Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Oktober 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 39 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Jegen, Riesen-Bienz, Schäfer und Burtscher Aktuarin ad hoc Ziörjen —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Zarn, c/o Bardill Advokatur & Notariat, Reichsgasse 71, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 7. September 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 5. Februar 1980 in A. (B.) geboren und wuchs dort in einem Waisenhaus, das als Militärschule geführt wurde, auf. Seine Eltern kannte er nicht. Er besuchte keine eigentliche Schule, lernte aber trotzdem lesen und schreiben. Am 1. Dezember 2002 reiste er in die Schweiz ein, um sich um Asyl zu bewerben. Seit seiner Einreise wohnte er in D. im Durchgangszentrum an der E.-Strasse 10/14. Das Asylgesuch wurde durch das Bundesamt für Flüchtlinge mit Entscheid vom 13. November 2003 abgelehnt. Von der Asylorganisation erhält der Angeklagte alle zwei Wochen Fr. 154.--. Er hat weder Schulden noch Vermögen. Dem schweizerischen Zentralstrafregister ist zu entnehmen, dass X. am 3. Februar 2004 mit Strafmandat des Kreispräsidenten D. wegen Hehlerei zu 7 Tagen Gefängnis verurteilt worden ist. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Am 2. Juni 2004 wurde X. in D. festgenommen, und mit Entscheid des Haftrichters des Haftkreises 3 vom 4. Juni 2004, gleichentags mitgeteilt, in Untersuchungshaft versetzt. Als Begründung wurde Kollusions-, Flucht- und Fortsetzungsgefahr angegeben. Mit Entscheid vom 23. August 2004, mitgeteilt am 25. August 2004, hielt der Haftrichter des Haftkreises 3 die Untersuchungshaft aufrecht. Mit Verfügung vom 8. September 2004 ordnete der Kantonsgerichtspräsident die Sicherheitshaft bis zur Hauptverhandlung an. B. X. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a. BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG angeklagt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden legte dieser Anklage gemäss Anklageschrift vom 7. September 2004 folgenden Sachverhalt zugrunde: „1. In der Zeit von November 2003 bis am 2. Juni 2004 verkaufte oder verschenkte X. auf der Gasse in D. an diverse Abnehmer insgesamt 173 Gramm Kokain, welches er von F. erhielt. Ein Gramm verkaufte er für Fr. 50.-- bis Fr. 100.--. Die Qualität des abgegebenen Kokains wird als mittelmässig bis gut bezeichnet. Da es in Kleinstmengen abgegeben wurde, ist davon auszugehen, dass der Reinheitsgrad der 173 Gramm Kokain bei 38% lag. Demnach hat der Angeklagte ca. 65,7 Gramm reines Kokain verkauft oder abgegeben. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Abgabehandlungen: 1.1 Am 5. Februar 2004 verkaufte der Angeklagte eine Kugel à 1 Gramm Kokain für Fr. 50.-- an G.. 1.2 Im Monat April 2004 gab er 2 Gramm Kokain an H. gratis ab. H. bestreitet, jemals Kokain von X. gekauft zu haben.
3 1.3 Im Monat April 2004 verkaufte er 1 Gramm Kokain für Fr. 60.-- an I.. 1.4 Im Monat Mai 2004 verkaufte er 1 Gramm Kokain für Fr. 100.-bzw. gab 3 Gramm Kokain gratis an J. ab. J. will lediglich 3 Gramm Kokain gekauft bzw. gratis erhalten haben. 1.5 Im Januar/Februar 2004 verkaufte er 6 Gramm Kokain an K.. Diese wiederum will lediglich drei Gramm Kokain bei ihm gekauft haben. 1.6 In den Monaten Februar und März 2004 verkaufte er insgesamt 15 Gramm Kokain für Fr. 1'000.-- bis Fr. 1'100.-- an L.. 1.7 An M. und N. sowie an O. verkaufte er im Jahr 2004 15 Gramm Kokain für Fr. 1'000.--. M. und N. gaben an, dass sie den Angeklagten nicht kennen. 1.8 In den Monaten Februar und März 2004 verkaufte er an O. insgesamt 4 Gramm Kokain. 1.9 In den Monaten Januar und Februar 2004 verkaufte er insgesamt 6 Gramm Kokain für Fr. 600.-- an P.. Sie bestreitet jedoch, jemals bei ihm Kokain gekauft zu haben. 1.10 In den Monaten November 2003 bis Mai 2004 verkaufte er insgesamt 20 Gramm Kokain für ca. Fr. 2'000.-- an Q. bzw. an R.. 1.11 An S. verkaufte er in den Monaten Februar bis Mai 2004 insgesamt 15 Gramm Kokain für Fr. 1'500.--. 1.12 In den Monaten November 2003 bis April 2004 verkaufte er insgesamt 4 Gramm Kokain an T.. 1.13 In den Monaten April bis Mai 2004 verkaufte bzw. gab er insgesamt 10 Gramm Kokain gratis an U. ab. 1.14 In den Monaten März bis Mai 2004 verkaufte bzw. gab er mindestens 40 Gramm Kokain gratis an V. für ihren Konsum ab. Zudem gab er ihr weitere 20 Gramm Kokain zu Vermittlungszwecken ab. 1.15 An W. verkaufte er insgesamt 10 Gramm Kokain. 2. Seit seiner Einreise in die Schweiz konsumierte der Angeklagte wiederholt eine unbestimmte Menge Marihuana. Akten: Dossier 4 und 5 Am 6. Februar 2004 wurde bei X. ein Mobilfunktelefon der Marke Nokia sichergestellt und am 3. Mai 2004 beschlagnahmt. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 2. Juni 2004 wurden folgende Gegenstände sichergestellt und am 27. August 2004 beschlagnahmt: - Mobilfunktelefon der Marke Nokia, ID-Nr. 350893103604 - Mobilfunktelefon der Marke Siemens, ID-Nr. 350170514273082 - Mobilfunktelefon der Marke Sagem, ID-Nr. 352832001888965 - 1,60 Gramm Kokain (Lager Nr. SD 4: 380/04)
4 - Fr. 1'560.-- (Empfangsschein Nr. 70116 vom 02.06.2004) Die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 2. Juni 2004 sichergestellten 1,60 Gramm Kokain und Fr. 1'560.-- gehören angeblich weder dem Angeklagten noch einem anderen Zimmerbewohner. Akten: 1.4, 1.5, 1.11, 1.7, 4.6 Am 6. Februar 2004 leistete X. ein Depositum in der Höhe von Fr. 100.-- (Empfangsschein Nr. 70220). Akten: 1.2“ C. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden vom 13. Oktober 2004 waren der Angeklagte und seine amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Martina Zarn, anwesend. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel vertreten. Ebenfalls anwesend war der Übersetzer Y., der vor der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden unter Verlesung von Art. 307 Abs. 1 StGB auf seine Pflichten und die Strafandrohung einer falschen Übersetzung aufmerksam gemacht worden ist. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte die anlässlich der vorherigen Einvernahmen gemachten Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen. Im Rahmen der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte im Wesentlichen die ihm zur Last gelegten Straftaten. D. Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründete der Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 27 Monaten Gefängnis zu bestrafen, teilweise als Zusatz zu der mit Strafmandat des Kreispräsidenten D. vom 3. Februar 2004 mit einer Probezeit von 2 Jahren ausgesprochenen Strafe von 7 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft. 3. Der Angeklagte sei für eine vom Gericht zu bestimmende Dauer des Landes zu verweisen. 4. Die sichergestellten Drogen seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. 5. Die sichergestellten Mobiltelefone sowie die Fr. 1'560.-- seien richterlich einzuziehen. 6. Gesetzliche Kostenfolge.“
5 Der Staatsanwalt führte aus, dass der Sachverhalt ausgewiesen und grösstenteils unbestritten sei. Die Mengenangaben würden vorwiegend auf den Angaben des Angeklagten beruhen. Er habe somit insgesamt rund 65 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Die für einen schweren Fall erforderliche Menge sei damit weit überschritten worden. Es sei von einem ganz erheblichen Verschulden auszugehen. Mit der in Umlauf gesetzten Menge von harten Drogen habe der Angeklagte einen erheblichen kriminellen Willen bewiesen. Beim Angeklagten handle es sich nicht um einen Rauschgiftsüchtigen, sondern um einen geschäftsmässig handelnden Dealer, allerdings um einen Drogendealer der untersten Stufe. Strafmilderungsgründe lägen nicht vor. Strafmindernd könne das vollumfängliche Geständnis gewertet werden. Leicht straferhöhend falle die Vorstrafe von sieben Tagen Gefängnis gemäss Strafmandat des Kreispräsidenten D. vom 3. Februar 2004 ins Gewicht. E. Die amtliche Verteidigerin von X., Rechtsanwältin lic. iur. Martina Zarn, stellte und begründete im Namen ihres Mandanten folgende Anträge: „1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft mit einer Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben. 4. Von einer Landesverweisung sei abzusehen, eventualiter sei diese bedingt auszusprechen unter Ansetzung einer 3-jährigen Probezeit. 5. Die gemäss Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichteramtes D. vom 27. August 2004 sichergestellten 3 Mobilfunktelefone seien dem Angeklagten herauszugeben. 6. Kosten- und Entschädigungsfolge sei die gesetzliche.“ Die amtliche Verteidigerin führte aus, dass der Angeklagte in 15 Fällen den Verkauf respektive die unentgeltliche Überlassung von Kokain grundsätzlich zugegeben habe. Es verbleibe indessen die Frage nach der Menge des verkauften und verschenkten Kokains und die Frage, ob bei widersprechenden Angaben der Beteiligten das Geständnis des Angeklagten seine Verurteilung zu begründen vermöge. Betreffend der Mengenangaben würden mehrfach Differenzen zwischen jenen des Angeklagten und jenen verschiedener Abnehmern bestehen. Die Anklageschrift beziehungsweise die zugrunde gelegten Akten vermöchten den hohen Beweisanforderungen nicht in allen Punkten zu genügen; der rechtsgenügliche Nachweis einer Straftat fehle teilweise gänzlich, in andern Fällen würde ein rechtsgenüglicher Nach-
6 weis der zur Anklage gebrachten Drogenmenge fehlen. Insgesamt habe der Angeklagte somit lediglich 151 Gramm Kokain an diverse Personen abgegeben. Die Staatsanwaltschaft gehe von einem Reinheitsgrad von 38% aus, was für die gehandelte Menge von 151 Gramm 57,3 Gramm reines Kokain ergäbe. Es sei an dieser Stelle aber festzuhalten, dass es die Strafverfolgungsbehörde bislang versäumt habe, den konkreten Reinheitsgrad ermitteln zu lassen. Gelegenheit dazu hätte das im Durchgangszentrum bei den Sachen des Angeklagten vorgefundene Kokain geboten. Die Aussagen der Drogenabnehmer bezüglich der Qualität würden von gut bis schlecht gehen. Mit Hinweis auf SJZ 95/1999, Nr. 21, S. 511 sei deshalb von verschiedenen Reinheitsgraden auszugehen. Bezüglich des Eigenkonsums sei von einer Strafe abzusehen, allenfalls aus spezialpräventiven Gründen eine Verwarnung auszusprechen. Auch wenn das Tatverschulden nicht leicht wiege, sei zu Gunsten des Angeklagten jedoch festzuhalten, dass der Deliktszeitraum relativ kurz gewesen sei. Strafmindernd sei ihm sein einwandfreies Verhalten während des Untersuchungsverfahrens, sein umfassendes Geständnis sowie die Kooperation mit den Untersuchungsorganen zugute zu halten. Der Angeklagte habe zudem Einsicht in das Unrecht gezeigt. Der Angeklagte sei ein Gelgenheitsdealer und seine Verkäufe würden sich auf Kleinstmengen erstrecken. Es sei eine gewisse Naivität bei ihm sichtbar und eine fehlende Professionalität. Straferhöhend wirke indessen die Vorstrafe - allerdings nicht im Bereich des Betäubungsmittelgesetzes - und das Delinquieren während der Probezeit. F. In seiner Replik hielt der Staatsanwalt fest, dass die Mengenangaben nie genau stimmen würden, was allen bewusst sei. Könne man sich aber nicht einmal mehr auf die Angaben des Angeklagten stützen, könne mit der Drogenpolitik aufgehört werden. Unabhängig davon, sei im vorliegenden Fall so oder so ein schwerer Fall gegeben. Die Menge würde zwischen rund 57 und 65 Gramm reinem Kokain liegen. Daher bleibe er bei seinem Antrag, da es ein falsches Zeichen sei, wenn solche Leute mit Milde bestraft würden. Eventualiter sei der bedingte Strafvollzug objektiv in Ordnung. Subjektiv sei er gar nicht möglich, da sich der Angeklagte in jedem Fall strafbar machen würde, da er ein abgewiesener Asylbewerber sei. Somit könne er nicht arbeiten und er dürfe auch nicht hierbleiben. Bezüglich der Einziehung der Mobiltelefone führte der Staatsanwalt aus, dass diese einzuziehen seien, wenn damit Drogenhandel betrieben worden sei. G. In der Duplik hielt die amtliche Verteidigerin mit Hinweis auf SF 03 15 fest, dass nicht per se nur auf die Aussagen des Angeklagten abgestellt werden dürfe. Zudem gäbe es für abgewiesene Asylbewerber immer noch die Zwangs-
7 massnahmen. Wichtig sei, dass der Angeklagte keinen Handel mehr betreiben könne. H. Der Angeklagte verzichtete auf sein Schlusswort. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und der amtlichen Verteidigerin zu den Anträgen - das mündliche Plädoyer der amtlichen Verteidigerin wurde schriftlich zu den Akten gereicht - sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. b) Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art.
8 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 277). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; 118 IV 205 f.; 111 IV 31 f.). Die Menge an Heroin für einen schweren Fall wurde in BGE 109 IV 145 festgelegt. Danach trete eine Gefährdung bei 12 Gramm reinem Heroin ein, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 199 IV 183 f.). Für Kokain wurde die Menge vom Kassationshof in BGE 109 IV 143 auf 18 Gramm reinen Wirkungsstoff festgelegt. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). 2. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft verstiess X. während seines Aufenthaltes in der Schweiz gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er in der Zeit von November 2003 bis am 2. Juni 2004 mindestens 173 Gramm Kokain an diverse Abnehmer verkaufte oder verschenkte. Der in der Anklageschrift aufgeführte Sachverhalt ist insofern unbestritten, als der Angeklagte in 15 Fällen den Verkauf respektive die unentgeltliche Überlassung von Kokain grundsätzlich anerkennt. Demgegenüber bestreitet der Angeklagte die Menge des verkauften und verschenkten Kokains in jenen Fällen, bei denen Differenzen zwischen den Angaben des Angeklagten und jenen der verschiedenen Abnehmer bestehen. Wie die Verteidigung richtig ausführte, besteht die Möglichkeit, dass das gegen den Angeklagten gefällte Urteil präjudizielle Wirkung auf die gegen die einzelnen Abnehmer geführten Verfahren entfalten kann. Das bedeutet, dass selbst beim geständigen Angeklagten
9 von Amtes wegen anhand der Verfahrensakten zu prüfen ist, ob seine Angaben auch bezüglich der von ihm genannten Abnehmer und der hierbei jeweils angegebenen Menge ausgewiesen sind. Bekannterweise liegt die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306). Wenn man aber (Nikolaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N 613) sagt, das Geständnis sei nur ein Beweismittel unter mehreren und es bilde keine wesentliche Voraussetzung für eine Verurteilung, auch wenn es in aller Regel als relativ sichere Basis für eine solche erscheine, so greift eine solche Aussage zu kurz. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob Anhaltspunkte und Indizien vorliegen, die ein Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. Ist dies der Fall und vermag sich der Richter davon zu überzeugen, so ist das Geständnis sehr wohl eine wesentliche Voraussetzung für eine Verurteilung. Insofern ist die Aussage in SF 03 15 zu ergänzen. Geht man nun die Anklageschrift und die Akten unter diesem Aspekt durch, ergibt sich, dass entgegen der Ansicht der Verteidigung, an den Aussagen des Angeklagten nicht zu zweifeln ist. Dazu ist im Einzelnen folgendes festzuhalten: a) In Bezug auf die in der Anklageschrift genannten Abnehmer G., I., L., O., Q., R., S., T., U. und V. (vgl. Ziff. 1.1, 1.3, 1.6, 1.8 und 1.10 bis 1.14) kann festgehalten werden, dass ihre Aussagen mit denjenigen des Angeklagten übereinstimmen. In der polizeilichen Aussage vom 6. Februar 2004 machte G. geltend, beim Angeklagten einen Tag vorher eine Kugel Kokain für Fr. 50.-- gekauft zu haben (vgl. act. 4.04). Anlässlich der polizeilichen Aussage vom 11. Juni 2004 sagte I. aus, dass er vom Angeklagten eine Kugel Kokain für Fr. 60.-- gekauft habe (vgl. act. 5.15). Zudem erkannte er den Angeklagten auf dem Fotoblatt. L. führte in seiner polizeilichen Aussage vom 8. Juli 2004 aus, dass er insgesamt 15 Gramm Kokain für Fr. 1‘000.-- bis Fr. 1'100.-- gekauft habe (vgl. act. 5.27). Am 4. März 2004 gab O. in seiner polizeilichen Einvernahme an, dass er insgesamt vier Mal je 1 Gramm Kokain für Fr. 80.-- vom Angeklagten, welchen er auf dem Fotoblatt erkannte, gekauft habe (vgl. act. 5.04). Q. und R. sagten anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahmen vom 17. Juni 2004 beziehungsweise 26. Juni 2004 aus, dass sie vom An-
10 geklagten, welchen beide auf dem Fotoblatt identifizierten, insgesamt 20 Gramm Kokain für ca. Fr. 2'000.-- erworben haben (vgl. act. 5.22 und 5.23). In der polizeilichen Einvernahme vom 4. Juni 2004 sagte S. aus, dass sie insgesamt 15 Gramm Kokain für Fr. 1'500.-- vom Angeklagten, welchen sie auf dem Fotoblatt erkannte, gekauft habe (vgl. act. 5.09). T. gab anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 4. Juni 2004 zu Protokoll, dass er vom Angeklagten, den er auf dem Fotoblatt identifizierte, insgesamt 4 Gramm Kokain erhalten habe (vgl. act. 5.10). U. sagte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 3. Juni 2004 aus, dass sie vom Angeklagten insgesamt 10 Gramm Kokain gekauft oder erhalten habe (vgl. act. 5.07). Darüber hinaus erkannte sie den Angeklagten auf dem Fotoblatt. In den polizeilichen Einvernahmen vom 2. Juni 2004 beziehungsweise 3. Juni 2004 führte V. aus, dass sie mindestens 40 Gramm Kokain, und nicht wie von der Verteidigung fälschlicherweise angenommen 45 Gramm, vom Angeklagten gekauft beziehungsweise erhalten habe (vgl. act. 5.06 und 5.08). Zudem habe er ihr weitere 20 Gramm Kokain zu Vermittlungszwecken abgegeben. Darüberhinaus erkannte sie den Angeklagten auf dem Fotoblatt. Der Angeklagte bestätigte alle diese von den Drogenkonsumenten angegebenen Mengen anlässlich der polizeilichen Einvernahmen vom 9. Juni 2004 und 12. Juni 2004 (vgl. act. 5.12 und 5.17) sowie anlässlich der richterlichen Befragung vor der Strafkammer des Kantonsgerichtes Graubünden. Bezüglich der abgegebenen Menge an W. (Ziff. 1.15 der Anklageschrift) ist anzuführen, dass von der Staatsanwaltschaft lediglich 10 Gramm Kokain zur Anklage gebracht wurden, wie dies der Angeklagte zugestand und nicht die von der Drogenabnehmerin behauptete Menge von 52 Gramm Kokain. Somit wurden, als Zwischenergebnis, von den insgesamt zur Anklage gebrachten 173 Gramm Kokain, 140 Gramm Kokain an die vorstehend genannten Abnehmer verkauft oder abgegeben. b) In Bezug auf den Verkauf oder die Abgabe der restlichen 33 Gramm Kokain kann festgehalten werden, dass an den Angaben des Angeklagten, wie nachfolgend aufgezeigt wird, nicht zu zweifeln ist, und auch diese dem Angeklagten zugeordnet werden können. Die in Ziff. 1.4 und 1.5 genannten Personen haben durchwegs eine geringere Menge Kokain angegeben, welche sie vom Angeklagten bezogen haben wollen. So machte J. geltend, vom Angeklagten lediglich 3 Gramm Kokain gekauft beziehungsweise gratis erhalten zu haben, während der Angeklagte angab, ihr 1 Gramm Kokain verkauft und 3 Gramm Kokain gratis abgegeben zu haben (vgl. act. 5.19 und
11 5.26). J. will lediglich 3 Gramm gekauft haben, während der Angeklagte angab, ihr 6 Gramm verkauft zu haben (vgl. act. 5.14 und 5.18). Daneben gaben H., M. und N. sowie P. (vgl. Ziff. 1.2, 1.7 und 1.9 der Anklageschrift) an, nie etwas vom Angeklagten gekauft zu haben, beziehungsweise den Angeklagten nicht zu kennen. In seinen polizeilichen Einvernahmen sagte der Angeklagte demgegenüber aus, dass er 2 Gramm Kokain an H. gratis abgegeben habe und M. und N. mit dabei gewesen seien, als O. die 15 Gramm Kokain gekauft habe (vgl. act. 5.12, 5.13 und 5.16). Der Angeklagte erkannte nicht nur die vorstehend genannten Abnehmer anhand von Fotos wieder, sondern gab aus freien Stücken in sämtlichen polizeilichen Einvernahmen die Abgabehandlungen und die dazugehörenden Mengenangaben zu. Diese Aussagen wiederum bestätigte er auch anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden und hielt an ihnen fest. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass an den Aussagen des Angeklagten, einzeln, aber auch in ihrer Gesamtheit nicht zu zweifeln ist. Darüber hinaus decken sich die Aussagen des Angeklagten hinsichtlich Übergabeort, Übergabezeitpunkt, Preis und Verpackung mit den Aussagen der jeweiligen Drogenkonsumenten sowie in neun Fällen auch bezüglich der abgegebenen Menge. Es gibt daher keinen Grund dafür, dass der Angeklagte gerade in fünf Fällen bezüglich der Menge gelogen haben sollte. In einem weiteren Fall (Ziff. 1.15 der Anklageschrift), wurden zu seinen Gunsten nur 10 Gramm Kokain zur Anklage gebracht. Gesamthaft gesehen kann festgehalten werden, dass nach freier Beweiswürdigung keine objektiven Zweifel mehr am Umstand bestehen können, dass X. in der Zeit von November 2003 bis am 2. Juni 2004 an diverse Abnehmer in D. insgesamt 173 Gramm Kokain verkaufte oder verschenkte. c) Bezüglich des vom Angeklagten verkauften Kokains liegt keine Analyse vor. Die Angaben betreffend Qualität des Kokains reichen von nicht gut (W., act. 5.03; S., act. 5.09), über immer schlechter (V., act. 5.06) und mehrheitlich gut (U., act. 5.07) bis gut (G., act. 4.04; O., act. 5.04; I., act. 5.15; L., act. 5.27). Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511) weist Kokain bei Kleinstmengen und guter Qualität einen Reinheitsgehalt von durchschnittlich 71%, bei mittlerer Qualität einen solchen von 38% und bei schlechter Qualität einen solchen von 13% auf. Geht man zu Gunsten des Angeklagten von einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von einem Drittel aus, unter Berücksichtigung, dass die Qualität mehrheitlich als eher gut bezeichnet wurde, hat der Ange-
12 klagte demnach rund 57,7 Gramm reines Kokain umgesetzt. Selbst wenn lediglich von der Mengenangabe der Verteidigung, das heisst von 146 Gramm Kokain (151 Gramm abzüglich der im Falle V. zuviel angenommenen 5 Gramm), ausgegangen würde, ergäbe dies eine Menge von mindestens 48,7 Gramm reinen Kokains, was immer noch erheblich einem schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG entsprechen würde. d) Zu den Ausführungen der Verteidigung seien noch folgende Bemerkungen angebracht: Zur Menge ist zu sagen, dass wohl nur wenige Konsumenten genau Buch über ihre Drogenkäufe führen werden. Die Mengenangaben beruhen somit oft weitgehend auf Schätzungen. Zur Qualität gilt es zu bemerken, dass selbst dann, wenn eine Qualitätsprobe vorliegen würde, nicht zwingend auf die gleiche Qualität der übrigen verkauften Teilmengen geschlossen werden könnte. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn der Drogenverkäufer aus demselben eingekauften Stoff Teilverkäufe derselben Qualität vornehmen würde. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass Drogenkonsumenten recht verlässliche Angaben über die Qualität der Drogen machen können, zumal sie in der Regel nicht bereit sind, für schlechte Qualität denselben Preis zu bezahlen wie für gute Qualität. Liegen - wie im vorliegenden Fall - Qualitätsangaben vor, welche sich mehr in den Bereich „gut“ als „schlecht“ erstrecken, so rechtfertigt es sich zweifellos, einen Durchschnittswert (einen Drittel) anzunehmen, welcher sich im Bereich des wissenschaftlich ermittelten Durchschnittswertes von 38% befindet. Die Erfahrung zeigt übrigens auch, dass ein Drogenverkäufer in der Regel nicht stets schlechte Qualität verkauft, könnte er doch so den Absatz kaum sicherstellen. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall X. nur schlechte Qualität verkauft hätte, liegen keine vor; die Aussagen von Konsumenten zeigen - wie dargelegt - ein anderes Bild. 3. Mit dem Verkauf von insgesamt 57,7 Gramm reinem Kokain an über 15 Abnehmer hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 18 Gramm um mehr als das Dreifache überschritten. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört das auf
13 die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207), wenn gleich dieses Bewusstsein bei X. zweifellos vorhanden war. Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19-28 BetmG, Bern 1995, N 85 f. zu Art. 19). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass X. vorsätzlich mit Kokain handelte. Aufgrund seiner zahlreich getätigten Verkäufe und Gratisabgaben nahm es der Angeklagte zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 112 IV 113). Damit wurde der subjektive Tatbestand ebenfalls erfüllt, weshalb sich X. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. 4. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert und wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Dieser privilegierte Tatbestand erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 156). Die in der Anklageschrift aufgeführte und durch den Angeklagten an der Hauptverhandlung auch zugegebene wiederholte Tatbegehung zum ausschliesslichen Eigenkonsum, ist unter den privilegierten Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu subsumieren. Auch wenn die total konsumierte Menge nicht mehr ermittelt werden konnte, hat X. seit seiner Einreise in die Schweiz am 1. Dezember 2002 wiederholt Marihuana konsumiert. Der regelmässige Konsum während einer Zeitspanne von mehr als 1 ½ Jahren macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einer einmaligen Entgleisung und somit nicht von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 2 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann. Demgemäss ist der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 5. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden um-
14 fasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter wird beim Verschulden zwischen Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente werden das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe betrachtet. Die Täterkomponente hingegen umfasst das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungsoder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er zusätzlich an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung im vorliegenden Fall bildet der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. b) Das Verschulden von X. wiegt unter den Gesichtspunkten der Tatkomponente schwer. Die umgesetzte Drogenmenge ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Beweggründe relevant (BGE 118 IV 348). Sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 85 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, dokumentiert doch der Täter, welcher eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt oder dazu Anstalten trifft und damit die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen in Kauf nimmt, ein bedenkliches Mass an Skrupellosigkeit und mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich auf ein schweres Verschulden hinweist. X. ist vorzuwerfen, dass er über einen längeren Zeitraum durch seine aktive Rolle eine er-
15 hebliche Menge an Betäubungsmittel in Umlauf gebracht hat und damit einen erheblichen kriminellen Willen an den Tag gelegt hat. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er die Betäubungsmittel einzig zum Zwecke der Verbesserung seines Lebensunterhaltes verkaufte. Er wollte auf Kosten der Gesundheit anderer seine Einnahmen erhöhen. Dies zeigt auf, dass der Angeklagte ein nicht süchtiger, gewinnorientierter Kleindealer und Mehrfachtäter und ein in der bisherigen Rechtsprechung nicht bekannter Tätertyp ist. Seine Art der „Handelstätigkeit“ wurde bis anhin in aller Regel von süchtigen Personen ausgeübt, welche durch den Kleinhandel keinen Gewinn anstrebten, sondern im Wesentlichen ihren eigenen Drogenkonsum und darüber hinaus allenfalls noch eine Lebenshaltung auf tiefem Niveau sicherstellten. Es leuchtet ein, dass ein Blick auf die Strafzumessung bei jenen Tätern nichts für den heute zu beurteilenden Angeklagten hergibt. Das Verhalten des Angeklagten ist somit losgelöst von irgendwelchen Modellen und Richtlinien allein im Rahmen der eingangs angeführten Strafzumessungsregeln des Art. 63 StGB zu beurteilen. Kriterien sind dabei insbesondere, wie oben aufgezeigt, die Gewinnorientiertheit, die Menge und das schwere Verschulden. Ausgangspunkt muss sein, dass der Gesetzgeber den finanziellen Profit besonders hart treffen wollte und deshalb den Tatbestand des Drogenhandels nicht als Übertretung, sondern als Vergehen beziehungsweise als Verbrechen ausgestaltet hat. Hintergrund der Überlegungen des Gesetzgebers mag gewesen sein, dass die finanzielle Bereicherung auf Kosten der Gesundheit anderer Menschen ein ethisch besonders verwerfliches Verhalten darstellt (Albrecht, a.a.O., N 140 zu Art. 19 BetmG sowie einlässlich GVP 2002 Nr. 61). Hinzu kommen die mehrfache Begehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, welche strafschärfend zu berücksichtigen sind. Offensichtlich vermochte auch das strafrechtliche Verfahren, welches zum Strafmandat vom 3. Februar 2004 führte, die nötige Warnwirkung nicht zu entfalten. Strafmindernd sind demgegenüber das Geständnis des Angeklagten, seine Einsicht und Reue sowie das kooperative Verhalten während der Strafuntersuchung zu werten. Strafmilderungsgründe liegen keine vor. c) Zu beachten ist sodann, dass der Angeklagte die vorliegend zu beurteilenden Delikte zum Teil vor seiner Verurteilung zu 7 Tagen Gefängnis durch den Kreispräsidenten D. am 3. Februar 2004 begangen hat. So muss für diese neu zu beurteilenden Taten eine teilweise Zusatzstrafe ausgefällt werden. Bei der Bemessung der Zusatzstrafe ist darauf zu achten, dass der Täter durch die doppelte Aburteilung nicht besser und nicht schlechter gestellt wird, als wenn alle zu einem Zeitpunkt verfolgbaren Taten in einem Urteil abgehandelt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Dazu ist festzuhalten, dass diese kurze Freiheitsstrafe von geringem Ein-
16 fluss auf das vorliegende Strafmass ist. Schliesslich gilt festzuhalten, dass die Frage, ob X. 57,7 Gramm reines Kokain oder 65,7 Gramm reines Kokain verkauft hat, für die Strafzumessung ohne Bedeutung ist. In diesem Gesamtmengenbereich ist eine Abweichung von rund 10 Gramm nach oben oder nach unten oder von rund 15% nicht erheblich und deshalb auch nicht geeignet, das Strafmass zu beeinflussen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Abweichung grösser wäre, dergestalt dass sie ins Gewicht fallen würde oder wenn bei Mengen um die 18 Gramm herum die Frage relevant würde, ob ein schwerer Fall gegeben sei oder nicht. Auch diesbezüglich wird also die Aussage in SF 03 15 ergänzt. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, X. - teilweise als Zusatz zu der mit Strafmandat des Kreispräsidenten D. am 3. Februar 2004 ausgesprochenen Strafe von 7 Tagen Gefängnis - eine Gefängnisstrafe von 27 Monaten aufzuerlegen. d) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts darf von der Anrechnung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein - nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares - Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 405; Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994 S. 88). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch die einfache Bestreitung der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten, sondern einzig das Aufstellen von unwahren oder irreführenden Behauptungen, welche die Behörden zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlassen, oder der Missbrauch von Verteidigungsrechten zur Erreichung sachfremder Zwecke (BGE 105 IV 241; 103 IV 10; Rehberg, a.a.O., S. 88). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen nicht, weshalb X. die erstandene Untersuchungshaft von 134 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB an die Strafe anzurechnen ist. e) Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB fällt bereits aus objektiven Gründen ausser Betracht und ist demnach nicht näher zu prüfen. f) Von einem Widerruf des gemäss Strafmandat des Kreispräsidenten D. vom 3. Februar 2004 für die Strafe von 7 Tagen Gefängnis gewährten bedingten
17 Strafvollzuges wird deshalb abgesehen, weil gemäss Einvernahme vom 5. August 2004 (act. 1.8) nicht auszuschliessen ist, dass X. erst zu diesem Zeitpunkt vom Strafmandat Kenntnis erhalten hat (vgl. Stefan Trechsel, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Aufl., 1997, N 46 zu Art. 41 StGB mit Hinweisen). 6. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter eine ausländische Person, welche zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f. ). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, das heisst nach dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Schuldigen. Der Richter hat sich besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn der Ausländer lange in der Schweiz gelebt hat und hier verwurzelt ist, zu der eigenen Heimat aber keine Beziehungen mehr hat (BGE 104 Ib 233 f.). Anders verhält es sich, wenn er eigens zur Begehung von Delikten in die Schweiz einreist (BGE 94 IV 104 f.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, S. 208). Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.; 117 IV 118). Bezüglich der Länge des Landesverweises ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte, weil bei einem schweren Verschulden in der Regel ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, bei einem leichten Verschulden ein entsprechend geringeres. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung und bei einer hohen Hauptstrafe eine lange ausgesprochen zu werden. Besteht bei der Dauer der Hauptstrafe und der Landesverweisung keine Übereinstimmung, so hat der Richter dies hinreichend zu begründen (BGE 123 IV 110 f.). Bei X. erfordert sowohl der Straf- als auch der Sicherungszweck eine Verhängung der Landesverweisung. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden des Angeklagten schwer. Die Art und der Umfang der getätigten Drogengeschäfte zeigen, dass der Angeklagte ein beträchtliches Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung zur Schweiz ist festzuhalten, dass er keinerlei Bindung zu diesem Land aufweist. So ist er in deren Gesellschaft weder in sozialer noch in beruflicher oder schulischer Hinsicht integriert. Vielmehr ist darauf hinzuweisen,
18 dass der Angeklagte nach Abweisung seines Asylgesuches im November 2003 zum Zweck seines Lebensunterhaltes mit dem Drogenhandel begonnen und ihn bis zu seiner Festnahme weitergeführt hat. Damit hat er das entgegengebrachte Vertrauen missbraucht. Aufgrund des Sicherungszweckes besteht daher ein grosses Interesse, einen erneuten Einstieg in den Drogenhandel durch den Angeklagten zu vermeiden. Aufgrund dieses Verhaltens während des Aufenthaltes in der Schweiz, der objektiv und subjektiv schweren Verfehlung und des staatlichen Interesses, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, ist neben einer Gefängnisstrafe von 27 Monaten nicht eine etwa gleich hohe Landesverweisung auszusprechen, sondern erscheint im vorliegenden Fall eine Landesverweisung von fünf Jahren als angemessen. b) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden soll. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 199 IV 195), wobei neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, nicht aber die Schwere der Tat zu berücksichtigen sind (BGE 123 IV 112; 118 IV 101). Vorliegend gilt es zu beachten, dass X. während seines Aufenthaltes in der Schweiz erheblich und wiederholt im Drogenhandel tätig war. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden des Angeklagten schwer. Die fehlende Verankerung in der Schweiz lassen darüber hinaus nicht erwarten, dass sich der Verurteilte durch den bedingten Vollzug der Landesverweisung von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten liesse. Dies wird auch aufgrund des Umstandes bekräftigt, dass er bereits in der Schweiz wegen Hehlerei verurteilt wurde (vgl. Vorakten). Er liess sich also durch das damalige Verfahren in keiner Weise beeindrucken. Angesichts des Verlaufs der Tatumstände kann somit nicht mit guten Gründen ausgeschlossen werden, dass er nicht sofort nach Verbüssung der Strafe der Versuchung unterliegen wird, sich in kürzester Zeit mit dem Handel von Betäubungsmitteln Geld zu beschaffen. Damit erhalten die An-
19 haltspunkte für eine negative Prognose ein deutliches Übergewicht. Verbieten aber die Umstände die notwendige günstige Prognose, so ist die Landesverweisung unbedingt auszusprechen. 7. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Bei der Hausdurchsuchung am 2. Juni 2004 konnten 1,6 Gramm Kokain sichergestellt werden. Diese mit Verfügung vom 27. August 2004 beschlagnahmte Menge Kokain (act. 1.16) wird gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen und ist zu vernichten. 8. a) Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wurden. Auch die Ausgleichseinziehung erfolgt wie die Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person (vgl. Florian Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 17 zu Art. 59). Am 6. Februar 2004 konnte bei X. ein Mobiltelefon Nokia ID-Nr. 351104101114507 mit Simkarte sichergestellt werden. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 2. Juni 2004 konnte ein Mobiltelefon Nokia ID-Nr. 350893103604, ein Mobiltelefon Siemens ID-Nr. 350170514273082, ein Mobiltelefon Sagem ID-Nr. 352832001888965 und Fr. 1'560.-- sichergestellt werden. Die mit Verfügung vom 3. Mai 2004 beziehungsweise 27. August 2004 beschlagnahmten Mobiltelefone (act. 1.16 und 4.06) werden, zumal mit ihnen offenkundig strafbare Handlungen begangen wurden, gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB gerichtlich eingezogen. Ebenso werden die Fr. 1'560.-- gerichtlich eingezogen. Der Angeklagte verfügt über kein Vermögen und keine Arbeit. Ansonsten bekommt er lediglich alle zwei Wochen Fr. 154.--. Wären darüber hinaus seine Mitbewohner ehrliche Erwerber des Geldes gewesen, hätten sie sich gemeldet. Somit kann dieses Geld nur als Erlös aus dem Drogenhandel angesehen werden.
20 Das geleistete Depositum im Betrage von Fr. 100.-- wird an die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden angerechnet. b) Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Der Richter kann dabei von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Der Bruttoerlös der verkauften Betäubungsmittel betrug etwa Fr. 8'650.-- bis Fr. 17'300.--. Ein Nettogewinn konnte nicht ermittelt werden. Die finanziellen Mittel konnten nicht vollständig sichergestellt werden, weshalb vorliegend eine Ersatzforderung in Frage kommt. Bei X. wurde kein weiteres Vermögen vorgefunden. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass er nach Verbüssung seiner Strafe aus der Schweiz wird ausgewiesen werden müssen. Aufgrund der vermögensrechtlichen Situation ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeklagten uneinbringlich wäre, weshalb von einer Ersatzabgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen wird. 9. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO zu Lasten des Angeklagten. Demgegenüber sind die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und diejenigen des Strafvollzuges vom Kanton Graubünden zu tragen (Art. 158 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 188 StPO). Die Kosten der Übersetzung trägt der Kanton Graubünden (Padrutt, a.a.O., S. 197).
21 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er - teilweise als Zusatz zu der mit Strafmandat des Kreispräsidenten D. vom 3. Februar 2004 mit einer Probezeit von 2 Jahren ausgesprochenen Strafe von 7 Tagen Gefängnis - mit 27 Monaten Gefängnis abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 134 Tagen bestraft. 3. X. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. 4. a) Das mit Beschlagnahmeverfügung vom 3. Mai 2004 sichergestellte Mobilfunktelefon Nokia ID-Nr. 351104101114507 mit Simkarte sowie die mit Beschlagnahmeverfügung vom 27. August 2004 sichergestellten Mobilfunktelefone Nokia ID-Nr. 350893103604, Siemens ID-Nr. 350170514273082 und Sagem ID-Nr. 352832001888965 werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 27. August 2004 sichergestellten 1,60 Gramm Kokain werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. c) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 27. August 2004 sichergestellten Fr. 1‘560.-- werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. d) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1'530.00 - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 2'000.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 3‘000.00 - dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'819.00
22 total somit Fr. 10‘349.00 gehen zu Lasten von X.. Das geleistete Depositum von Fr. 100.-- wird an die Kosten angerechnet. Die Kosten der Übersetzung sowie die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. X. bleibt bis zu einer anderslautenden Verfügung in Sicherheitshaft (Verfügung vom 13. Oktober 2004). 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: