Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. Dezember 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SF 03 30 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Sutter-Ambühl und Rehli Aktuar ad hoc Maranta —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch lic. iur. Roman Dajan, c/o Anwaltsbüro Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 9. Oktober 2003 in Anklagezustand versetzt, wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG und grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 21. Oktober 1974 in E. geboren. Er wuchs zusammen mit zwei älteren und einer jüngeren Schwester bei seinen Eltern in geordneten Familienverhältnissen in B. auf. Dort besuchte er während sechs Jahren die Primarund anschliessend während drei Jahren die Sekundarschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er bei der Firma A. in C. eine Lehre als Mechaniker, die er erfolgreich abschloss. Danach war er während zwei Jahren bei der Firma D. als Allrounder tätig. Daraufhin begann er eine Weiterbildung als Informatik-Techniker, wobei er aber diese Schule mangels Aussicht auf eine Stelle als Informatiker wieder abbrach. Auf eine Phase der Arbeitslosigkeit in der ersten Jahreshälfte 1997 absolvierte X. ein Praktikum als Motorradmechaniker in E.. Vom Frühjahr 1998 bis April 2002 war er wiederum bei der Firma A. angestellt, wo er vorerst als Mechaniker arbeitete und später zum Sachbearbeiter befördert wurde. Während dieser Anstellung führte er im Zusammenhang mit seiner Drogensucht zwei Therapien durch, eine davon während vier Monaten im P. der Klinik Q. und die andere von Mai 2001 bis April 2002 in der Therapeutischen Institution R. in S.. Nach dem regulären Austritt aus der Therapie arbeitete er bis Oktober 2002 als Allrounder in dem von einer seiner Schwestern geführten Restaurant F. in G.. Anschliessend war er temporär auf dem Gerüstbau tätig. Im März 2003 zog er nach H.. Von Februar 2003 bis zu seiner Festnahme am 27. April 2003 arbeitete als Servicemonteur bei der Firma I. in K.. Anfangs Mai 2003 trat er freiwillig in die Psychiatrische Klinik Q. ein, um dort einen vierwöchigen Entzug zu machen. Anschliessend arbeitete er während drei Wochen temporär in L.. Seit anfangs Juli 2003 ist er bei der Stadt E. als technischer Mitarbeiter/Klärwärter in Anstellung. Zuerst arbeitete er dort temporär; seit den Stellenwahlen Ende Oktober 2003 ist er fest angestellt. Er erzielt bei dieser Arbeit ein monatliches Einkommen von Fr. 4'808.-- zuzüglich Fr. 165.-- Wohnsitzentschädigung. Aufgrund dieser Anstellung erfolgte ein Umzug nach E.. Zur Zeit hat X. weder Vermögen noch Schulden. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Allerdings wurde er mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 2. April 2003 wegen Konsums von Betäubungsmittel zu einer Busse von Fr. 50.-- verurteilt. Im Administrativmassnahmen-Register (ADMAS) ist er mit einem Führerausweisentzug wegen Geschwindigkeit sowie mit einer Verwarnung wegen Unfalls verzeichnet. Gemäss dem Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden geniesst X. an seinem früheren und langjährigen Wohnort B. einen guten Ruf.
3 Am 27. April 2003 um 9:00 Uhr gelang der Kantonspolizei Graubünden in Landquart die Festnahme von X.; in der Folge wurde dieser umgehend in Polizeihaft genommen. Am 28. April 2003 wurde er um 16:00 Uhr wieder aus der Haft entlassen. B. Im Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden, vom 12. Juni 2003, welches im Rahmen des gegen den Angeklagten geführten Verfahrens erstellt wurde, diagnostizierte der Gutachter bei X. zusammenfassend ein Heroinabhängigkeitssyndrom (allerdings mit gegenwärtiger Abstinenz in geschützter Umgebung), welches 1993 durch erstmaligen Konsum begonnen habe und im Weiteren immer wieder durch „kalte Entzüge“, abstinente Phasen, wiederholte Rückfälle sowie ärztlich therapeutische Massnahmen wie Behandlungen mit Nemexin und Methadon inklusive eines stationären Aufenthalts in der Klinik Q. zum Heroinentzug mit einer anschliessenden mehrmonatigen Entwöhnungsbehandlung in einer therapeutischen Einrichtung geprägt worden sei. Während der Hospitalisation in der Klinik Q. Anfang 2001 sei neben der Heroinabhängigkeit auch die Diagnose eines Morbus Crohn (entzündliche Darmerkrankung) gestellt worden. Zwischenzeitlich sei der Explorand arbeitslos gewesen, was Heroinrückfälle ebenso wahrscheinlicher gemacht habe wie Überforderungssituationen am Arbeitsplatz bei einem mehrfach vom Exploranden als bei ihm vorhanden beschriebenen „Perfektionismus“. Ferner wurde festgestellt, dass im Verlauf der letzten Monate der Explorand vor seiner Festnahme mit dem Konsum von täglich 0.4 Gramm Heroin offensichtlich einen Zustand erreicht habe, in welchem er Entzugssymptome habe vermeiden können, ohne dabei völlig berauscht zu sein. Zur Zeit der Erstellung des Gutachtens sei der Explorand unter strikten Auflagen nach einem freiwilligen Eintritt auf der Drogenstation P. in der Klinik Q. gewesen, wobei sämtliche, sporadisch durchgeführten Drogenurine negativ auf die untersuchten Substanzen ausgefallen seien. Betreffend die Zurechnungsfähigkeit wurde im Gutachten dargelegt, dass dem Exploranden aus psychiatrischer Sicht höchstens eine leichtgradige Verminderung der Steuerungsfähigkeit attestiert werden könnte; gegen die Einschätzung einer vollen Zurechnungsfähigkeit spreche hingegen nichts. Der Umstand, dass der einsichtsfähige, intelligente und immer wieder motivierte Explorand - nach intensiven therapeutischen Behandlungen in den Jahren 2001 bis 2002 - im Spätsommer 2002 wieder in eine aktive Heroinabhängigkeit abgeglitten sei, lasse seine Prognose ungünstig erscheinen. Ohne therapeutische Massnahmen müsste davon ausgegangen werden, dass der Explorand ohne fachliche Unterstützung erneut in die Drogensucht gerate, was somit bezüglich des Vorwurfes der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz automatisch zu einem neuerlichen Verstoss gegen das Gesetz führen würde. Als Folge könnten
4 andere Straftaten aus dem Bereich der sogenannten Beschaffungskriminalität begangen werden. Die Prognose könne somit nur durch kontrollierende und therapeutische Massnahmen verbessert werden. Bezüglich Massnahmen wurde vom Gutachter eine solche nach Art. 44 Ziff. 1 StGB empfohlen. Hierbei sei aus psychiatrischer Sicht eine ambulante Massnahme vorzuziehen. Aufgrund der bereits vom Exploranden freiwillig eingeleiteten stationären Behandlung zum Drogenentzug und seiner zur Zeit festzustellenden Motivationslage und Zielsetzung (abstinent leben) erscheine auch der Aufschub einer allfällig verfügten Strafe sinnvoll, um diesem auch die schnellstmögliche Reintegration im Arbeitsleben und damit ein wichtiges Fundament einer langfristigen Stabilisierung zu ermöglichen. Dagegen würde ein reiner Strafvollzug die Prognose negativ beeinträchtigen. Ferner wäre eine ambulante Massnahme während eines allfälligen Strafvollzuges nur dann sinnvoll, wenn der Explorand sich der ambulanten Massnahme entziehen würde oder Rückfälle ohne Konsultation seiner Ärzte hätte. Eine Schutzaufsicht sei nötig. Des Weiteren erscheine es aus psychiatrischer Sicht zweckmässig, dass der Explorand mindestens zweimal pro Monat über einen Zeitraum von zwei Jahren kurzfristig angeordnete (Tagesfrist) Urinproben zum Drogenscreening bei einem zu definierenden Arzt wie namentlich dem Hausarzt unter Sichtkontrolle abgebe. Daneben sei es angezeigt, vierteljährlich Blutproben zu nehmen, um einen Alkoholmissbrauch oder eine Alkoholabhängigkeit frühzeitig erkennen zu können. Überdies erscheine eine auf zwei Jahre auszurichtende psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung dringend indiziert, und zwar im ersten Vierteljahr mit wöchentlichen, im weiteren Verlauf entsprechend der Einschätzung des Therapeuten, jedoch mit mindestens einmal im Monat, stattfindenden einstündigen Gesprächen. Schliesslich wurden die durch den Staatsanwalt gestellten Fragen vom Gutachter wie folgt beantwortet: „1. War der Angeschuldigte zur Zeit der Taten in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht herabgesetzt war, wenn ja, in welchem Grad (Art. 11 StGB)? Zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Taten bestand bei dem Expl. eine Heroinabhängigkeit (Rauschgiftsucht), was einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit entsprechend Art. 11 StGB zugeordnet werden kann. Aus psychiatrischer Sicht spricht jedoch nichts gegen die Einschätzung der vollen Zurechnungsfähigkeit bzgl. der zur Last gelegten Sachverhalte.
5 2. Ist der Angeschuldigte rauschgiftsüchtig und erscheint daher zur Verhütung einer allfälligen Rückfallgefahr die Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt oder eine andere Heilanstalt zweckmässig (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)? Genügt eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB? Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Ja, der Expl. ist heroinabhängig und somit rauschgiftsüchtig. Aus psychiatrischer Sicht erscheint eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB die vernünftigste Vorgehensweise zur Verbesserung der Legalprognose. Der sofortige Vollzug einer allfälligen, insbesondere länger dauernden Haftstrafe, könnte die momentan zu konstatierenden Chancen auf eine erfolgreiche ambulante Behandlung negativ beeinflussen. Als Alternative könnte aus meiner Sicht eine Halbgefangenschaft eine vernünftige Kompromisslösung darstellen, sofern der Expl. zu einer unbedingten Haftstrafe verurteilt werden würde. Bezüglich der von uns empfohlenen Vorgehensweise im Rahmen einer ambulanten Therapie erlaube ich mir, auf die Ausführungen unter „Beurteilung“ / „5. Therapie, sonstige Massnahmen“ zu verweisen. 3. Sind andere Massnahmen zweckmässig, z.B. Bevormundung, Verbeiständung? Die aufgeführten Massnahmen erscheinen nicht zweckmässig. Hingegen empfehlen wir, sofern dies nicht ohnehin vorgesehen ist, die Etablierung einer Schutzaufsicht zur bestmöglichen Koordination der für die Gesamtbehandlung notwendigen Fachpersonen und des Expl.“ C. X. wird angeklagt der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG. Der Anklage liegt gemäss der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 9. Oktober 2003 folgender Sachverhalt zu Grunde: „1.1 In der Zeit von Ende Dezember 2002 bis anfangs April 2003 chauffierte X. mit seinem Fahrzeug Seat Ibiza den Drogendealer M. 5 Mal von E. nach J.. Sodann holte er ihn weitere Male in J. mit dem Auto ab. Wie häufig das Letztere geschah, konnte zwar nicht ermittelt werden, es ist aber von mindestens 7 Fällen auszugehen. Bei all diesen Fahrten wusste X., dass M. in J. jeweils 40 Gramm Heroin sowie mindestens 2 Gramm Kokain ankaufte. Nachdem M. die Drogen erworben hatte, hat X. diesen, der, wie er wusste, die Drogen im After oder versteckt in Getränkedosen mit sich führte, mit dem Auto zum Hauptbahnhof J., nach T. oder zu sich nach H. zurückgefahren. Als Gegenleistung für seine Fahrdienste erhielt X. von M. pro Fahrt 1 bis 2 Gramm Heroin, ab und zu eine kleine Menge Kokain sowie etwas Benzingeld. Total hat X. mit seinen 12 Drogenfahrten 480 Gramm Heroin sowie 24 Gramm Kokain für M. in seinem Auto transportiert. Am 3. April 2003 konnte bei M. Heroin und Kokain sichergestellt werden, die er zuvor beim gleichen Lieferanten in J. angekauft hatte, wie in jenen Fällen, als er von X. chauffiert wurde. Die Analyse dieser Drogen ergab für das Heroin einen Reinheitsgehalt von 12.4 % und für das Kokain einen solchen von 50.8 %. Geht
6 man bezüglich Qualität der von X. transportieren Betäubungsmittel vom gleichen Reinheitsgehalt aus, hat er demnach 59.5 Gramm reines Heroin sowie 12.2 Gramm reines Kokain befördert. 1.2 Im März 2003 lagerte X. in seiner Wohnung in H. 10 Gramm Heroin für M.. Weil M. dieses Heroin nicht abholte, konsumierte X. in der Folge dieses Heroin selber. Geht man auch hier von einem Reinheitsgehalt von 12.4 % aus, hat X. 1.2 Gramm reines Heroin gelagert. 2. Im Sommer 2002 begann X. wieder mit dem Konsum von Heroin. In der Folge erwarb er bei verschiedenen Personen, darunter bei M. sowie N., mindestens 90 Gramm Heroin und konsumierte dieses im Zeitraum von ca. Juni 2002 bis zum 26. April 2003 in regelmässigen Abständen und vorwiegend bei sich zu Hause in B. oder H. durch Rauchen. Von September 2002 bis April 2003 konsumierte er sodann 3 bis 4 Mal etwas Kokain, total 0.8 Gramm, durch Sniffen. 3. Im Zeitraum 1. Juni 2002 bis 27. April 2003 lenkte X. sein Fahrzeug Seat Ibiza mehrmals von H. an seinen Arbeitsplatz nach K. oder zwischen E. und J., obschon er während dieser Zeit praktisch täglich 0.4 Gramm Heroin konsumierte und mithin, was er wusste, aufgrund der Konzentration der darin enthaltenen Wirkstoffe in seiner Fahrfähigkeit eingeschränkt war." D. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2003 vor der Strafkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden waren der Angeklagte und sein amtlicher Verteidiger, lic. iur. Roman Dajan, sowie auf Seiten der Anklage Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichtes erhoben. Während der richterlichen Befragung bestätigte der Angeklagte den von der Staatsanwaltschaft ermittelten Sachverhalt im Wesentlichen und anerkannte die ihm zur Last gelegten Straftaten. Unklarheiten bestanden jedoch bei der von der Staatsanwaltschaft angegebenen Menge der transportierten Drogen; die Menge von 480 Gramm Heroin, die der Angeklagte in seinem Wagen beförderte, basiert auf einer Vermutung desselben. Zur vorgeworfenen Einschränkung seiner Fahrfähigkeit führte der Angeklagte aus, dass diese nur eingeschränkt gewesen wäre, hätte er nicht Heroin konsumiert. Mit der Konsumation habe er nämlich die Entzugssymptome unterdrücken können, ohne berauscht gewesen zu sein. In seinem Plädoyer führte der Staatsanwalt vorwiegend aus, dass der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom Angeklagten anerkannt werde. Mit dem Transport der Drogen habe sich der Angeklagte der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG schuldig gemacht, wie dies auch in BGE 114 IV 162 bestätigt werde. Mit dem Lagern der Drogen bei sich zu Hause habe der Angeklagte weiter gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG verstossen. Im vorliegenden Fall sei die Drogenmenge und der Reinheitsgrad der Drogen untergeordnet, da mit dem Transport von
7 beinahe einem halben Kilo Heroin mit einem Reinheitsgehalt von mehr als 10 %, mithin von über 50 Gramm reinem Heroin, der Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ohne weiteres erfüllt werde. Zum Vorliegen einer groben Verletzung von Verkehrsregeln sei aufgrund der Notorietät keine Expertise dafür nötig, um nachzuweisen, dass mit dem Konsum von Drogen keine genügende Reaktionsfähigkeit mehr bestehe. Betreffend die Strafzumessung wurde geltend gemacht, dass das Verschulden von X. nicht bagatellisiert werden dürfe. Strafmindernd könne dem Angeklagten das Geständnis, der Umstand, dass er nichts selber verkaufte sowie seine schwierige persönliche Situation zu Gute gehalten werden. Darum erscheine eine Gefängnisstrafe für die Minimaldauer von 12 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Polizeihaft, angemessen. Mit Verweis auf das psychiatrische Gutachten wurde eine günstige Prognose verneint sowie die Massnahmebedürftigkeit von X. ausgewiesen, wobei sich die Anordnung einer ambulanten Massnahme – welche vom Angeklagten bereits freiwillig begonnen worden sei – sowie ein Strafaufschub als sinnvoll erweisen würden. Ausserdem sei auf eine Ersatzabgabe zu verzichten. Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel stellte daher folgende Anträge: "1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 12 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Polizeihaft, zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben, und es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. 4. Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge. E. Der amtliche Verteidiger lic. iur. Roman Dajan legte in seinem Plädoyer im Wesentlichen dar, dass die Frage, was für eine Menge Drogen vom Angeklagten transportiert wurde, von entscheidender Bedeutung sei. Der Annahme, dass er bei zwölf Fahrten jeweils 40 Gramm Heroin sowie 2 Gramm Kokain beförderte, müsse widersprochen werden. Es sei lediglich ausgewiesen, dass er ein einziges Mal gesehen habe, wie M., für welchen er die Drogen transportierte, Fr. 2000.-- auf sich gehabt habe. Mittels einer eigenen Hochrechnung sei der Angeklagte darauf gekommen, dass das Kokain einer sehr geringfügigen und das Heroin einer Menge von etwa 30 bis 40 Gramm entsprochen haben müsse. Allerdings sei nirgends belegt, dass die Fr. 2000.-- von M. vollständig für den Drogenkauf benötigt worden seien. Ferner sei nicht klar, ob M. jedes Mal soviel Geld bei sich hatte und in dieser Grössenordnung Drogen einkaufte. Aufgrund dieser Umstände dürfte es fraglich sein, ob es sich vorliegend um einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
8 BetmG handle. Daneben müssten für die Annahme eines schweren Falles – neben der relevanten Menge der Drogen – mindestens 20 Menschen ernstlich gefährdet werden. X. habe jedoch nie Drogen verkauft; daher sei nicht bewiesen, dass mehr als 20 Menschen aufgrund der durch M. getätigten Verkäufe der Drogen gefährdet worden seien. Ausserdem sei der Stoff nur an bereits Süchtige verkauft worden, sodass auch aus diesem Grund kein schwerer Fall vorliege. Schliesslich genüge es für eine Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht, wenn der relevante Grenzwert der Drogenmenge lediglich infolge einer Addition der einzelnen in den Verkehr gebrachten Mengen überschritten werde. Betreffend den subjektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG habe X. nicht gewusst oder wissen können, dass eine Drogenmenge – die geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für viele Menschen zu schaffen – verkauft worden sei, da er die Drogenmenge nie gesehen habe. Im Lichte dieser Ausführungen liege kein schwerer Fall vor und es sei demzufolge Art. 19 Ziff. 1 BetmG anwendbar. Zum Vorwurf der Verkehrsregelverletzung führte der amtliche Verteidiger aus, dass der Angeklagte die Wirkung der Droge nach dem Konsum nie gespürt habe. Der Konsum habe allein der Unterdrückung der Entzugserscheinungen gedient und nicht berauschend gewirkt. Nur bei Nichtkonsumation der Drogen wäre seine Fahrfähigkeit aufgrund der Entzugssymptome beeinträchtigt gewesen. Ohnehin könne die mangelnde Fahrfähigkeit wegen des Konsums von Betäubungsmitteln nur mit einem gerichtsmedizinischen Gutachten nachgewiesen werden; ein solches liege jedoch nicht vor. Darüber hinaus könne Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht zur Anwendung kommen, da dafür eine grobe Verkehrsregelverletzung vorliegen müsse. X. habe aber durch seine Fahrten nie eine Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen und auch nicht in Kauf genommen. Folglich sei, wenn überhaupt, höchstens Art. 90 Ziff. 1 SVG anwendbar. Zur Strafzumessung wurde geltend gemacht, dass das Verschulden von X. nicht als allzu schwer bezeichnet werden dürfe. Sein Verhalten habe keinerlei kriminelle Energie gezeigt. Aufgrund der behaupteten, jedoch nicht bewiesenen Drogenmenge würde sich ein Strafmass von 18 bis 21 Monaten ergeben. Nach Abzügen von 20 bis 33 % für das Geständnis sowie von 30 % für blosse Kurierdienste im Inland ergebe sich ein formelles Strafmass von 9 bis 10 Monaten. Ferner habe X. einzig darum delinquiert, um an Drogen zu kommen und seine Entzugssymptome zu unterdrücken. Ebenfalls müsse seine Kooperation bei der Untersuchung sowie seine Einsicht und Reue berücksichtigt werden. Darüber hinaus habe der Angeklagte keine Vorstrafen und sich seit seiner Verhaftung positiv entwickelt, indem er nun drogenfrei lebe, freiwillig eine ambulante Therapie besuche und absolut keinen Kontakt mehr zur Drogenszene pflege. Betreffend Massnahmen solle X. gemäss
9 dem Gutachten seine begonnene ambulante Massnahme fortsetzen; dabei sei eine Schutzaufsicht aber nicht nötig. Schliesslich führte der amtliche Verteidiger aus, dass X. sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges erfülle. Er habe innerhalb der letzten 5 Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst und es sei aufgrund seines Vorlebens, Charakters und seiner Wandlung nach der Verhaftung zu erwarten, dass er nicht mehr straffällig und nie mehr zu Drogen greifen werde. Lic. iur. Roman Dajan stellte demnach folgende Anträge: „1. X. sie für die ihm vorgeworfenen Tatbestände mit einer Gefängnisstrafe von höchstens 9 Monaten zu bestrafen. 2. Es sei ihm unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit der bedingte Straffvollzug zu gewähren. 3. Zusätzlich sei eine ambulante Massnahme anzuordnen bzw. die bereits begonnene weiterzuführen. 4. Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge.“ F. In seiner Replik wies der Staatsanwalt sinngemäss darauf hin, dass das Geständnis von X. und so die Anwendbarkeit von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht in Frage gestellt werden sollte. Ferner sei es nicht wichtig, ob eine Freiheitsstrafe von 9 oder 12 Monaten ausgesprochen werden müsste; vielmehr müsse dem Angeklagten mittels einer Therapie geholfen werden, damit er nicht wieder in die Drogen zurückfalle. Ob in diesem Zusammenhang die Strafe bedingt auszusprechen oder ein Strafaufschub aufgrund einer Massnahme zu gewähren sei, spiele im Ergebnis keine Rolle. In der Duplik hielt der amtliche Verteidiger fest, dass X. in der Tat geholfen werden müsse; dies könne aber auch mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges und der Anordnung einer Massnahme geschehen. In seinem Schlusswort erklärte X., dass er seine Taten bereue und sehr froh wäre, wenn er sein Leben so fortsetzen könnte, wie er es zum jetzigen Zeitpunkt führe. G. Auf die weiteren Ausführungen des Staatsanwaltes und des amtlichen Verteidigers zur Begründung ihrer Anträge sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
10 Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.21) macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel, mithin auch Kokain und Heroin, befördert oder lagert. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG stellt den Besitz und das Aufbewahren von Drogen unter Strafe. Bei vorsätzlicher Tatbegehung beträgt die Strafe Gefängnis oder Busse, in schweren Fällen Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Ein schwerer Fall liegt unter anderem vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung 20 Personen, während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 121 IV 334). Das Bundesgericht setzte in BGE 109 IV 143 die Werte zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge unter anderem für Heroin und Kokain fest. Danach wird für das Vorliegen der objektiven Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG von einer Menge von 12 Gramm reinem Heroin oder 18 Gramm reinem Kokain ausgegangen. X. ist geständig, im März 2003 1.2 Gramm reines Heroin gelagert und später, da M. dieses Heroin nicht abholte, auch konsumiert - zu haben. Ferner hat er zugegeben, in der Zeit von Ende Dezember 2002 bis anfangs April 2003 mit seinem Fahrzeug insgesamt 480 Gramm Heroin sowie 24 Gramm Kokain transportiert zu haben. Die Analyse dieser Drogen auf ihren Reinheitsgehalt ergab für das Heroin eine solchen von 12.4 % und für das Kokain 50.8 %. Demnach handelt es sich hierbei um eine Menge von 59.5 Gramm reinem Heroin sowie 12.2 Gramm reinem Kokain. In objektiver Hinsicht ist ein schwerer Fall von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG damit grundsätzlich ohne weiteres gegeben. Nach den Ausführungen des amtlichen Verteidigers sei jedoch nicht belegt, dass bei 12 Fahrten jeweils 40 Gramm Heroin und 2 Gramm Kokain befördert worden seien, sodass nicht insgesamt von 480 Gramm Heroin bzw. 24 Gramm Kokain ausgegangen werde könne. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. X. gab anlässlich seiner Einvernahme an, gewusst und auch einmal gesehen zu haben, dass M., für den er Chauffeurdienste zwischen J. Hauptbahnhof, J., H. und E. leistete, rund Fr. 2000.-- pro Fahrt zur Verfügung hatte, womit er Drogen einkaufen wollte. Demnach sei er davon ausgegangen, dass er jeweils 30 bis 40 Gramm Heroin und 2 bis 5 Gramm Kokain beförderte.
11 M. gab anlässlich seiner Einvernahmen an, dass er in J. bei einer Frau namens O. jeweils 30 bis 40 Gramm Heroin sowie etwas Kokain bezogen habe. Ferner habe er die Drogen im After nach E. transportiert, und zwar jeweils 30 Gramm; beim Einkauf von grösseren Mengen habe er das restliche Rauschgift in den übrigen Effekten mitgetragen. Damit ist rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es sich pro Fahrt um eine Menge von mindestens 30 Gramm Heroin und etwas Kokain gehandelt hat. Bezüglich der Anzahl Fahrten gab X. an, mit M. und den Drogen 5 bis 6 Mal von J. nach E., etwa 15 Mal von J. zum Hauptbahnhof J. und etwa 2 bis 3 Mal von J. nach H. gefahren zu sein. Im Konfront führte M. aus, dass es etwa 3 bis 4 Fahrten nach E. gewesen seien, etwa 7 Fahrten von J. weg und etwa 2 bis 3 Fahrten nach H.. Somit kann durchaus davon ausgegangen werden, dass es, wie der Staatsanwalt ausführte, 12 Fahrten gewesen sind, jeweils mit mindestens 30 Gramm Heroin und ein wenig Kokain. Damit ist erstellt, dass insgesamt mindestens eine Menge von 360 Gramm Heroin und 20 Gramm Kokain von X. befördert worden ist. Mit einem minimalen Reinheitsgehalt des Heroins von 12 % sowie einem solchen für das Kokain von 50 % handelte es sich also um 43.2 Gramm reinem Heroin und 10 Gramm reinem Kokain. Damit wird der Grenzwert für die Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deutlich überschritten. Der amtliche Verteidiger macht jedoch geltend, dass das Überschreiten des Mengengrenzwertes für den schweren Fall (12 Gramm Heroin) allein nicht ausreiche. Es müssten dabei 20 oder mehr Menschen naheliegend und ernstlich gefährdet werden. Diese Ansicht ist abzulehnen. Einerseits ist allein entscheidend, dass so viele Menschen gefährdet werden können; massgebend ist nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind; mithin handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Andrerseits hielt das Bundesgericht - mit Ausnahme von Cannabis (vgl. BGE 117 IV 314) - bis heute an der in BGE 109 IV 145 festgelegten Menge von 12 Gramm Heroin für die Erfüllung der objektiven Voraussetzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fest (Fingerhuth/Tschurr, Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 141 und 144). Dass diese Menge Heroin wahrscheinlich an nur Süchtige verkauft wird, ändert nichts daran, dass ein schwerer Fall vorliegt, da in BGE 120 IV 334 ein Sonderfall behandelt wurde, als grössere Mengen Heroin nur an eine einzige süchtige Bezugsperson und somit nicht an Dritte verkauft oder vergeben wurden. Dieser Fall ist aber im Gegensatz zu der Meinung des amtlichen Verteidigers auf vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden, da die Drogen wie üblich zum Verkauf an mehrere Dritte bestimmt waren und damit die Gefahr, dass die Drogen in die Hände unbestimmt vieler gelangen, nicht vernachlässigt werden kann. In diesem Sinne spielt es somit keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süchtig sind (vgl. BGE 120 IV 388, 118 IV 205 f.,
12 111 IV 31 f.). Schliesslich verkennt der amtliche Verteidiger bezüglich der wiederholten oder fortgesetzten Tathandlungen mit Verweis auf BGE 114 IV 166 ff., dass ein schwerer Fall nicht nur bei fortgesetzter, sondern auch bei wiederholter Tatbegehung vorliegt, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetzt, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, mithin über 12 Gramm reines Heroin. (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 141 und 147). Im Lichte dieser Ausführungen sind die objektiven Voraussetzungen des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben. b) In subjektiver Hinsicht verlangt das Gesetz, dass der Täter um die objektiven Umstände von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG weiss oder darauf schliessen muss. In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz (BGE 112 IV 113). Diesbezüglich hat der Richter im Einzelfall zu prüfen, ob der Täter gewusst hat oder nach den Umständen wissen musste, dass die in Frage stehende Drogenmenge nach der Art des Betäubungsmittels geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für eine Vielheit von Menschen zu schaffen (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 148, mit Hinweisen). In vorliegendem Fall wusste X., dass es sich bei den von ihm transportierten Drogen um Heroin, mithin um eine harte Droge, und um grössere Mengen dieses Stoffes handelte, welcher unter anderem für den Verkauf an mehrere Dritte bestimmt war. Gleichwohl wollte er diese befördern. Damit wusste er oder hätte ohne Zweifel aufgrund seiner Kenntnisse im Umgang mit Betäubungsmitteln wissen müssen, dass ein allfälliger Gebrauch dieses Betäubungsmittels beträchtliche Schädigungen der menschlichen Gesundheit zu bewirken vermag und dass mit solchen Mengen von Heroin eine Gemeingefahr begründet wurde (vgl. BGE 104 IV 214; Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 148). Unbeachtlich ist im übrigen, ob der Täter das Rauschgift unter mehreren Malen in kleinen Teilmengen oder in einer gesamten Abgabe in Verkehr bringt (BGE 114 IV 167). Somit sind - neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben. X. ist daher der Widerhandlung gegen diese Bestimmung schuldig zu sprechen. 2. a) Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Unter eine solche Widerhandlung, begangen zum eigenen Konsum, fällt unter anderem der Besitz, die Aufbewahrung, der Kauf oder die anderweitige Erlangung von Betäubungsmitteln sowie das Treffen von Anstalten hiezu (Art. 19 Abs. 1 BetmG). Auf die Quantität des konsumierten Stoffes kommt es nicht an. Selbst der einmalige Gebrauch einer ge-
13 ringfügigen Menge ist strafbar. Ebensowenig ist es von Bedeutung, in welcher Form die Betäubungsmittel konsumiert werden. Der Konsum und die strafbare Vorbereitung dazu müssen "unbefugt" erfolgen. Unbefugt konsumiert bzw. trifft die entsprechenden Vorbereitungen zum Konsum, wer Betäubungsmittel namentlich nicht aufgrund einer medizinisch indizierten Anweisung eines Arztes gebraucht (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 156 f., mit Hinweisen). Der Angeklagte ist geständig, zwischen Juni 2002 und dem 26. April 2003 in regelmässigen Abständen, also mehrmals, insgesamt etwa 90 Gramm Heroin sowie von September 2002 bis April 2003 drei bis vier Mal, insgesamt circa 0.8 Gramm, Kokain konsumiert zu haben. Diesen Stoff erwarb er bei verschiedenen Personen. Offensichtlich war der Angeklagte dazu nicht befugt. Damit wurde der objektive Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG mehrfach erfüllt. b) Das Gesetz hält ausdrücklich fest, dass lediglich der vorsätzliche Gebrauch von Betäubungsmittel strafbar ist, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Vorsatz bezieht sich auf die objektiven Tatbestandselemente, insbesondere auf das Wissen, dass der konsumierte Stoff ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes ist. Der zweite Teil von Art. 19a Ziff. 1 BetmG - wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht - enthält im Gegensatz zum ersten Teil - Konsum - keine explizite Erwähnung des Erfordernisses des Vorsatzes. Grundsätzlich ist dieser Übertretungstatbestand deshalb auch bei fahrlässiger Begehung strafbar (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 157). Der Angeklagte konsumierte die Betäubungsmittel zweifellos willentlich und im Wissen, dass es sich bei den konsumierten Stoffen um Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes handelte. Auch bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG zum Konsum, mithin der Erwerb, nicht vorsätzlich begangen worden wären. Somit ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG gegeben und der Angeklagte hat sich der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht. 3. a) Gemäss Art. 31 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) darf kein Fahrzeug führen, wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist. Das heisst, der Führer darf kein Fahrzeug führen, wenn er sich in einem geistigen oder körperlichen Zustand befindet, der seine Fähigkeit zur Führung des Fahrzeuges soweit beeinträchtigt, dass er der Vorschrift von Art. 31 Abs. 1 SVG wonach der Führer sein Fahrzeug stets so beherrschen muss, dass er seinen Vor-
14 sichtspflichten nachkommen kann - nicht mehr ständig in dem von der Verkehrssicherheit gebotenem Mass zu genügen vermag. Insbesondere verbieten Süchte, welche schon die Erteilung des Führerausweises gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ausgeschlossen hätten, das Führen von Fahrzeugen (Giger, Strassenverkehrsgesetz, Zürich 2002, S. 91). Demnach verletzt derjenige die Verkehrsregel von Art. 31 Abs. 2 SVG, wer dem Trunke oder andern die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist (Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG). Dabei ist nachzuweisen, dass die betroffene Person süchtig ist, und dass sie sich deswegen regelmässig unter anderem Drogen in Mengen zuführt, welche die Fahrtüchtigkeit soweit herabsetzen, dass eine Gefährdung der Verkehrssicherheit eintreten könnte (Giger, a.a.O., S. 51). Als ungeeignet zum Führen eines Motorfahrzeuges gelten deshalb in der Regel bereits diejenigen Personen, deren Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 127 II126). b) Der Angeklagte ist geständig, im Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 27. April 2003 mehrmals sein Fahrzeug von H. an seinen Arbeitsplatz nach K. oder von J. nach E. und umgekehrt geführt zu haben, obwohl er während dieser Zeit täglich 0.4 Gramm Heroin konsumierte, und zwar jeweils morgens und abends 0.2 Gramm. Bei einem Reinheitsgehalt von mindestens 12 % (vgl. Ziff. 1a) nahm er also täglich zweimal je etwa 24 Milligramm reines Heroin zu sich. Der Angeklagte führte sich also aufgrund seiner Sucht regelmässig Drogen in Mengen zu, welche ohne weiteres die Fahrtüchtigkeit soweit herabsetzten, dass die Möglichkeit einer Gefährdung der Verkehrssicherheit bestand. Im Gutachten wird erläutert, dass der Angeklagte damit seine Entzugssymptome habe unterdrücken können, ohne dabei völlig berauscht zu sein. Demnach wird lediglich ein völliges Berauschtsein ausgeschlossen; für die Möglichkeit des Eintretens einer Gefährdung der Verkehrssicherheit reicht jedoch auch ein anderer Grad der Berauschtheit infolge der Konsumation von Heroin. Damit war der Angeklagte zweifellos mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt, sich in einem Zustand befunden zu haben, der das sichere Führen eines Fahrzeugs nicht mehr gewährleistet. Im Lichte dieser Ausführungen ist eine mehrfache Verletzung der Verkehrsregel von Art. 31 Abs. 2 SVG als gegeben zu betrachten. c) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unter anderem Verkehrsregeln im Sinne von Art. 27 bis 57 SVG verletzt. Mit Gefängnis oder Busse wird bestraft, wer durch grobe Verletzung dieser Verkehrsregeln eine
15 ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Die Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG bildet ein abstraktes Gefährdungsdelikt, sodass ein Verstoss gegen die Verkehrsvorschriften unabhängig davon strafbar ist, ob hierdurch eine konkrete Unfallgefahr bewirkt wird oder nicht (Giger, a.a.O., S. 247, mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht genügt fahrlässige Tatbegehung (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG). Da der Angeklagte durchaus wusste, dass er unter Heroineinfluss ein Fahrzeug führte und er dadurch auch wissen oder mindestens annehmen musste, dass die Möglichkeit bestand, sich in einem Zustand befunden zu haben, der das sichere Führen des Fahrzeuges nicht mehr gewährleisten würde, ist der Übertretungstatbestand von Art. 90 Ziff. 1 SVG - in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG (s. Ziff. 3b) - ohne weiteres erfüllt. Zu prüfen ist nun, ob auch eine qualifizierte Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG vorliegt, wie es der Staatsanwalt geltend macht. Eine Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG erfüllt dann die qualifizierten Tatbestandsmerkmale von Ziff. 2, wenn sie grob ist und kumulativ der Täter dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Giger, a.a.O., S. 247, mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen die Verkehrsregeln ist dann grob, wenn der Täter einerseits subjektiv ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegendes regelwidriges Verhalten an den Tag legt, was schweres Verschulden oder mindestens grobe Fahrlässigkeit voraussetzt, und andrerseits auch objektiv eine wichtige Verkehrsvorschrift in gravierender Weise betroffen ist. Demnach fällt nicht jede objektiv schwere Verkehrsregelverletzung unter die erhöhte Strafandrohung von Art. 90 Ziff. 2 SVG, sofern nicht auch gleichzeitig die erwähnten subjektiven Voraussetzungen erfüllt sind. Umgekehrt ginge es aber auch nicht an, einen Täter nach Art. 90 Ziff. 2 SVG zu bestrafen, wenn dieser zwar rücksichtslos oder ohne Skrupel gehandelt hat, aber nur eine relativ unwichtige Verkehrsregel verletzt ist (Giger, a.a.O., S. 248, mit zahlreichen Hinweisen). Demnach kann offen bleiben, ob die Verletzung von Art. 31 Abs. 2 SVG objektiv eine schwerwiegende ist (obwohl eine schwerwiegende Verletzung nur anzunehmen ist, wenn die Regelwidrigkeit gemäss BGE 106 IV 49 oft zu Unfällen führt, was in vorliegendem Fall aber nicht anzunehmen ist), da die subjektive Voraussetzung der groben Verkehrsregelverletzung ohnehin als nicht gegeben zu betrachten ist. Dem Angeklagten kann nicht vorgeworfen werden, er habe in subjektiver Hinsicht ein rücksichts- und skrupelloses Verhalten an den Tag gelegt, da er vorgab, die Drogen nie gespürt und sich somit immer in fahrfähigem Zustand befunden zu haben; mit dem Konsum von Heroin habe er lediglich die zur Fahrunfähigkeit führenden Entzugssymptome unterdrückt. Damit ist eine Bestrafung des Angeklagten nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ausgeschlossen. Dies umsomehr, da es zweifelhaft erscheint, ob der Ange-
16 klagte entweder konkret eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder abstrakt die Möglichkeit einer ernstlichen Gefahr geschaffen bzw. in Kauf genommen hat. Einerseits geht nämlich aus den Akten nicht hervor, dass je eine konkrete hervorgerufene Gefahr eingetreten wäre. Andrerseits ist auch nicht eine allfällig herbeigeführte oder in Kauf genommene ernstliche, mithin erhebliche Gefahr durch das Verhalten des Angeklagten von vornherein zu bejahen (vgl. Giger, a.a.O., S. 249, mit Hinweisen). Im Lichte dieser Ausführungen hat sich X. der mehrfachen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht. 4. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu ermitteln, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grunde zu legen. Beim Verschulden wird weiter in Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente hingegen umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie namentlich Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; BGE 117 IV 113 f., mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. b) Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis nicht unter
17 einem Jahr oder Zuchthaus. Das Verschulden des Angeklagten darf nicht bagatellisiert werden, hat er doch eine Menge von Heroin (und Kokain) transportiert und somit indirekt in Umlauf gebracht, welche ein Strafmass von 18 bis 21 Monaten rechtfertigen würde (vgl. Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 381 ff.). Davon ausgehend fällt strafschärfend das Zusammentreffen von mehreren - zueinander in echter Konkurrenz stehenden - strafbaren Handlungen ins Gewicht (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 64 StGB und insbesondere von Art. 66 StGB in Verbindung mit Art. 11 StGB sind vorliegend keine gegeben, wie dies auch im Gutachten der psychiatrischen Dienste Graubünden festgestellt wurde. Strafmindernd sind dem Angeklagten sein Geständnis, seine Kooperation während der Untersuchung, seine Ehrlichkeit, Einsicht und Reue, seine positive Entwicklung seit seiner Verhaftung sowie die Umstände, dass er zum überwiegenden Teil blosser Transporteur der Betäubungsmittel war und ausschliesslich aufgrund seiner Drogensucht zwecks Beschaffung von Drogen delinquierte, zu Gute zu halten. Hat der Täter nach den in Frage kommenden Tatbeständen wie in vorliegendem Fall Freiheitsstrafe und Busse verwirkt, so sind beide Strafen zu verhängen (vgl. dazu BGE 75 IV 2; BGE 102 IV 245). In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet die Strafkammer die Anordnung einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten Gefängnis, mithin der Mindeststrafe gemäss Art. 19 Abs. 9 Satz 2 BetmG, und einer Busse von Fr. 200.-- als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten als angemessen. Gestützt auf Art. 69 StGB ist die erstandene Polizeihaft von zwei Tagen an die ausgefällte Freiheitsstrafe anzurechnen. 5. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten durch die Gewährung der Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe bzw. die Gewährung des bedingte Strafvollzuges von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Da der Angeklagte innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von einer solchen Dauer verbüssen musste und beim hier zu behandelnden Fall eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten verhängt wurde, sind die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben.
18 In subjektiver Hinsicht setzt Art. 41 Ziff. 1 StGB voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Strafe bzw. die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Das Gericht hat zu prüfen, ob eine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden kann, wobei ihm dafür ein erhebliches Ermessen zusteht. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind unter anderem strafrechtliche Vorbelastung, Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen und Hinweise auf Suchtgefährdungen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.). Vorliegend kann X. auf ein günstiges Umfeld zählen, womit er eine völlige Integration in der Gesellschaft geniesst. Er hat eine feste Arbeitsstelle, pflegt gute Beziehungen zu seiner Familie und lebt in einer festen Beziehung. Dies gibt ihm Rückhalt und eine solide Grundlage zum drogenfreien Leben. Seit seiner Verhaftung Ende April 2003 nimmt X. keine Drogen mehr und hat feiwillig im Juli 2003 eine Behandlung begonnen. Dies bekräftigt seinen geäusserten Willen, endgültig einen Schlussstrich zu ziehen und von den Drogen wegzukommen. Er pflegt auch keine Kontakte mehr zur Drogenszene und hat sich neue Freunde geschaffen. Ausserdem ist der Angeklagte im Strafregister nicht eingetragen, sodass es in dessen Vorleben nichts zu beanstanden gibt. Gemäss dem Gutachten der psychiatrischen Dienste Graubünden kann eine günstige Prognose gestellt werden, wenn kontrollierende und therapeutische Massnahmen durchgeführt würden und durch den Angeklagten die Entscheidung getroffen würde, drogenfrei zu leben. Aufgrund der Massnahmefähigkeit und Massnahmewilligkeit, des Vorlebens sowie der oben beschriebenen Umstände ist doch zu erwarten, dass X. durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten werde. Für ein künftiges Wohlverhalten kann diesem somit eine günstige Prognose ausgestellt werden. Deshalb ist der bedingte Strafvollzug - unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren - zu gewähren. Die Probezeit von drei Jahren ist insofern angezeigt, um der während der Probezeit notwendigerweise durchzuführenden Behandlung Rechnung zu tragen und Erfolg zu garantieren. Denn nur eine erfolgreiche Behandlung kann die Rückfallgefahr minimieren (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 31 zu Art. 41 StGB).
19 b) Nach Art. 41 Ziff. 2 StGB kann der Richter den Verurteilten ab Beginn sowie für die Dauer der Probezeit unter Schutzaufsicht stellen und/oder ihm für sein Verhalten bestimmte Weisungen erteilen. Dabei ist jede Weisung denkbar, welche mit dem Delikt in einem sinnvollen Zusammenhang steht, vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt sowie geeignet ist, im Sinne von Art. 41 StGB der Resozialisierung zu dienen (BGE 108 IV 152 f.). Unter Berücksichtigung des Gutachtens der psychiatrischen Dienste Graubünden erscheint es zweckmässig, dem Angeklagten die Weisung zu erteilen, während zwei Jahren mindestens zwei Mal pro Monat kurzfristig angeordnete Urinproben zum Drogenscreening unter Sichtkontrolle abzugeben; daneben haben vierteljährlich Blutproben zu erfolgen. Neben diesen - der Kontrolle dienenden - Massnahmen, mit welchen der Verurteilte seine absolute Drogenabstinenz nachweisen muss, erscheint eine ebenfalls auf mindestens zwei Jahre ausgerichtete ambulante psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung zweckmässig; dazu haben im ersten Vierteljahr wöchentliche, im weiteren Verlauf - entsprechend der Einschätzung des Therapeuten - mindestens einmal im Monat einstündige Gespräche stattzufinden. Wird es dem Verurteilten gelingen, unter den genannten Massnahmen über einen Zeitraum von zwei Jahren drogenabstinent zu leben, ist sodann das weitere Prozedere festzulegen. c) Zur Überwachung der erteilten Weisungen ist gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB eine Schutzaufsicht im Sinne von Art. 47 StGB anzuordnen. Die Notwendigkeit einer Schutzaufsicht ergibt sich vorliegend daraus, dass die Dauerhaftigkeit der manifestierten Resozialisierung des Angeklagten noch nicht vorliegt (Trechsel, a.a.O., N 3 zu Art. 47 StGB), da noch keine absolute Überzeugung des Gerichts hinsichtlich einer langfristigen guten Entwicklung aufgrund der früheren Vorkommnisse im Leben des Angeklagten besteht, obwohl die günstige Entwicklung des Angeklagten und seine allgemeine Wandlung zum Besseren berücksichtigt wird (vgl. BGE 104 IV 64). 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen gemäss Art. 158 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) die Kosten der Strafuntersuchung, bestehend aus den Barauslagen von Fr. 970.-- und der Untersuchungsgebühr von Fr. 1'500.--, des Gerichtsverfahrens von Fr. 2'000.-- und der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'452.65 zu Lasten des Verurteilten. Überdies hat X. die Kosten der mit der erteilten Weisung durchzuführenden Massnahmen zu tragen. Demgegenüber gehen die Kosten der Polizeihaft sowie eines allfälligen Strafvollzu-
20 ges zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
21 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG. 2. Dafür wird er mit 12 Monaten Gefängnis und Fr. 200.-- Busse bestraft, abzüglich der erstandenen Polizeihaft von zwei Tagen. 3. a) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. b) X. wird gestützt auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, sich während der Probezeit medizinisch und psychiatrisch-psychotherapeutisch im Sinne der Erwägungen behandeln zu lassen. c) X. wird für die Dauer der Probezeit unter Schutzaufsicht gestellt. 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden: - Barauslagen Fr. 970.-- - Untersuchungsgebühr Fr. 1'500.-- - den Gerichtskosten Fr. 2'000.-- - dem Honorar der amtlichen Verteidigung Fr. 3'452.65 total somit Fr. 7'922.65 gehen zu Lasten von X., welcher auch die Kosten der Behandlung zu tragen hat. Die Kosten der angerechneten Polizeihaft sowie die Kosten des allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. 5. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Be-
22 schwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 6. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: