Malen total 530 gr. Heroin an Drittpersonen abgegeben oder an diese vermittelt, darunter 30 gr. Heroin an D., 20 gr. Heroin an E., mindestens 20 gr. Heroin an F., 50 gr. Heroin an G. sowie 40 gr. Heroin an H.. Sodann gab der Angeklagte seiner Freundin I. eine unbestimmte Menge Heroin gratis ab. Die restlichen vom Angeklagten belieferten Abnehmer konnten nicht ermittelt werden. X. gab das Heroin zum Einstandspreis weiter. Als Entgelt für seine Tätigkeit erhielt er ab und zu etwas Heroin für den Eigenkonsum oder die Fahrspesen erstattet. 1.2 Das vom Angeklagten gehandelte Heroin war von schlechter Qualität. Da es zudem in Kleinstmengen abgegeben wurde, ist davon auszuge-
4 hen, dass der Reinheitsgehalt der 530 gr. Heroin bei 10% lag. Der Angeklagte hat demnach 53 gr. reines Heroin verkauft bzw. vermittelt. 1.3 In der Zeit von Frühjahr 2003 bis anfangs Januar 2005 hat X. regelmässig Marihuana und gelegentlich Haschisch durch Rauchen konsumiert. Marihuana hat er letztmals am 1. Januar 2005 geraucht. Sodann hat der ab und zu Kokain gesnifft und Heroin geraucht. Die konsumierten Mengen konnten nicht mehr genau ermittelt werden. Total hat der Angeklagte aber mindestens 5 gr. Kokain sowie 10 gr. Heroin konsumiert. Das Kokain hatte er in P. bei Schwarzafrikanern gekauft. Das Heroin erhielt er teils als Entschädigung für seine Dealertätigkeit; einige Gramm Heroin hat er zwischen September 2004 und November 2004 in P. von Mariwan Karim gekauft. 1.4 Am 10. September 2004 hat die Polizei beim Angeklagten 0.8 gr. Heroin sowie mehrere leere Minigripsäcklein sichergestellt. Die Drogen und die Säcklein wurden beschlagnahmt. 2. des Fahrens ohne gültigen Fahrausweis gemäss Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes. Am 17. Juli 2004 fuhr X. ohne gültigen Fahrausweis mit den SBB von P. nach Q..“ E. An der Hauptverhandlung vom 10. Mai 2005 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Angeklagte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Reto Allenspach sowie Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts erhoben. Im Rahmen der richterlichen Befragung führte X. aus, dass seine Schulden vor allem auf seine Ausgaben rund um sein Auto zurückzuführen seien. Im Weiteren gab er an, dass ein Teil seines Lohnes weiterhin vom Betreibungsamt gepfändet werde. Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel stellte und begründete folgende Anträge: „1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 18 Monaten Gefängnis unter Abzug der Untersuchungshaft zu bestrafen. 3. Der bedingte Strafvollzug der Strafe sei ihm bei einer Probezeit von 5 Jahren zu gewähren. 4. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges betreffend der 2-monatigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Kreispräsidenten Thusis vom 27.02.2003 sei zu widerrufen und die Strafe sei zu vollziehen. 5. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsutensilien seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. 6. Gesetzliche Kostenfolge.“
5 Der amtliche Verteidiger lic. iur. Reto Allenspach stellte und begründete folgende Anträge: „1. X. sei mit höchstens 12 Monaten Gefängnis zu bestrafen, unter Anrechnung der 7-tägigen Untersuchungshaft. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf 3 Jahre anzusetzen. 3. Widerruf der vom Kreispräsidenten am 27. Februar 2003 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 2 Monaten. 4. Einziehung der von der Polizei sichergestellten 0.8 Gramm Heroin und der leeren Minigripsäcklein.“ Der Staatsanwalt sowie der Verteidiger hielten in der Replik bzw. Duplik an ihren Anträgen fest. Auf die Begründung der Anträge wird – soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. In seinem Schlusswort führte der Angeklagte aus, dass er sich bei allen entschuldige und dass er seine Taten bereue. Die Strafkammer zieht in Erwägung: 1. Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), lagert (Abs. 3), anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an, wobei Gefängnis und Busse gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können. In schweren Fällen reicht die Strafandrohung von mindestens einem Jahr
6 Gefängnis bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus (Art. 35 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. a) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung - angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Ziff. 2 lit. a von Art. 19 BetmG restriktiv auszulegen - nicht schon zu bejahen ist, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit ausserdem eine nahe liegende und ernstliche sein muss (BGE 121 IV 333; BGE 125 IV 93). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 118 IV 205 f.; BGE 120 IV 338). Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential des umgesetzten Rauschgiftes dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogen-missbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge
7 genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. 2. Der Angeklagte hat den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt vollumfänglich anerkannt; dennoch drängen sich zur Anklageschrift einige Bemerkungen grundsätzlicher Natur auf. Dies einerseits deshalb, weil einige der in der Anklageschrift namentlich erwähnten Abnehmer eine geringere Menge angeben und andererseits in einem Teil der Fälle die Personen weder polizeilich noch untersuchungsrichterlich zum Sachverhalt einvernommen wurden. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes: a) In Bezug auf den in der Anklageschrift genannten Abnehmer J. kann festgehalten werden, dass seine Aussage mit derjenigen des Angeklagten übereinstimmen. In der polizeilichen Einvernahme vom 17. September 2004 (act. 10.8) gestand Gredig, von X. 20 Gramm Heroin bezogen zu haben. b) D., K. und E. haben eine geringere Menge an Heroin angegeben, welche sie vom Angeklagten bezogen haben wollen. H. und G. sollen ebenfalls von X. Drogen erworben haben. Hinsichtlich dieser beiden Abnehmer liegen weder polizeiliche noch untersuchungsrichterliche Einvernahmen bei den Akten. c) Bekannterweise liegt die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306 f.). Der Angeklagte hat anlässlich der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 01. Februar 2005 (act. 1.2) gestanden, in der Zeit von Februar 2003 bis zu seiner Festnahme vom 10. September 2004 unter mehreren verschiedenen Malen total 530 Gramm Heroin an Drittpersonen abgegeben und für diese vermittelt zu haben. Ein Geständnis bildet in der Regel eine sichere Basis für eine Verurteilung, wenn Anhaltspunkte
8 und Indizien vorliegen, die das Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. Geht man nun die Anklageschrift und die Akten unter diesem Aspekt durch, ergibt sich, dass an den Aussagen des Angeklagten nicht zu zweifeln ist. Abgesehen von seinem Geständnis anlässlich der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 01. Februar 2005 gab er auch in seinen anderen Einvernahmen übereinstimmend an, insgesamt etwa 530 Gramm Heroin in N., Q. und P. an verschiedene Abnehmer vermittelt zu haben. Diese Menge wurde letztmals von X. und seinem amtlichen Verteidiger an der Hauptverhandlung bestätigt. Auf die einzelne Zuordnung des Heroins kommt es nicht an. Entscheidend ist die Gesamtmenge an verkauften oder vermittelten Drogen. Aufgrund des umfassenden Geständnisses des Angeklagten und der übereinstimmenden Angaben anlässlich verschiedener Einvernahmen besteht für das Kantonsgericht kein Zweifel, dass X. etwa 530 Gramm Heroin an Drittpersonen verkaufte oder vermittelte. d) Für die Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist – wie bereits erläutert – auf die Menge reinen Stoffes abzustellen. Das Kantonsgericht hat sich daher notwendigerweise über die Reinheit der vom Täter verkauften bzw. vermittelten Drogen auszusprechen. Da der Reinheitsgrad des Heroins nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit festgestellt werden konnte, ist diesbezüglich auf die Angaben von X. abzustellen. Der Angeklagte äusserte sich in der Schlusseinvernahme vom 01. Februar 2005 (act. 1.2) dahingehend, dass das Heroin bei seinen Abnehmern, welche regelmässig Heroin konsumierten, wenig Wirkung gezeigt habe. Die Qualität müsse deshalb wohl eher als schlecht bezeichnet werden. In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 16. September 2004 (act. 11.5) gab er an, dass seine Abnehmer jeweils von nicht so starkem Heroin gesprochen und dass ein Teil von ihnen bis zu 5 Gramm Heroin pro Tag benötigt hätten. Es ist also davon auszugehen, dass das Heroin von schlechter Qualität war. Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen hat Heroin bei Kleinstmengen und bei schlechter Qualität einen Reinheitsgrad von 10% (vgl. SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511). Insgesamt hat der Angeklagte somit 53 Gramm reines Heroin an verschiedene Abnehmer vermittelt oder verkauft. 3. a) Mit der Vermittlung von insgesamt 53 Gramm reinem Heroin hat der Angeklagte die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 12 Gramm um ein Mehrfaches überschritten. Der amtliche Verteidiger bringt in diesem Zusammenhang vor, dass trotz der klaren Überschreitung der geforderten Menge es dennoch gute Gründe gäbe, das Verhalten des Angeklagten nicht als schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu beurteilen. Der Gesetzgeber habe
9 nämlich mit der Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG den „gefährlichen Drogenhändler, der – sei es aus ausschliesslich finanziellen Motiven oder auch, um mit dem Erlös seine eigene Sucht zu befriedigen, - gegen Entgelt an mehrere oder gar unbestimmt viele Konsumenten verkauft“, erfassen wollen (BGE 120 IV 334). Diese Täterumschreibung passe aber nicht auf den Angeklagten, habe dieser doch das Heroin grösstenteils unentgeltlich vermittelt. Im Übrigen habe der Angeklagte Drogen für insgesamt 10 bis 15 Personen vermittelt. Bei diesen habe es sich ausschliesslich um heroinsüchtige Kollegen gehandelt, die das Heroin in kleinen Mengen für ihren Eigenkonsum bestellten. Es könne somit mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass die Betäubungsmittel in die Hände von vielen, d.h. mindestens 20 Menschen gelangten, weshalb die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch aus diesem Grund ausser Betracht falle (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 145). b) Auch wenn in der Person des Angeklagten nicht der typische, gefährliche Drogendealer erblickt werden kann, muss sein Verhalten dennoch als qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bezeichnet werden. Es ist richtig, dass insbesondere wenn sich die umgesetzte Drogenmenge im Bereich der bundesgerichtlichen Limiten bewegt, eine differenzierende, nicht bloss auf die Menge abstellende Betrachtungsweise unerlässlich ist. So hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 334 entschieden, dass derjenige, der mehr als 12 Gramm Heroin an eine bereits süchtige nahe Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen Konsum abgibt, um dieser aus ihrer verfahrenen Situation herauszuhelfen, und dabei die Gewissheit hat, dass das Heroin nicht an Dritte weitergegeben wird, den qualifizierten Tatbestand nicht erfüllt. Dieser Fall trifft aber vorliegend nicht zu. Mit der Vermittlung von insgesamt etwa 53 Gramm reinem Heroin hat der Angeklagte die bundesgerichtliche Limite von 12 Gramm bei weitem überschritten. Im Übrigen hat er das Betäubungsmittel nicht an eine nahe Bezugsperson abgegeben, sondern an seine süchtigen Kollegen und an Personen aus P., S. und T., deren Namen er nicht kannte (act. 1.2). Bei einer solchen Konstellation kann auch die abstrakte Gefahr, dass die Betäubungsmittel in die Hände von 20 oder mehr Menschen gelangt sind, nicht ausgeschlossen werden. Schliesslich sei noch erwähnt, dass der Angeklagte das Heroin in den meisten Fällen zwar unentgeltlich vermittelte, dennoch erhielt er ab und zu etwas Kokain, welches er für den Eigenkonsum aufwenden konnte. Es kann demnach nicht nur von unentgeltlichem Vermitteln die Rede sein. Aus diesen Gründen hat X. den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer
10 ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19- 28 BetmG, Bern 1995, N 85 f. zu Art. 19). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass X. vorsätzlich Heroin vermittelte oder verkaufte. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor. 4. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann auch eine Verwarnung ausgesprochen werden. a) Für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt es auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Im Übrigen erfasst der Tatbestand nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Demzufolge schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 156). Ob ein leichter Fall im Sinne von Ziff. 2 der Bestimmung vorliegt, ist anhand aller objektiver und subjektiver Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Auch bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist beispielsweise ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44). b) X. ist geständig, in der Zeit von Frühjahr 2003 bis anfangs Januar 2005 regelmässig Marihuana und gelegentlich Haschisch durch Rauchen konsumiert zu haben. Sodann habe er mindestens 5 Gramm Kokain gesnifft und über 10 Gramm Heroin geraucht. Damit steht fest, dass er mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. Der regelmässige Konsum während einer Zeitspanne von fast zwei Jahren macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 2 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann. Demgemäss ist
11 der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 5. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG) wird auf Antrag mit Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne gültigen Fahrausweis ein Fahrzeug auf einer Strecke benützt, auf der er den Fahrausweis selbst hätte entwerten müssen. X. ist überführt und geständig, am 17. Juli 2004 ohne gültigen Fahrausweis mit den SBB von P. nach Q. gefahren zu sein. Der zur Bestrafung erforderliche Strafantrag der SBB liegt vor. Damit verstiess der Angeklagte gegen Art. 51 Abs. 1 lit. a des Transportgesetzes in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV). 6. Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter wird beim Verschulden zwischen Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente werden das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe betrachtet. Die Täterkomponente hingegen umfasst das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungsoder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. a) Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er zusätzlich an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung im vorliegenden Fall bildet der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a
12 BetmG vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. b) Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als ernstzunehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere aufgrund des Ausmasses des deliktischen Erfolgs sowie der Art und Weise der Ausführung der Tat. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein erhebliches Verschulden offenbart. c) X. hat insgesamt 53 Gramm reines Heroin Drittpersonen abgegeben oder für diese vermittelt. Wie bereits erwähnt, ist das Ausmass des vom Täter verursachten Erfolges ein Kriterium, welches im Rahmen der Tatkomponente zu beachten und für die Bemessung des Verschuldens von Bedeutung ist. Nach dem Dargelegten hat der Angeklagte den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin um mehr als das Vierfache überschritten. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass X. die Betäubungsmittel nicht aus Gewinnsucht vermittelte, sondern vorwiegend um seinen drogenabhängigen Kollegen einen Freundschaftsdienst zu erweisen. Bei der Strafzumessung ist sodann zu berücksichtigen, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte (vgl. BGE 121 IV 202). Wohl ist das Vermitteln von Betäubungsmitteln nach Art. 19 BetmG wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch ist der Umstand, dass der Angeklagte vorliegend den grössten Teil der Betäubungsmittelmenge lediglich vermittelte, als etwas weniger gravierend einzustufen als der Verkauf. Strafmindernd fällt zudem das umfassende Geständnis ins Gewicht. Dennoch ist das Verschulden insgesamt als erheblich einzustufen. Klar straferhöhend sind die Vorstrafen aus den Jahren 1999, 2000, 2001 und 2003 sowie der Umstand, dass der Angeklagte in der Probezeit des Entscheides des Kreispräsidenten Thusis vom 27. Februar 2003 weiter delinquiert hat, zu werten. Strafschärfend wirken sich
13 sodann die mehrfache Begehung und das Zusammentreffen verschiedener Straftatbestände aus. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es angemessen, X. eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten aufzuerlegen. 7. Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts darf von der Anrechnung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein – nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares – Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 405; Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994 S. 88). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtssprechung bestehen nicht, weshalb X. die erstandene Untersuchungshaft von 7 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB an die Strafe anzurechnen ist. 8. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten durch die Gewährung der Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe bzw. die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahren vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Da der Angeklagte innerhalb der letzten fünf Jahren keine Freiheitsstrafe von einer solchen Dauer verbüssen musste und beim hier zu behandelnden Fall eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten verhängt wurde, sind die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben. In subjektiver Hinsicht setzt Art. 41 Ziff. 1 StGB voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Strafe bzw. die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Das Gericht hat zu prüfen, ob eine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden kann, wobei ihm dafür ein erhebliches Ermessen zusteht. Bei der Prüfung, ob die Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzube-
14 ziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind unter anderem strafrechtliche Vorbelastung, Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen und Hinweise auf Suchtgefährdungen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.). Angesichts der Vorstrafen und des Delinquierens des Angeklagten während der Probezeit eines Urteils ergeben sich bezüglich einer günstigen Prognose für künftiges Wohlverhalten erhebliche Bedenken. Allerdings gilt es hier zu berücksichtigen, dass der bedingte Vollzug der Strafe von 2 Monaten Gefängnis gemäss Urteil des Kreispräsidenten Thusis vom 27. Februar 2003 gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB von Gesetzes wegen zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen ist, da vorliegend kein leichter Fall im Sinne von Abs. 2 dieser Bestimmung gegeben ist. Es ist daher zu erwarten, dass mit der Verbüssung einer 2-monatigen Strafe und der Ansetzung einer langen Probezeit dem Angeklagten drastisch genug vor Augen geführt wird, dass er sich in Zukunft in jeglicher Hinsicht wohlverhalten muss, will er nicht gewärtigen, dass die 18 Monate Gefängnis vollzogen werden müssen. Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte in einer festen Anstellung steht und im Übrigen über seinen Leumund nichts Nachteiliges bekannt ist. Unter Würdigung der gesamten Umstände darf daher davon ausgegangen werden, dass er sich künftig wohlverhalten werde, so dass ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren ist. Die Dauer der Probezeit ist dabei nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit zu bemessen (BGE 95 IV 122). Sie kann zwischen zwei und fünf Jahren festgesetzt werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). In Anbetracht der genannten Umstände erscheint vorliegend die Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren gerechtfertigt. 9. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Am 10. September 2004 konnten beim Angeklagten 0.8 Gramm Heroin sowie mehrere leere Minigripsäcklein sichergestellt werden. Diese mit Verfügung vom 01. Februar 2005 (act. 5.5) beschlagnahmte Menge an Heroin und die
15 Minigripsäcklein werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 10. Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 StGB). Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 299 E. 2b S. 302). X. hat das Heroin grösstenteils unentgeltlich vermittelt. Einen eigentlichen Erlös erzielte der Angeklagte mit seinem Abgeben und Vermitteln der Drogen nicht. Demnach liegen keine wesentlichen Vermögenswerte vor, die der Einziehung unterliegen würden, weshalb von der Erhebung einer Ersatzforderung abzusehen ist. 11. X. ist mazedonischer Staatsangehöriger. Es gilt deshalb zu prüfen, ob der Angeklagte des Landes zu verweisen ist. Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter eine ausländische Person, welche zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, das heisst nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse. Der Richter hat sich besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn der Ausländer lange in der Schweiz gelebt hat und hier verwurzelt ist, zu der eigenen Heimat aber keine Beziehungen mehr hat (vgl. BGE 104 IV 223 E. 1a S. 223 f.). Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszeck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 107 E. 1 S. 108 f.).
16 Angesichts der Beziehung des Angeklagten zur Schweiz wird im vorliegenden Fall von einem Landesverweis abgesehen. 12. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie jene eines allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
17 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie des Fahrens ohne gültigen Fahrausweis gemäss Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes. 2. Dafür wird er mit 18 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 7 Tagen. Der Vollzug der Strafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. 3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Thusis vom 27. Februar 2003 gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen; die Strafe von zwei Monaten Gefängnis ist zu vollziehen. 4. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 5. Auf die Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verichtet. 6. Von einer Landesverweisung wird abgesehen. 7. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3252.00 der Gerichtsgebühr von Fr. 2000.00 und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 2643.00 total somit Fr. 7895.00 gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Polizeiund Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 8. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge-
18 richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 9. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: