Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Februar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SF 05 29 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Hubert und Giger Aktuar ad hoc Hitz —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, 7270 Davos Platz, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. September 2005, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 27. August 1979 in A. geboren, wo er zusammen mit drei Geschwistern bei den Eltern und teilweise bei seiner Mutter aufwuchs. In A. besuchte er auch die Schulen, nämlich sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. Danach begann der Angeklagte bei der Firma B. in C. eine Lehre als Zimmermann, die er nach rund 1 ½ Jahren abbrach. Auch die darauf angefangene Ausbildung zum Serviceangestellten im Hotel D. in A. beendete er nicht. In der Folge hatte X. an verschiedenen Orten in der Schweiz unterschiedliche Jobs inne, bis er sich im Frühjahr 2001 freiwillig in eine sechsmonatige stationäre Drogenentziehungskur in den Kantonen Graubünden und Bern begab. Darauf lebte der Angeklagte im Raum St. Gallen / Zürich und wurde im November 2002 im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges in die Psychiatrische Klinik E. in F. eingeliefert. Nachdem er zwei Wochen später aus der Klinik entlassen wurde, zog er zu seinen Eltern nach A., wobei es ihm nicht gelang, eine Anstellung zu finden. Im Dezember 2003 trat X. erneut für drei Wochen in die Psychiatrische Klinik E. ein. In der Folge lebte er mit seiner Freundin G. in A., bis er im Oktober 2004 nach H. zog. Der Angeklagte ist nach wie vor arbeitslos. Er erhält monatlich Fr. 693.00 (inkl. Wohnungsmiete) vom Sozialamt und hat Schulden in Höhe von mindestens Fr. 10'000.00. X. ist ledig und muss keine Unterhaltsbeiträge bezahlen. Am 18. November 2000 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich den Angeklagten wegen Vergehens und Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 21 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.00. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Anordnung einer zweijährigen Probezeit aufgeschoben. Zudem musste der Kreispräsident A. X. am 24. Januar 2003 wegen Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilen. Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden geniesst der Angeklagte an seinem Wohnort keinen besonders guten Ruf. X. befand sich vom 3. bis am 4. März 2004 sowie vom 6. April 2004 bis am 26. April 2004 in Polizei- beziehungsweise Untersuchungshaft. Im Auftrag des Untersuchungsrichters verfasste Dr. med. J., Klinik E., per 3. Dezember 2004 über X. ein psychiatrisches Gutachten. Darin kommt er zum Schluss, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Taten auf Grund einer Störung durch multiplen Substanzgebrauch und den diagnostizier-
3 ten Persönlichkeitsdefiziten leichtgradig vermindert gewesen sei. Zur Frage der Massnahmeindikation führte der Psychiater aus, dass im Hinblick auf die chronische Abhängigkeitserkrankung aus psychiatrischer Sicht eine langfristig angelegte Spezialtherapie der Sucht zweifelsohne indiziert sei. Ebenfalls würde X. von einer langfristigen Psychotherapie, Nachreifung der Persönlichkeit und neuen, positiven Lebenserfahrungen profitieren. Allerdings stehe er zumindest zurzeit den stationären, insbesondere längeren Therapieformen skeptisch gegenüber. Er akzeptiere momentan allenfalls eine ambulante Behandlung und werde bereits seit zwei Jahren mit Subutex durch seinen Hausarzt substituiert. Der Gutachter fährt anschliessend fort, er halte ein ambulantes Therapie-Setting für den Exploranden nicht als ausreichend. Darum empfehle er eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 StGB. Wenn die Motivation für eine stationäre Therapie weiterhin nicht vorhanden sei, empfehle er eine ambulante Therapie (vgl. Ziffer 4.5, S. 13 des Gutachtens vom 3. Dezember 2004; act. 2/15). B. X. wurde mit Verfügung des Staatsanwaltes vom 8. September 2005 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden folgender Sachverhalt zu Grunde: „X. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Zwischen August 2003 und März 2004 kaufte der Angeklagte in A. von K. mindestens 80 Gramm Kokain für CHF 8'000.-- und in Zürich von L. mindestens 3.1 Gramm Kokain für CHF 310.--. Zudem erhielt er von K. zwischen September 2003 und März 2004 rund 5 Gramm Kokain unentgeltlich. Von diesem übernommenen Stoff veräusserte X. zwischen September 2003 und Februar 2004 an verschiedene Personen insgesamt mindestens 50 Gramm für CHF 6'250.--. Zudem überliess er in derselben Zeitspanne verschiedenen Bekannten total ca. 11.1 Gramm des Kokains unentgeltlich. Die Übergaben fanden an unterschiedlichen Orten in der Schweiz statt. Das verbleibende Kokain verwendete der Angeklagte für den Eigenkonsum (vgl. dazu Ziff. 3). Im Einzelnen handelt es sich um folgende Geschäfte: - Im September oder Oktober 2003 verkaufte X. in A. in einem Mal 5 Gramm Kokain für CHF 500.--an L. und schenkte ihm bei gleicher Gelegenheit mindestens 2.5 Gramm des Stoffes. - Zwischen Oktober und November 2003 veräusserte der Angeklagte in T. an M. in zwei Malen rund 15 Gramm Kokain für
4 CHF 1'850.-- und überliess ihm am gleichen Ort rund 2 Gramm Kokain unentgeltlich. Der Abnehmer bezahlte den vereinbarten Kaufpreis nicht. - Ebenfalls zwischen Oktober und November verkaufte X. in A. an seinen Bruder N. portionenweise insgesamt ca. 10 Gramm Kokain für rund CHF 1'250.--. Zudem übergab er ihm Ende November oder anfangs Dezember 2003 gleichenorts in einem Mal mindestens 8 Gramm Kokain für CHF 900.--. N. bezahlte seinem Bruder anstelle des vereinbarten Preises lediglich rund CHF 625.--. - Im Oktober / November 2003 überliess der Angeklagte in T. O. rund 1 Gramm Kokain unentgeltlich und händigte ihm etwa zwei Wochen später am gleichen Ort ca. 5 Gramm Kokain für CHF 750.-- aus. Diesen Stoff bezahlte O. allerdings nicht. - Ebenfalls im Oktober oder November 2003 verschenkte X. in T. an P. in einem Mal 1 Gramm Kokain. - Im Januar 2004 übergab er Q. in U. 5 Gramm Kokain für CHF 700.--. Dieser Betrag wurde mit den Schulden aus einem Marihuanakauf (vgl. Ziff. 2) verrechnet. - Zwischen Mitte Januar und anfangs Februar 2004 veräusserte der Angeklagte in A. an R. in mehreren Malen mindestens 2 Gramm Kokain für CHF 300.-- und überliess ihr in der gleichen Zeitspanne ca. 4 Gramm des Stoffes gratis. - Schliesslich verschenkte er im Februar 2004 in A. an S. in mehreren Malen insgesamt 0.6 Gramm Kokain. Das von X. weitergegebene Kokain hatte einen Reinheitsgehalt von durchschnittlich 40%. 2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Zwischen Dezember 2002 und März 2004 kaufte der Angeklagte an verschiedenen Orten in der Schweiz von mehreren Personen insgesamt rund 1'715 Gramm Marihuana für total CHF 8'612.50 (ca. 504 Gramm von K. für CHF 3'430.-- in A., 1'000 Gramm von Q. für CHF 3'600.--in U., ca. 100 Gramm von V. für CHF 750.-in A., von Unbekannten ca. 111 Gramm für CHF 832.50). Von diesem Stoff verkaufte X. im Raum A. zwischen August 2003 und Februar 2004 verschiedenen Personen insgesamt mindestens 1'600 Gramm für CHF 16'050.--. Weitere rund 15 Gramm verschenkte er von August bis November 2003 gleichenorts an verschiedene Bekannte. Das verbleibende Marihuana verwendete der Angeklagte für den Eigenkonsum (vgl. dazu Ziff. 3). Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Geschäfte: - Im August 2003 verkaufte X. an M. in einem Mal 25 Gramm Marihuana für CHF 300.--. Zudem überliess er ihm zwischen Oktober und November 2003 rund 10 Gramm des Stoffes unentgeltlich.
5 - Ebenfalls im August 2003 veräusserte der Angeklagte an seinen Bruder N. in einem Mal 25 Gramm Marihuana für CHF 250.-- und überliess ihm bei gleicher Gelegenheit 5 Gramm des Stoffes gratis. - Zwischen August 2003 und März 2004 verkaufte der Angeklagte an verschiedene namentlich nicht bekannte Personen im Schmuckgeschäft seiner Mutter in mehreren Malen insgesamt rund 1'535 Gramm Marihuana für total CHF 15'350.--. - Schliesslich verkaufte er zwischen Januar und Februar 2004 an R. in drei Malen für CHF 150.-- insgesamt rund 15 Gramm Marihuana. Das von X. abgegebene Marihuana war stets von guter Outdooroder Indoorqualität. 3. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Zwischen Dezember 2002 und Februar 2005 konsumierte X. an verschiedenen Orten in der Schweiz mindestens 37.5 Gramm Kokain durch sniffen und teilweise durch injizieren. Von Frühjahr bis August 2003 injizierte sich der Angeklagte in mehreren Malen an verschiedenen Orten in der Schweiz insgesamt mindestens 3.7 Gramm Heroin. In der Zeit von Dezember 2002 bis Februar 2005 verwendete X. an verschiedenen Orten in der Schweiz mindestens 120 Gramm Marihuana für den Eigenkonsum. Schliesslich konsumierte er in A. im August 2003 5 Ecstasy-Tabletten und im April 2004 10 Gramm A2 (speedähnliche Substanz). Am 3. März 2004 wurden bei X. 0.05 Gramm Kokain sichergestellt und per 14. Februar 2005 beschlagnahmt.“ C. Am 9. September 2005 überwies die Staatsanwaltschaft Graubünden den Straffall dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung. Dieses setzte die Hauptverhandlung auf den 7. November 2005 fest und räumte der Verteidigung die Möglichkeit zu Aktenergänzungsbegehren etc. bis 3. Oktober 2005 ein. Am 3. Oktober 2005 stellte Rechtsanwalt Christian Hew als Verteidiger von X. das Begehren, es sei von Dr. med. W., Facharzt FMH für Innere Medizin, ein Arztbericht über den Zustand des Angeklagten sowie den Verlauf des von Dr. med. W. betreuten Methadon-Programms einzuholen. Diesem Begehren gab der Instruktionsrichter statt, worauf am 25. Oktober 2005 der angeforderte Kurzbericht von Dr. med. W. einging. Daraus lässt sich unter anderem entnehmen, dass X. seit dem 2. November 2004 bei ihm im Rahmen eines Methadon-Programms in Behandlung steht und
6 dass die Durchführung in enger Zusammenarbeit mit dem behandelnden Psychiater Dr. med. Y. erfolgt. Ein Bericht des Psychiaters Dr. med. Y. lag nicht vor. D. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. November 2005 beziehungsweise 13. Februar 2006 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Angeklagte, dessen amtlicher Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew und Staatsanwalt lic. iur. Corsin Capaul anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Im Rahmen des Beweisverfahrens zur Person präzisierte der Angeklagte auf richterliches Befragen die Angaben zu seinen persönlichen und beruflichen Verhältnissen gemäss Anklageschrift. X. erklärte sich zu einer stationären Drogenentziehungsmassnahme bereit, falls es keine andere Möglichkeit gebe, das heisst ein bedingter Strafvollzug und Anordnung einer ambulanten Massnahme. So ziehe er jedenfalls eine stationäre Massnahme einem Strafvollzug zu. Zudem bestätigte der Angeklagte den von der Staatsanwaltschaft ermittelten Sachverhalt und anerkannte die ihm zur Last gelegten Straftaten. Staatsanwalt lic. iur. Corsin Capaul stellte und begründete folgende Anträge: „1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von 15 Monaten unter Abzug der Polizei- und Untersuchungshaft von 23 Tagen zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 4. Dem Angeklagten sei die Weisung zu erteilen, sich einer ambulanten Behandlung zu unterziehen. 5. Für den Angeklagten sei während der Dauer der Probezeit eine Schutzaufsicht zu errichten. 6. Die sichergestellten 0.05 Gramm Kokain seien richterlich einzuziehen und vernichten zu lassen. 7. Von einer Ersatzabgabe sei abzusehen. 8. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der amtliche Verteidiger anerkannte den in der Anklageschrift dargelegten Sachverhalt sowie die vom Staatsanwalt vorgenommene rechtliche Subsumtion. Im
7 Weiteren nahm der amtliche Verteidiger zur Strafzumessung Stellung. Auf Grund seiner Ausführungen gelangte der amtliche Verteidiger zu folgenden Anträgen: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Er sei dafür mit einer Gefängnisstrafe von max. 13 Monaten zu belegen mit Anrechnung der Untersuchungs- und Polizeihaft von total 23 Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit sowie unter Anordnung der gebotenen Weisungen und evtl. einer Schutzaufsicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB aufzuschieben. 4. Es sei eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz i.V. mit Art. 44 Ziff. 6 StGB anzuordnen. 5. Unter gesetzlicher Kostenfolge.“ E. Die vorerwähnten Anträge von Staatsanwalt und Verteidiger anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. November 2005 standen im Gegensatz zu den Schlüssen und Empfehlungen des Gutachtens der Klinik E. vom 3. Dezember 2004, welches eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 letzter Satz StGB als ungenügend bezeichnete und eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 StGB empfahl. Vom Gutachten ist indes nur abzuweichen, wenn konkrete und überzeugende Gründe dafür vorliegen, dass dem Gutachten nicht (mehr) gefolgt werden kann. Vorliegend waren seit den Explorationen bis zur gerichtlichen Verhandlung am 7. November 2005 beinahe 1 ½ Jahre und seit Abgabe des Gutachtens rund 11 Monate verstrichen. Damit stellte sich die Frage, ob das Gutachten in Anbetracht der veränderten Lebensumstände des Angeklagten (Wohnsitzwechsel von A. nach H.; Zusammenleben mit einer Freundin; ambulante Drogenentziehungsmassnahme seit November 2004 bei Dr. med. W. und psychiatrische Behandlung bei Dr. med. Y.) noch aktuell war. Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist eine günstige Prognose, wobei diesbezüglich sowohl das Verhalten vor als auch nach der Tat zu berücksichtigen ist . Vorliegend unbestritten ist die Tatsache, dass der Angeklagte massnahmebedürftig ist. Entscheidend für die zu fällende Prognose ist mithin, ob eine ambulante Massnahme ausreichend ist, um den Angeklagten künftig vor weiteren Vergehen oder Verbrechen abzuhalten, oder ob vielmehr eine stationäre Behandlung erforderlich ist. Aufgrund der vorliegenden Akten kam das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. November 2005 zum Schluss, dass es nicht in der Lage sei, hierüber einen Entscheid zu fällen. Der Bericht von Dr. med. W. vom 25. Oktober 2005
8 liefere keine gesicherten Anhaltspunkte dafür, dass im Gegensatz zum psychiatrischen Gutachten der Klinik E. eine ambulante Behandlung genüge beziehungsweise eine stationäre Massnahme nicht mehr indiziert sei. Andererseits sei nicht zu verkennen, dass zwischen den Explorationen durch die Klinik E. bis zur Hauptverhandlung vom 7. November 2005 eine zu lange Zeit verstrichen sei und es sich daher nicht mehr schlüssig beantworten liesse, ob der damalige Gutachter auch heute in Anbetracht der veränderten persönlichen Verhältnisse des Angeklagten und insbesondere der zwischenzeitlich durchgeführten ambulanten Massnahme zum gleichen Ergebnis kommen würde oder nicht. Sodann gelte es den Grundsatz zu beachten, dass sich Behörden nicht über ein umfassendes Gutachten hinwegsetzen sollten, ohne nicht vorgängig dem Gutachter Gelegenheit einzuräumen, sich zu den zwischenzeitlich neu stellenden Fragen und den seiner Meinung nach daraus zu ziehenden Schlüssen äussern zu können. Gestützt auf diese Ausführungen kam das Gericht zum Schluss, die Verhandlung in der Strafsache des X. gestützt auf Art. 118 StPO zwecks Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens der Klinik E. vom 3. Dezember 2004 zu vertagen. F. Nachdem das Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2006 beim Kantonsgericht von Graubünden eingegangen war, wurde die mündliche Verhandlung am 13. Februar 2006 fortgesetzt. Da Dr. med. J. die Psychiatrischen Dienste Graubünden mittlerweile verlassen hatte, wurde die erneute Untersuchung durch Dr. med. Z., in Kenntnis des Gutachtens vom 3. Dezember 2004, am 30. November 2005 durchgeführt. Weil der Angeklagte anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 7. November 2005 geständig war und auch die rechtliche Subsumtion zu keinen Diskussionen Anlass gab, äusserten sich der Staatsanwalt und der amtliche Verteidiger lediglich nochmals zur Strafzumessung, zu den Massnahmen und zur Anordnung einer Schutzaufsicht. Von einer Wiederholung des Beweisverfahrens wurde abgesehen. Der Angeklagte verzichtete auf ein Schlusswort. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. November 2005 beziehungsweise 13. Februar 2006 und auf die Ausführungen im Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2006 wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
9 Die Strafkammer zieht in Erwägung: 1. a) Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziffer 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (vgl. BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziffer 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt auszieht oder umwandelt (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4) sowie wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls mit einer Busse bis zu einer Million Franken (vgl. Art. 19 Ziffer 1 Abs. 9 BetmG). b) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr, während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (vgl. BGE 121 IV 334; 106 IV 230). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, handelt es sich bei Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG doch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (vgl. BGE 120 IV 338; 118 IV 205 f.; 111 IV 31 f.). Nach Anhörung von Sachverständigen geht das Bundesgericht davon aus, dass die Einnahme von zehn Milligramm Kokain während 90 Tagen zu einer psychischen Abhängigkeit führt. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) ist somit bei einer Rauschgiftmenge von 18 Gramm Kokain anzunehmen, wobei es sich dabei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um die entsprechende Menge reinen Drogenstoffs han-
10 deln muss (vgl. BGE 109 IV 143 ff.). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (vgl. BGE 110 IV 99). Keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (vgl. BGE 114 IV 167). In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotenzial einer solchen Menge von Drogen dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrung mit Drogen gemacht haben (vgl. BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich. Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen (vgl. BGE 112 IV 113). 2. a) X. hat den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt vollumfänglich anerkannt. Insbesondere ist er geständig, mindestens 83.1 Gramm Kokain zum Preis von Fr. 8'310.00 erstanden zu haben, sowie rund 5 Gramm desselben Stoffes unentgeltlich erhalten zu haben. Von diesen insgesamt ca. 88.1 Gramm Kokain verkaufte er rund 50 Gramm für total Fr. 6'250.00 an verschiedene Abnehmer und verschenkte rund 11.1 Gramm an unterschiedliche Bekannte. Dennoch sind vorweg einige Bemerkungen hinsichtlich der in Umlauf gebrachten Kokainmenge zu machen, zumal einige Abnehmer weder polizeilich noch untersuchungsrichterlich einvernommen wurden. Im Einzelnen ergibt sich folgendes: b) In Bezug auf die in der Anklageschrift genannten Abnehmer L., N., Q., R. und S. kann festgehalten werden, dass ihre Aussagen mit denjenigen des Angeklagten fast identisch sind. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 22. Mai 2004 (vgl. act. 5/15, S. 4) gestand L., von X. ca. 2 Gramm Kokain gekauft zu haben. Des Weiteren habe ihm X. ca. 2 Gramm Kokain geschenkt. Ebenso bestätigte N. in seiner polizeilichen Einvernahme vom 22. Mai 2004 (vgl. act. 5/14, S. 2) von X. 18 Gramm Kokain gekauft zu haben. Obwohl Q. in seiner polizeilichen Einvernahme vom 19. April 2004 (vgl. act. 5/9, S. 2) bestreitet, von X. 5 Gramm Kokain gekauft zu haben, so räumt er in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 zur Ergänzung seiner Aussagen anlässlich der Einvernahme vom 19. April 2004 ein, von X. 5
11 Gramm Kokain zum Eigenkonsum zahlungshalber entgegengenommen zu haben (vgl. act. 3/8). Desgleichen gab R. zu Protokoll (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 22. April 2004; act. 5/11, S. 1), vom Angeklagten in mehreren Malen mindestens 2 Gramm Kokain gekauft zu haben. Auch S. gestand anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 4. März 2004 (vgl. act. 5/1, S. 2) von X. in mehreren Malen 0.2 Gramm Kokain unentgeltlich erhalten zu haben. Soweit unterschiedliche Angaben über den Zeitpunkt des Erwerbs bestehen, sind diesbezüglich – da für die Strafbarkeit unerheblich – keine weiteren Ausführungen zu machen. Aufgrund der weitgehenden Übereinstimmungen der Aussagen und der zum Teil nur marginalen Abweichungen bezüglich der Drogenmenge der vorerwähnten Abnehmer, ist diesbezüglich der Tatbeweis rechtsgenüglich erbracht. c) Demgegenüber bestreitet M., vom Angeklagten jemals Kokain bezogen zu haben (vgl. act. 5/12, S. 3) und R. macht geltend, dass ihr vom Angeklagten eine erheblich geringere Menge Kokain geschenkt worden sei (vgl. act. 5/11, S. 2). Des Weiteren werden in der Anklageschrift verschiedene Abnehmer aufgeführt, die zwar namentlich bekannt sind, aber nicht einvernommen wurden. Für die Strafbarkeit des Angeklagten relevant ist aber nicht die effektive Zuordnung der abgegebenen Drogenmenge. Vielmehr ist einzig entscheidend, welche Menge von Kokain der Angeklagte überhaupt in Umlauf gebracht hat. Dabei sind an den Tatbeweis hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft (vgl. Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 306-307 zu Art. 125 StPO). Die Mengenangaben des Angeklagten in der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 14. Februar 2005 (vgl. act. 4/32) stimmen mit jenen in der Hauptverhandlung überein. Ein Geständnis bildet in der Regel eine sichere Basis für eine Verurteilung, wenn Anhaltspunkte und Indizien vorliegen, die das Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, weshalb X. wider besseres Wissen falsche Mengenangaben machen sollte. Insbesondere in Bezug auf den Verkauf von 15 Gramm Kokain an M. kann festgehalten werden, dass der Angeklagte diese Mengenangaben anlässlich diverser polizeilicher und untersuchungsrichterlicher Einvernahmen bestätigte (vgl. act. 4/8, S. 2; 4/10, S. 2; 4/28, S. 2; 4/32, S. 3). Auf Grund der (wenn auch anfänglich nicht immer) übereinstimmenden und detaillierten Aussagen des Angeklagten anlässlich verschiedener Einvernahmen und der Bestätigung der in der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 14. Februar 2005 vorgelesenen Mengenangaben durch den Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. November 2005 erachtet das Kantonsgericht die in der Anklageschrift aufgeführte in Umlauf gege-
12 bene Kokainmenge als ausgewiesen. Bei Differenzen in den Mengenangaben zwischen dem Angeklagten und den Abnehmern hat die Staatsanwaltschaft stets die tieferen und damit für den Angeklagten günstigeren Werte angenommen. Ob X. den einzelnen in der Anklageschrift genannten Abnehmern tatsächlich so viel Kokain wie angegeben abgegeben hatte, kann – da dies an der Strafbarkeit nichts ändert – aber offen bleiben. 3. a) Indem der Angeklagte insgesamt mindestens 88.1 Gramm Kokain erwarb und von dieser Menge ca. 61.1 Gramm verkaufte und unentgeltlich abgab, erfüllt er den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziffer 1 Abs. 4 und 5 BetmG klar. b) Hat X. den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziffer 1 BetmG erfüllt, ist entsprechend der Anklageschrift zu prüfen, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG vorliegt. aa) Zunächst ist abzuklären, von welcher Qualität das von X. abgegebene Kokain war. Gemäss Anklageschrift wies das vom Angeklagten abgegebene Kokain einen durchschnittlichen Reinheitsgehalt von ca. 40% auf. Diesen Wert erachtet das Kantonsgericht unter den gegebenen Umständen als realistisch. In der polizeilichen Einvernahme vom 7. April 2004 bezeichnete der Angeklagte die Qualität des Kokains als gut (vgl. act. 4/6, S. 2). Die vom Angeklagten bei K. insgesamt bezogenen 85 Gramm waren sog. „Schwachstromkokain“ und jeweils von guter Qualität (vgl. act. 4/28, S. 1; 5/6, S. 3). Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. SJZ 95 (1999) Nr. 21, S. 511) hat Kokain bei Kleinmengen und bei guter Qualität einen Reinheitsgehalt von durchschnittlich 71% und bei mittlerer Qualität einen solchen von 38%. Das beim Angeklagten am 3. März 2004 sichergestellte und analysierte Kokain wies gemäss Analyse des IRM St. Gallen einen Reinheitsgehalt von 40.8% auf (vgl. act. 3/5). Somit spricht nichts dagegen, mit der Staatsanwaltschaft von einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 40% auszugehen, zumal fast die ganze Menge Kokain bei K. bezogen wurde. Ist erstellt, dass der Angeklagte insgesamt ca. 61 Gramm Kokain in Umlauf gebracht hatte – 50 Gramm an verschiedene Personen verkauft und 11 Gramm an mehrere Bekannte unentgeltlich abgegeben – ist somit von insgesamt ca. 24.4 Gramm reinem Kokain auszugehen. Diese Kokainmenge übersteigt den in BGE 109 IV 143 ff. für die Annahme eines schweren Falles festgelegten Grenzwert von 18 Gramm. X. erfüllt deshalb mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten den objektiven Tatbestand eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG.
13 bb) Auch in subjektiver Hinsicht besteht kein Zweifel, dass der Angeklagte mit Wissen und Willen gehandelt hat und er wusste, zumindest aber in Kauf nahm, mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden. Er hat daher den Tatbestand von Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. 4. a) Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert als Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Abs. 2 ergänzt diese Bestimmung dahingehend, als auch Rohmaterialen wie beispielsweise das Hanfkraut oder Präparate daraus zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören. Damit sind auch Marihuana (aus Blüten und Blättern des Hanfkrautes) als Betäubungsmittel gemäss gesetzlicher Definition zu qualifizieren. Der Handel mit Cannabisprodukten, worunter sowohl das Haschisch als auch das Marihuana zu qualifizieren sind, ist aber unabhängig von der in Umlauf gebrachten Menge nicht unter Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG zu subsumieren, zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Haschisch nicht geeignet ist, die körperliche Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen (vgl. BGE 120 IV 258 ff.; 117 IV 322 f.). Dieselben Grundsätze gelten auch für die Beurteilung des unbefugten Handels mit Marihuana. b) X. ist geständig, zwischen Dezember 2002 und März 2004 insgesamt mindestens 1'715 Gramm Marihuana (ca. 504 Gramm von K. für Fr. 3'430.00; 1'000 Gramm von Q. für Fr. 3'600.00; ca. 100 Gramm von V. für Fr. 750.00 und von Unbekannten ca. 111 Gramm für Fr. 832.50) für total Fr. 8'612.50 gekauft zu haben. Das Marihuana war stets von guter Outdoor- oder Indoorqualität (vgl. act. 4/18; 4/29; 4/32). Von diesen 1'715 Gramm Marihuana verkaufte der Angeklagte insgesamt mindestens 1'600 Gramm für total Fr. 16'050.00 an diverse Abnehmer. Weitere rund 15 Gramm verschenkte er in derselben Zeitspanne. So verkaufte der Angeklagte M. in einem Mal 25 Gramm Marihuana für Fr. 300.00 und überliess ihm zwischen Oktober und November 2003 rund 10 Gramm des Stoffes unentgeltlich. M. bestritt hingegen diese Mengen anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 25. April 2004 (vgl. act. 5/12, S. 2). Des Weiteren verkaufte der Angeklagte N. insgesamt 25 Gramm Marihuana und überliess ihm ca. 5 Gramm des Stoffes unentgeltlich. Anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 19. April 2004 (vgl. act. 4/26, S. 2) bestätigte N. diese Mengen. R. gab zu Protokoll, entgegen der Aussage des Angeklagten nicht 15, sondern bloss 10 Gramm Marihuana von diesem gekauft zu haben (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 22. April 2004; act. 5/11, S. 2). Des Weiteren verkaufte X. ca. 1'535 Gramm Marihuana an diverse namentlich nicht bekannte Personen, welche folglich nicht einvernommen werden konnten. Auch hier
14 ist kein Grund ersichtlich, weshalb X. wider besseres Wissen falsche Mengenangaben machen sollte. Seine Aussagen erscheinen auf Grund der Konstanz in den verschiedenen Befragungen und anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht vom 7. November 2005 glaubhaft. Indem der Angeklagte somit mindestens 1'600 Gramm Marihuana verkaufte und ca. 15 Gramm desselben Stoffes unentgeltlich abgab, hat er sich in objektiver wie in subjektiver Hinsicht der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 1 BetmG schuldig gemacht. 5. a) Gemäss Art. 19a Ziffer 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Für die Anwendung von Art. 19a Ziffer 1 BetmG kommt es auf die Qualität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Dieser privilegierte Tatbestand erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen könnten – so etwa Verkauf oder Vermittlung – die Anwendung von Art. 19a Ziffer 1 BetmG aus (vgl. Thomas Fingerhuth/Christof Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 156). b) X. ist geständig, in der Zeit zwischen Dezember 2002 und Februar 2005 an verschiedenen Orten in der Schweiz mindestens 37.5 Gramm Kokain durch sniffen und teilweise durch injizieren verwendet zu haben. Zudem injizierte sich der Angeklagte in mehreren Malen an verschiedenen Orten der Schweiz insgesamt mindestens 3.7 Gramm Heroin. Des Weiteren verwendete er zwischen Dezember 2002 bis Februar 2005 an verschiedenen Orten in der Schweiz mindestens 120 Gramm Marihuana für den Eigenkonsum und schliesslich konsumierte X. in A. im August 2003 5 Ecstasy-Tabletten und im April 2004 10 Gramm A2, eine speedähnliche Substanz. Damit steht fest, dass X. mehrfach gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG verstossen hat. Der regelmässige Drogenkonsum während den verschiedenen Zeitspannen macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Ziffer 2 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann (vgl. dazu Thomas Fingerhuth/Christof Tschurr, a.a.O., S. 159 f.). Demgemäss ist X. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG schuldig zu sprechen. 6. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) vom Verschulden des Täters aus-
15 zugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Der Begriff des Verschuldens umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter unterscheidet man beim Verschulden Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente hingegen umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 129 IV 20; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (vgl. BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. b) Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (vgl. Art. 68 Ziffer 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist daher im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziffer 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen, der von einem Jahr Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren reicht, wobei damit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG als ernst zu nehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Fall zeigt sich aber insbesondere anhand des Ausmasses und der Art der Ausführung der Tat. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (vgl. BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit
16 vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. c) X. hat insgesamt ca. 24.4 Gramm reines Kokain in Umlauf gebracht. Damit hat er den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain überschritten. Hinzu kommt die Abgabe von Marihuana. Das Verschulden von X. wiegt nicht leicht, zumal er neben den 24,4 Gramm Kokain eine erhebliche Menge von Marihuana an mehrere Abnehmer verkauft hat. Zu Gunsten des Angeklagten ist zu werten, dass dieser suchtbedingt unter Beschaffungsdruck stand und folglich die Betäubungsmittel nicht aus Gewinnsucht, sondern zur Finanzierung seines Eigenkonsums verkaufte. Strafschärfend wirken sich die mehrfache Begangenschaft und das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände aus. Strafmildernd ist die vom Gutachter festgestellte, allerdings nur leichtgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit für den Zeitraum zwischen Anfang 2003 und März 2004 zu berücksichtigen (vgl. act. 2/15, S. 13). Straferhöhend sind die Vorstrafen aus den Jahren 2000 und 2003 (vgl. act. 2/16 und 2/16a) und der schlechte Leumund von X. zu werten (vgl. act. 2/18). Strafmindernd wirken sich das Geständnis des Angeklagten und die Einsicht in das Verschulden aus. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint eine Gefängnisstrafe von 15 Monaten dem Verschulden von X. als angemessen. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 23 Tagen wird gemäss Art. 69 StGB an die Strafe angerechnet. 7. a) Bei diesem Strafmass ist zu prüfen, ob dem Verurteilten für die 15monatige Gefängnisstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Gemäss Art. 41 Ziffer 1 Abs. 1 StGB ist dafür in objektiver Hinsicht zunächst erforderlich, dass die auferlegte Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Begehung der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht müssen Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch die Anordnung der bedingten Strafe abgeschreckt und von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Bei der Prüfung, ob dem Verurteilten eine günstige Prognose für ein dauerndes Wohlverhalten gestellt werden kann, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das
17 Vorleben, der Leumund, das Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dabei darf es sich nicht nur um eine vage Hoffnung handeln. „Mit Bedenken“ darf der bedingte Strafvollzug nicht angeordnet werden (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 12 zu Art. 41 StGB). Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziffer 1 Abs. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussicht Vertrauen geschenkt werden kann (vgl. PKG 1993 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). Die persönlichen Verhältnisse sind dabei bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (vgl. BGE 128 IV 198 f.). b) Da vorliegend eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis verhängt wurde, und X. innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten zu verbüssen hatte, sind die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben. In subjektiver Hinsicht kann zum einen festgehalten werden, dass X. zwar im Schweizerischen Strafregister eingetragen ist und mit Strafmandat des Kreispräsidenten A. mit einer Busse von Fr. 500.00 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG belegt wurde (vgl. act. 2/16 und 2/16a), diese Delikte aber wesentlich die vorbestehende Suchtproblematik betreffen. Zum anderen hat sich der Verurteilte seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im April 2004 (vgl. act. 2/12) bis zum jetzigen Urteilszeitpunkt wohlverhalten. Des Weiteren ist X. bemüht, von den Drogen wegzukommen, was er auch anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht unterstrich. Dies unterstreicht er auch mit seinem Wegzug von A. nach I. vor ca. einem Jahr und dem dortigen Aufbau eines neuen Kollegenkreises, welcher, gemäss seinen Aussagen, nichts mit illegalen Suchtstoffen zu tun habe. Zudem hat er den Kontakt zu seinem alten Kollegenkreis seit vier bis fünf Monaten praktisch ganz abgebrochen. Sein Ziel sei es, wieder in die Berufswelt zurückzukommen (vgl. act. 16, S. 3). Er versuche schon seit fünf Jahren mit den Drogen aufzuhören (vgl. act. 16, S. 5). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht vom 13. Februar 2006 führte X. aus, dass er im Moment keine Betäubungsmittel konsumiere. Auch berichtet sein Hausarzt, Dr. med. W., dass X. seit dem 2. November 2004 bei ihm im Rahmen eines Methadon-Programms in Behandlung stehe und er dreimal pro Woche zu ihm in die Praxis komme (vgl. act. 07). Er erlebe X. als sehr zuverlässig und transparent und der Zustand des Verurteilten habe sich nach der Umstellung von
18 Subutex auf Methadon und dessen Erhöhung auf 50 mg deutlich verbessert (vgl. act. 16, S. 5). In Bezug auf die Aussagen des Psychiaters Dr. med. Y. kann den Ausführungen des amtlichen Verteidigers gefolgt werden. Dr. med. Y. hat zu X. am wenigsten intensiven Kontakt gehabt und es haben nicht mehr als fünf Sitzungen stattgefunden, wobei das letzte Treffen im Juli 2005 stattgefunden hat. Somit fehlt ihm ein vertiefter persönlicher Eindruck des Verurteilten. In privater Hinsicht führt X. vor Schranken des Kantonsgerichts aus, dass er eine Freundin habe und seine Familie viel zur Stabilität beitrage, d.h. er befindet sich insofern in einem stabilen privaten und familiären Umfeld. Auf Grund des Verhaltens und der Gesinnung von X., seines kooperativen Verhaltens während den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Ermittlungsverfahren sowie der Ausführungen im Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2006 kann X. somit eine günstige Prognose gestellt werden. Deshalb ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Dauer der Probezeit ist dabei nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit zu bemessen (vgl. BGE 95 IV 122). Sie kann zwischen zwei und fünf Jahren festgesetzt werden (vgl. Art. 41 Ziffer 1 Abs. 3 StGB). Vorliegend erscheint die Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren als angemessen und gerechtfertigt. 8. a) Da das strafbare Verhalten von X. mit dem Konsum von Drogen und der damit entstandenen Abhängigkeit in direktem Zusammenhang steht, stellt sich die Frage, ob eine ambulante Massnahme im Sinne einer Weisung gemäss Art. 41 Ziffer 2 Abs. 1 StGB anzuordnen ist. b) Gemäss Art. 41 Ziffer 2 Abs. 1 StGB kann der Richter dem Verurteilten bei Anordnung des bedingten Strafvollzuges für sein Verhalten während der Probezeit unter anderem bestimmte Weisungen erteilen, insbesondere auch über ärztliche Betreuung. Nach Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziffer 6 StGB kann der Richter dabei eine ambulante Behandlung bei Rauschgiftsüchtigen anordnen. In seinem Gutachten vom 3. Dezember 2004 (vgl. act. 2/15, S. 9) stellt Dr. med. J. von der Psychiatrischen Klinik E. bei X. eine chronische Suchterkrankung mit multiplen Substanzgebrauch fest, wobei es sich hauptsächlich um eine Abhängigkeit von Kokain, Heroin und Cannabis handelt. Ausserdem konsumiere X. viele andere Drogen. Die Massnahmeindikation wurde auch im Ergänzungsgutachten von Dr. med. Z. vom 4. Januar 2006 bestätigt (vgl. act. 16, S. 9). So ergibt sich aus der Suchtstoffanamnese, dass X. bereits mit 12 Jahren angefangen habe Cannabis zu konsumieren. Mit dem Konsum von Heroin und Kokain habe er mit 16 Jahren begonnen. In den intensiven Konsumphasen habe er bis zu 4 Gramm Kokain täglich
19 eingenommen. Des Weiteren habe er auch schon in jungen Jahren andere Drogen wie GHB, LSD, halluzinogene Pilze, Ecstasy, Speed und Taih-Pills konsumiert. Alkohol habe er mit 13 Jahren kennen gelernt und dabei immer wieder grosse Mengen zu sich genommen. Zusammenfassend handle es sich bei X. um einen chronisch und polyvalent drogenabhängigen Menschen mit Persönlichkeitsdefiziten, welche einerseits durch die ungünstige kindliche Entwicklung und andererseits sekundär durch den langjährigen Drogenmissbrauch mit seinen Einflüssen auf das Nervensystem und Persönlichkeitsentwicklung bedingt sein können. Daher kam der Gutachter in seiner Expertise vom 3. Dezember 2004 zum Schluss, dass im Hinblick auf die chronische Abhängigkeitserkrankung eine langfristig angelegte Spezialtherapie der Sucht zweifelsohne indiziert sei. Eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 StGB sei deshalb zu empfehlen (vgl. act. 2/15, S. 3 f. und S. 13). Im Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2006 kommt Dr. med. Z. im Unterschied zum Gutachten vom 3. Dezember 2004 nun zum Schluss, dass auf Grund der Verbesserung der Lebenssituation von X. sowie der Stabilisierung des Konsums von illegalen Suchtmitteln sowie Benzodiazepinen, eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 41 Ziffer 1 Abs. 1 letzter Satz StGB ausreichend sei. Dies vor allem gestützt auf die bei Dr. med. W. durchgeführte ambulante Methadonbehandlung, welche mittels einer engen Betreuung durch den Hausarzt und einer guten Arzt- Patientenbeziehung möglich geworden sei. Sowohl der amtliche Verteidiger als auch der Staatsanwalt stellten im Falle einer gerichtlichen Anordnung einer ambulanten Massnahme den Antrag zur Errichtung einer Schutzaufsicht zwecks Einhaltung der Weisung. Ebenso empfiehlt Dr. med. Z. in seinem Gutachten vom 4. Januar 2006 die Begleitung durch eine Schutzaufsicht (vgl. act. 16, S. 10). Auch X. erklärte sich anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht vom 13. Februar 2006 bereit, mit der Schutzaufsicht zusammenzuarbeiten, da er einen gewissen Druck brauche, um das Ziel eines drogenfreien Lebens zu erreichen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Abweichen von den in der Expertise getroffenen Schlussfolgerungen nur dann erlaubt, wenn zuverlässig bewiesene Tatsachen die Überzeugungskraft des Gutachtens erschüttern oder wenn triftige Gründe für ein Abweichen in Fachfragen sprechen (vgl. BGE 102 IV 226; 101 IV 129). Solche Umstände sind weder mit Blick auf das Gutachten vom 3. Dezember 2004 noch auf das Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2006 ersichtlich. Vorliegend ist eine Massnahme erforderlich und ausgewiesen. Auch wenn im Gutachten vom 3. Dezember 2004 noch eine stationäre Massnahme empfohlen wurde, so erscheint auf Grund der oben gemachten Ausführungen im Zusammenhang mit der veränderten Lebenssituation von X. nach dem 3. Dezember 2004 eine ambulante
20 Massnahme als vertretbar. Auch wenn eine gewisse Skepsis besteht, ob X. den Wandel zu einem drogenabstinenten Leben vollziehen kann, so ist auf Grund seines Verhaltens in jüngster Zeit und seines guten Verhältnisses zu seinem Hausarzt Dr. med. W. von einer stationären Massnahme abzusehen, bei welcher der Verurteile von seinem neugeschaffenen Umfeld in I. wieder losgerissen würde. In Gesamtwürdigung der Umstände erscheint es stattdessen als angemessen, X. gemäss Art. 41 Ziffer 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich während der Dauer der Probezeit einer ambulanten Drogenentziehungstherapie im Sinne von Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziffer 6 StGB zu unterziehen. Zur Überwachung der Weisung wird X. gestützt auf Art. 41 Ziffer 2 StGB für die Dauer der Probezeit von drei Jahren unter Schutzaufsicht gestellt. 9. Nach Art. 59 Ziffer 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile erkennt das Gericht gemäss Art. 59 Ziffer 2 StGB auf eine Ersatzforderung. Es kann jedoch von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (vgl. BGE 122 IV 302). Von dem von X. durch den Verkauf von Marihuana erzielten Gewinn in Höhe von ca. Fr. 7'437.00 ist im gegenwärtigen Zeitpunkt nichts mehr vorhanden, sodass dem Staat grundsätzlich eine Ersatzforderung zustehen würde. Aufgrund der Schulden von X. in der Höhe von einigen tausend Franken, der Pflicht zur Tragung der vorliegenden, erheblichen Verfahrenskosten (vgl. nachfolgend Ziffer 11) und der Kosten der ambulanten Massnahme sowie angesichts der Tatsache, dass der Verurteilte in der folgenden Zeitspanne über keine Arbeitsstelle und somit über kein Einkommen verfügen wird, sieht das Gericht von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB ab. 10. Der Richter verfügt gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann das Gericht anordnen,
21 dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 14. Februar 2005 (vgl. act. 3/7) bei X. sichergestellten 0.05 Gramm Kokain werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen und sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. 11. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (vgl. Art. 158 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO; BR 350.000)). Überdies hat X. die Kosten der ambulanten Behandlung zu tragen (vgl. Art. 189 Abs. 1 StPO). Demgegenüber trägt der Kanton Graubünden die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie jene eines allfälligen Strafvollzuges (vgl. Art. 158 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 188 StPO).
22 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 1 BetmG und Art. 19a Ziffer 1 BetmG. 2. a) Dafür wird er mit 15 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 23 Tagen. b) Der Vollzug der Strafe wird aufgehoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 3. X. wird gestützt auf Art. 41 Ziffer 2 StGB die Weisung erteilt, sich während der Probezeit einer ambulanten Drogenentziehungstherapie im Sinne von Art. 44 Ziffer 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziffer 6 StGB zu unterziehen. Zur Überwachung dieser Weisung wird X. gestützt auf Art. 41 Ziffer 2 StGB für die Dauer der Probezeit unter Schutzaufsicht gestellt. 4. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5. Die gemäss Beschlagnahmeverfügung vom 14. Februar 2005 sichergestellten Betäubungsmittel werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungsgebühren der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 7'055.50 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 - dem Honorar für den Arztbericht von Dr. W. von Fr. 80.00 - den Kosten für das psychiatrische Ergänzungsgutachten von Fr. 785.80 - sowie dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 5'802.35 Total somit Fr. 16'223.65
23 gehen zu Lasten des Verurteilten, der auch die Kosten der ambulanten Massnahme zu tragen hat. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie eines allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: