Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Juli 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 21 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Jegen, Rehli und Burtscher Aktuarin ad hoc Thöny —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 3. Mai 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 24. April 1967 als Kind der Eheleute A. und B. geboren. Er wuchs bei seinen Eltern in C. auf, wo er von 1974 bis 1980 die Primarschule und von 1980 bis 1983 die Realschule besuchte. Anschliessend war er während drei Monaten als Rheinschifffahrtsmatrose tätig. Eine eigentliche Berufsausbildung hat er nicht genossen. Von 1983 bis 1985 arbeitete X. als Baumaschinenführer bei der Firma D. in E.. Von 1985 bis 1989 war er als Chauffeur bei der Firma F. in G. und anschliessend bis 1991 wiederum bei der Brändli AG in E. tätig. Von 1991 bis 2000 arbeitete er mit einem dreijährigen Arbeitsunterbruch wegen unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit immer wieder als Chauffeur bei verschiedenen Firmen. Seine letzte Anstellung hatte er vom März 2001 bis September 2002 als Transport-Disponent bei der Firma „H.“ in I.. Seit September 2002 ist X. arbeitslos. Dem Steuerausweis für das Jahr 2003 der Gemeinde C. kann entnommen werden, dass die Familie für das Jahr 2003 ein Einkommen von Fr. 55'000.-- und ein Vermögen von Fr. 20'000.-auswies. Am 13. September 1997 verheiratete sich X. mit J., welche ein Kind in die Ehe einbrachte. Aus dieser Ehe gingen zwei weitere Kinder hervor. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Dem Leumundsbericht der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 2003 kann nichts Nachteiliges entnommen werden. B. X. wurde am 3. August 2003 durch die Kantonspolizei Graubünden verhaftet. Am 5. August 2003 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit der Durchführung der Untersuchung wurde das Untersuchungsrichteramt Samedan beauftragt. Mit Entscheid des Haftrichters des Haftkreises 1 des Kantons Graubünden vom 6. August 2003 wurde X. in Untersuchungshaft versetzt. Am 15. August 2003 wurde er wieder aus der Untersuchungshaft entlassen. C. Mit Verfügung vom 3. Mai 2004 wurde X. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 3. Mai 2004 folgender Sachverhalt zugrunde: „X. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
3 Von Februar 2003 bis zum 23. Juli 2003 erwarb der Angeklagte in Zürich von einem gewissen K. unter mehreren Malen insgesamt ca. 170 g Kokain für Fr. 17'850.--. Davon verkaufte der Angeklagte in den Kantonen Graubünden, St. Gallen und Glarus gesamthaft rund 120 g, wobei er einen Maximalerlös von Fr. 13'750.-- erzielte. Der Gewinn belief sich auf Fr. 2'400.--. In der Zeit von Ende Januar bis zu seiner Verhaftung gab der Angeklagte in den Kantonen Zürich, Graubünden, St. Gallen und Glarus eine unbestimmte Menge Kokain an nicht genannte Drittpersonen unentgeltlich ab. In der Zeit von Februar bis März 2003 transportierte der Angeklagte mit seinem Personenwagen für den erwähnten Dealer K. drei bis vier Mal je zwischen 30 und 50 g Kokain von Zürich in den Kanton St. Gallen bzw. in den Kanton Thurgau und lieferte dieses dort an für ihn unbekannte Empfänger aus. Für den Transport und die Ablieferung erhielt er jeweils Kokain im Gegenwert von Fr. 100.-- bis Fr. 150.--. 2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG Von 1993 bis Ende Juli 2003 kaufte der Angeklagte in Zürich von unbekannten Personen eine nicht mehr genau eruierbare Menge Haschisch. Davon verkaufte er in der gleichen Zeitspanne an verschiedenen Orten im Kanton Graubünden unter mehreren Malen ihm nicht bekannten Personen 80 - 90 g zum Preis von Fr. 957.--. An L. verkaufte er im N. von Ende Mai 2003 bis Ende Juli 2003 unter verschiedenen Malen 40 - 50 g Haschisch für Fr. 475.--. Von 1993 bis zu seiner Festnahme gab der Angeklagte an diversen Orten in der Schweiz weiter eine nicht bezifferbare Menge von Haschisch an Dritte gratis ab. In der gleichen Zeitspanne gab er weiter an verschiedenen Orten in der Schweiz eine nicht genau nachkalkulierbare Menge Marihuana gratis weiter. 3. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Zwischen Februar und August 2003 konsumierte der Angeklagte ca. 15 g Kokain. In der Zeit von 1993 bis August 2003 konsumierte er wöchentlich 3 bis 5 Joints Haschisch. In der gleichen Zeitspanne konsumierte er weiter eine unbekannte Menge Marihuana. Anlässlich der Hausdurchsuchung in der Wohnung von L. vom 03.08.2003 wurden in den Effekten des Angeklagten 18,4 g Kokain, 39,9 g Haschisch und 2,9 g Marihuana sowie diverse Drogenutensilien und ein Betrag von Fr. 1'000.-- Bargeld sichergestellt. Bei der Hausdurchsuchung in der Wohnung des Angeklagten vom 04.08.2003 wurden nebst diversen Drogenutensilien 51 g Haschisch und 7 g Marihuana sichergestellt. Diese Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien sowie Fr. 900.-- vom sichergestellten Bargeld wurden mit Verfügung vom 17.03.2004 beschlagnahmt. Die Analyse des anlässlich der Hausdurchsuchung in M. sichergestellten Kokains durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 11. August 2003 ergab einen mittleren Reinheitsgrad von 51%.“
4 Anlässlich der Hauptverhandlung vom 13. Juli 2004 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Angeklagte und sein amtlicher Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg sowie Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts erhoben. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte den von der Staatsanwaltschaft ermittelten Sachverhalt und anerkannte die ihm zur Last gelegten Straftaten. Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel stellte und begründete folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 18 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Polizeiund Untersuchungshaft zu bestrafen. Die Strafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben. 3. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien seien gerichtlich einzuziehen. 4. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der Entscheid, ob der Angeklagte eine Ersatzabgabe zu leisten habe, überliess der Staatsanwalt dem Gericht. Der amtliche Verteidiger anerkannte die seinem Mandanten vorgeworfenen Delikte. Bei der Strafzumessung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass X. nicht aus Gewinnsucht gehandelt habe. Zudem sei es das erste Mal, dass er straffällig geworden sei. Er habe aus dem Verfahren die nötigen Lehren gezogen, weshalb der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Des Weiteren hielt der amtliche Verteidiger fest, dass die von der Kantonspolizei Graubünden sichergestellten Fr. 900.-- nicht aus dem Drogenhandel stammen würden und daher zurückzuerstatten seien. Die Anordnung einer Ersatzabgabe würde die Resozialisierung seines Mandanten gefährden, da er zurzeit arbeitslos sei und eine Familie zu versorgen habe. Der Angeklagte verzichtete auf ein Schlusswort. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
5 Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 334). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich gemäss Art. 19 BetmG strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), unbefugt lagert (Abs. 3), unbefugt anbietet, verteilt verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Für die einfache Tatbegehung sieht das Gesetz Gefängnis bis zu drei Jahren (vgl. Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (vgl. Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) vor, wobei Gefängnis und Busse gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können. In schweren Fällen reicht die Strafandrohung von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB). Soweit die Beschaffungshandlungen ausschliesslich dem Eigenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen, erfahren sie und auch der Eigenkonsum gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung. a) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmittel bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 122 IV 360), während eine Gesundheitsgefährdung nicht schon zu bejahen ist, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit ausserdem eine nahe liegende und ernstliche sein muss (BGE 125 IV 89; BGE 121 IV 332). Da Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, ist dabei allein massgebend, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig
6 sind (BGE 120 IV 334). Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt unter anderem auch das blosse Abgeben von Betäubungsmitteln unter Strafe. Abgeben und Verteilen ist das Gegenstück zum Erwerb. Die Tathandlung besteht im unbefugten und unentgeltlichen Einräumen der Verfügungsgewalt seitens des Täters an einen anderen durch körperliche Überlassung von Betäubungsmitteln. Der Zweck der Abgabe ist dabei gleichgültig. Es kann sich wie beim Anbieten um Überlassung zum Verbrauch oder zur Weitergabe handeln (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 123). Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 114 IV 164). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen. Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 360). Handelt der Täter mit verschiedenen Betäubungsmittelarten, ist eine schwerer Fall nicht nur dann anzunehmen, wenn in Bezug auf je eine dieser Arten der Grenzwert erreicht wird, sondern es ist stets auf die Gesamtmenge abzustellen. b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential des umgesetzten Rauschgiftes dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 211). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen ist demnach nicht erforderlich. Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. 2. X. ist geständig, in der Zeit von Februar 2003 bis zum 23. Juli 2003 von einem gewissen K. unter mehreren Malen insgesamt rund 170 g Kokain zum Preis von total Fr. 17'850.-- gekauft zu haben, wovon er dann rund 95 g weiterverkaufte, eine unbestimmte Menge an nicht genannte Drittpersonen unentgeltlich abgab und den Rest selbst konsumierte. Die rechtliche Subsumtion seines Verhaltens
7 unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bereitet demzufolge keine grösseren Schwierigkeiten. Hinsichtlich der von der Anklageschrift abweichenden Menge verkauften Kokains sowie der Berechnung der reinen Kokainmenge sind jedoch vorweg einige Anmerkungen zu machen. a) Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 4. August 2003 (act. 5/6) gestand der Angeklagte, ab Ende Januar 2003 bis zum 23. Juli 2003 insgesamt ca. 170 g Kokain vom selben Lieferanten eingekauft zu haben. Davon habe er ca. 120 g verkauft und ca. 15 g selber konsumiert. Ungefähr 20 g seien von der Polizei beschlagnahmt worden und der restliche Teil des Kokains, somit rund 15 g sei verloren gegangen. Bei der untersuchungsrichterlichen Befragung vom 12. August 2003 (act. 5/16) korrigierte der Angeklagte diese Aussage dahingehend, als er zu Protokoll gab, in Graubünden ca. 50 g Kokain verkauft und rund 10 g unentgeltlich abgegeben zu haben. In Zürich habe er ungefähr 45 g verkauft und ca. 15 g unentgeltlich abgegeben. Dabei habe er in Graubünden pro Gramm Fr. 20.-- und in Zürich Fr. 10.-- verdient. Dies ergibt einen Gewinn von Fr. 1'450.--. In der Anklageschrift vom 3. Mai 2004 wird X. indes vorgeworfen, insgesamt rund 120 g Kokain verkauft und dabei einen Maximalerlös von Fr. 13'750.-- und einen Gewinn von Fr. 2'400.-- erzielt zu haben. An der mündlichen Hauptverhandlung vom 13. Juli 2004 sagte der Angeklagte aus, dass die Grössenordnung seiner Angaben ungefähr zutreffe, er aber nicht mehr genau sagen könne, wie viel Kokain er insgesamt unentgeltlich abgegeben habe. Da die genauen Mengen nicht mehr eruiert werden können, ist zu Gunsten des Angeklagten auf dessen Angaben, die er anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme gemacht hat, abzustellen. Des Weiteren wird dem Angeklagten vorgeworfen, in der Zeit von Februar bis März 2003 mit seinem Personenwagen für den erwähnten Dealer K. drei bis vier Mal je zwischen 30 und 50 g Kokain von Zürich in den Kanton St. Gallen respektive in den Kanton Thurgau transportiert und dort an unbekannte Empfänger abgeliefert zu haben. Für den Transport und die Ablieferung erhielt er jeweils Kokain im Gegenwert von Fr. 100.-- bis Fr. 150.--. X. anerkannte diesen Vorhalt sowohl in den polizeilichen Einvernahmen (act. 5/7 und 5/12) wie auch anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung. Auch das blosse unbefugte Befördern von Betäubungsmitteln ist vom Tatbestand von Art. 19 BetmG umfasst, weshalb auch das lediglich transportierte Kokain für die Ermittlung der massgeblichen Menge relevant ist. Ausgehend von den tieferen Angaben ergibt sich, dass X. mindestens 90 g Kokain transportiert und an für ihn unbekannte Abnehmer abgegeben hat.
8 b) Gemäss Laborbericht des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen vom 11. August 2003 (act. 5/23) betrug der Reinheitsgehalt des bei X. beschlagnahmten Kokains mindestens 51%. Der Angeklagte bestätigte anlässlich der Hauptverhandlung seine Aussagen im Untersuchungsverfahren, wonach, das Kokain, welches von der Polizei beschlagnahmt wurde, vermutungsweise mit Waschmittel gestreckt worden sei. Das restliche Kokain, das er verkauft habe, sei seiner Meinung nach von besserer Qualität gewesen. Auch hier ist wiederum zu Gunsten des Angeklagten gesamthaft von einem Reinheitsgehalt von mindestens 51% auszugehen. c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Angeklagte mindestens 48.45 g reines Kokain verkauft, eine unbestimmte Menge Kokain unentgeltlich abgegeben und mindestens 45.9 g reines Kokain transportiert hat. Damit hat er den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 18 g Kokain um mehr als das Fünffache überschritten. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 205). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass X. vorsätzlich mit Kokain handelte. Aufgrund seiner zahlreichen, über einen kurzen Zeitraum von einem halben Jahr getätigten Verkäufe nahm er es zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor. 3. Art. 2 Abs. 1 BetmG definiert als Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Abs. 2 ergänzt diese Bestimmung dahingehend, als auch Rohmaterialien wie beispielsweise das Hanfkraut oder Präparate daraus zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören. Damit sind auch Marihuana (aus Blüten und Blättern des Hanfkrautes gewonnenes Betäubungsmittel) und Haschisch (Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes) als Betäubungsmittel gemäss gesetzlicher Definition zu qualifizieren.
9 X. ist geständig, von 1993 bis Ende Juli 2003 von unbekannten Personen in Zürich eine nicht mehr genau eruierbare Menge Haschisch gekauft zu haben. Davon verkaufte er in der gleichen Zeitspanne an verschiedenen Orten im Kanton Graubünden unter mehreren Malen ihm nicht bekannten Personen 80 - 90 g zum Preis von Fr. 957.--. An L. verkaufte er im N. von Ende Mai 2003 bis Ende Juli 2003 unter verschiedenen Malen 40 - 50 g Haschisch für Fr. 475.--. Von 1993 bis zu seiner Festnahme gab der Angeklagte an diversen Orten in der Schweiz weiter eine nicht bezifferbare Menge von Haschisch an Dritte gratis ab. In der gleichen Zeitspanne gab er zudem an verschiedenen Orten in der Schweiz eine nicht genau nachkalkulierbare Menge Marihuana gratis weiter. Damit machte er sich der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG strafbar. 4. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. In leichten Fälle kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann auch eine Verwarnung ausgesprochen werden. Für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt es auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Im Übrigen erfasst der Tatbestand nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen könnten - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O. S. 156). Ob ein leichter Fall im Sinne von Ziffer 2 der Bestimmung vorliegt, ist anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 184). X. ist geständig, in der Zeit zwischen Februar und August 2003 ca. 15 g Kokain konsumiert zu haben. In der Zeit von 1993 bis August 2003 konsumierte er zudem wöchentlich 3 bis 5 Joints Haschisch. In der gleichen Zeitspanne konsumierte er weiter eine unbekannte Menge Marihuana. Daraus ergibt sich, dass der Angeklagte mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. Der regelmässige Konsum von Kokain während einer Zeitspanne von rund einem halben Jahr sowie der regelmässige Konsum von Haschisch und Marihuana über eine Zeitspanne von rund zehn Jahren macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einer
10 einmaligen Entgleisung und somit auch nicht von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 2 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann. Demgemäss ist X. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 5.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe gemäss Art. 63 StGB zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 120 IV 67; BGE 117 IV 112). Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist ohne Bindung an feste Regeln die verschuldensgerechte Strafe zu finden. b) Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem in Art. 68 StGB statuierten Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angeordneten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist daher im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen, der von nicht unter einem Jahr Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren reicht. Damit kann zusätzlich eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als ernstzunehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere aufgrund des Ausmasses des deliktischen Erfolgs sowie der Art und Weise der Ausführung des Vergehens. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlagender Bedeutung, sie bildet
11 indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich hohes Verschulden offenbart. c) X. hat über eine Zeitspanne von etwas mehr als einem halben Jahr intensiv delinquiert und dabei mindestens 48.45 g reines Kokain verkauft, eine unbestimmte Menge Kokain unentgeltlich abgegeben und mindestens 45.9 g reines Kokain transportiert. Dies ergibt eine Gesamtmenge von mindestens 94.35 g reinem Kokain, welches er in den Umlauf gebracht hat. Der Angeklagte hat somit den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 g reinem Kokain um mehr als das Fünffache überschritten und dabei auch einen nicht unbedeutenden Umsatz sowie einen etwas geringeren Gewinn erzielt. Hinzu kommen der Verkauf und die unentgeltliche Abgabe von Haschisch und Marihuana an zahlreiche Drittpersonen. Zu Gunsten des Angeklagten ist zu werten, dass er nicht aus Gewinnsucht und als Ersttäter gehandelt hat. Straferhöhungsgründe liegen keine vor. Strafschärfend wirken sich die mehrfache Tatbegehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. Strafmindernd kann X. das vollumfängliche Geständnis sowie die Vorstrafenlosigkeit und der gute Leumund angerechnet werden. Zudem ist seine spezielle persönliche Situation zu berücksichtigen. Wie X. auch anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung ausführte, war er während der Begehung der Delikte arbeitslos und litt unter den daraus resultierenden familiären Spannungen. Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten dem Verschulden von X. als angemessen und gerechtfertigt. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 13 Tagen wird an die Strafe angerechnet. 6.a) Bei diesem Strafmass ist zu prüfen, ob dem Verurteilten für die 18monatige Gefängnisstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Die diesbezüglichen Voraussetzungen richten sich nach Art. 41 Ziff. 1 StGB. In objektiver Hinsicht ist zunächst erforderlich, dass die auferlegte Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb
12 der letzten fünf Jahre vor der Begehung der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht müssen Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch die Anordnung der bedingten Strafe abgeschreckt und von der Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abgehalten. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist eine Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich (BGE 128 IV 193 mit Hinweisen). b) Im vorliegenden Fall sind die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu Gunsten von X. gegeben. So wird für die hier zu behandelnden Vorfälle eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis verhängt, und der Angeklagte hatte innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten zu verbüssen. Folglich bleibt zu prüfen, ob X. in subjektiver Hinsicht eine günstige Prognose gestellt werden kann. Für die Annahme künftigen Wohlverhaltens von X. sprechen vorweg sein Vorleben, sein Charakter sowie die bekundete Einsicht in das Unrecht seiner Taten. Wie bereits ausgeführt, handelte er nicht aus Gewinnsucht, sondern aus Frust über seine berufliche Situation, unter der er sowie auch seine Familie litt. Auch ist er weder vor noch nach der Begehung der Taten in sonstiger Art und Weise strafrechtlich in Erscheinung getreten. Gesamthaft gesehen lassen die genannten Umstände, insbesondere die zahlreichen Strafminderungsgründe, eine günstige Prognose für den Angeklagten zu, so dass der Vollzug der 18-monatigen Gefängnisstrafe einstweilen aufzuschieben ist. Angesichts dieser Prognose rechtfertigt es sich, die Probezeit auf drei Jahre festzusetzen. 7. Der Richter verfügt gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Abs. 2). Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 17. August 2003 (act. 1/17) sichergestellten 91,6 g Haschisch, 9,9 g Marihuana, 18,4 g Kokain und verschiedenen Betäubungsmitteluten-
13 silien werden gestützt auf diese Bestimmung gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 8. Der Richter verfügt über die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Beim Angeklagten wurden am 4. August 2003 anlässlich der Hausdurchsuchung unter anderem Fr. 900.-- sichergestellt und mit Verfügung vom 17. März 2003 (act. 1/17) beschlagnahmt. Der Angeklagte bestreitet jedoch, dass dieses Geld aus den Drogengeschäften stammt. Da ein entsprechender Nachweis seitens des Gerichts nicht erbracht werden kann, ist der Betrag nicht gerichtlich einzuziehen, jedoch an die Kosten des Verfahrens anzurechnen. 9. Nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile. Der Richter kann dabei von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 2992). X. hat eine erhebliche Menge Kokain in Umlauf gebracht. Die daraus resultierenden finanziellen Mittel konnten jedoch nicht sichergestellt werden, weshalb vorliegend eine Ersatzforderung in Frage kommt. Zudem fehlen genauere Angaben zum effektiv erzielten Nettogewinn, da nicht abschliessend geklärt werden konnte, welche Mengen Kokain von X. verkauft und welche unentgeltlich abgegeben wurden. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte gemäss eigenen Angaben noch über keine Arbeit verfügt und daher mit grosser Wahrscheinlichkeit keinen ausreichenden Verdienst erzielen wird, welcher die Begleichung einer Ersatzforderung möglich machen würde. Dies vor allem auch unter dem Aspekt, dass er als Familienvater eine finanzielle Mitverantwortung für seine Kinder trägt. Die Auferlegung einer Ersatzforderung würde für die Familie eine grosse finanzielle Belastung darstellen. Aufgrund der geschilderten vermögensrechtlichen Situation ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeklagten uneinbringlich wäre, weshalb von der Ersatzabgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB abgesehen wird.
14 10. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie eines allfälligen Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
15 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er mit 18 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 13 Tagen. Der Vollzug der Strafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. 3. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird abgesehen. 4. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 5. a) Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 4'178.90 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 3’005.25 total somit Fr. 9'184.15 gehen zu Lasten des Verurteilten. Der sichergestellte Betrag von Fr. 900.-wird damit verrechnet. b) Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie eines allfälligen Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________
16 Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: