Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. August 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 157 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Pers —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde d e r Stockwerkeigentümergemeinschaft W . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 Y., gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 18. Juli 2008, mitgeteilt am 18. Juli 2008, in Sachen der Z . A G , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises, hat sich ergeben:
2 A. Die Z. AG mit Sitz in Y. ist Eigentümerin der Liegenschaft Nr._, Wohnund Geschäftshaus Assek. Nr._, Grundbuch der Gemeinde Y.. Im Erdgeschoss dieser Liegenschaft befindet sich ein Verkaufsladen der X. und im Untergeschoss die dazugehörigen Magazinräume. Infolge Wassereintritts in das Untergeschoss der Liegenschaft Nr._ und der Vermutung, die Ursache hierfür sei auf dem Nachbargrundstück Nr._ der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. zu finden, reichte die Z. AG am 16. Juli 2008 ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises beim Kreispräsident Oberengadin ein. Das Gesuch enthielt folgendes Rechtsbegehren: „1. Es sei bezüglich der Liegenschaft Nr._, Wohn- und Geschäftshaus Assek. Nr._, Geschäftshaus X., Y., unverzüglich eine vorsorgliche Beweisaufnahme durchzuführen. 2. Als Experte sei Herr V., Bauingenieur FH, , zu bestimmen. 3. Dem Experten seien folgende Fragen zur Beantwortung vorzulegen. a. Der Experte habe in seinem Gutachten verbindlich festzustellen, dass Wasser in die Geschäftsräumlichkeiten, d.h. im Verkaufsladen im Erdgeschoss sowie in den Magazinräumen im Untergeschoss der X., Liegenschaft Nr._, eindringt. Die vom Wassereinbruch betroffenen Stellen im Verkaufsladen und in den Magazinräumen seien durch den Experten fotografisch festzuhalten und in den diesem zuzustellenden Planunterlagen (Grundrisspläne) zu kennzeichnen. b. Der Gutachter habe sich über die Ursachen des Wassereintritts zu äussern. c. Der Gutachter wird ersucht, sämtliche möglichen Massnahmen zur Behebung des Wassereintritts aufzuzeigen. d. Der Gutachter wird ersucht, die mit den Massnahmen zur Behebung des Wassereintritts verbundenen Kosten zu berechnen, bzw. zu schätzen. e. Haben nach Ansicht des Gutachters die im Grenzbereich der Grundstücke Nrn. 1044 und 1659 sich auf der Parzelle Nr._ befindenden Bäume/Weiden einen Einfluss auf den Eintritt des Wassers auf die Liegenschaft Nr._, beispielsweise dadurch, dass das Wurzelwerk die Umfassungsmauer des Gebäudes Assek. Nr._ (X.) angegriffen und beschädigt haben könnte. f. Gibt dem Gutachter der vorliegende Auftrag in Bezug auf die Lokalisation des Wassereintrittes, die Ursache dieses Ereignisses, die Kosten zur Behebung des Schadens etc. zu weiteren Bemerkungen Anlass. 4. Aus Gründen der zeitlichen Dringlichkeit sei die Expertise ohne Anhörung der Gegenpartei anzuordnen. 5. Kostenfolge gemäss Gesetz.“ Zur Begründung machte die Gesuchstellerin geltend, die Wasserrinne sowie die daran angeschlossenen Wasserschächte auf dem Grundstück Nr._ nahe der
3 Grenze zu Grundstück Nr._ dürften altersbedingt Beschädigungen aufweisen, sodass das Regenwasser bei starken Regenfällen nicht mehr genügend aufgefangen und abgeleitet werde. In der Folge dringe dieses Wasser in die Erde nahe der Grundstücksgrenze ein und fliesse danach auf das Gebäude Grundstück Nr._ über. Weiter sei nicht auszuschliessen, dass bei starken Regenfällen zusätzlich Wasser hinter der Wasserrinne in das Erdreich von Grundstück Nr._ eindringe und anschliessend auf die tiefer gelegene Liegenschaft Nr._ gelange. Diesen Schlussfolgerungen liege ein erster Augenschein unter Beizug eines Architekten, eines Bauingenieurs und eines Baumeister zu Grunde. B. Mit Verfügung vom 18. Juli 2008, mitgeteilt gleichentags, erkannte der Kreispräsident Oberengadin: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und mit der Beweisaufnahme Bauingenieur FH V. beauftragt. 2. Der Experte wird angewiesen, die Parteien resp. deren Vertreter zur Beweisaufnahme einzuladen. Die Beweisaufnahme ist so bald wie möglich durchzuführen. 3. Das Gutachten ist dem Kreisamt Oberengadin in genügender Ausfertigung, samt Honorarnote, zuzustellen. 4. Ferner wird der Experte auf Art. 307 StGB hingewiesen, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer als gerichtlich eingesetzter Experte ein falsches Gutachten abgibt. 5. Die Kosten dieser Verfügung im Betrage von CHF 350.00 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen. 6. (Mitteilung).“ Eine Begründung des Kreispräsidenten Oberengadin für diesen Entscheid ist der Verfügung nicht zu entnehmen. Im Übrigen wurde der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. keine Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme gegeben. C. Gegen diese Verfügung liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft W. am 30. Juli 2008 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin sei in Bezug auf die Anträge 3b. – 3f. (Antrag vom 16. Juli 2008) der Beschwerdegegnerin aufzuheben. 2. Es sei die aufschiebende Wirkung anzuordnen. 3. Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % MWSt zulasten der Beschwerdegegnerin.“
4 Zur Begründung wurde ausgeführt, die Begehren Ziffer 3b bis 3f der Beschwerdegegnerin seien im Rahmen einer Beweissicherung nicht möglich und der Kreispräsident Oberengadin habe durch die Gutheissung dieser Anträge gegen die Bestimmungen der ZPO verstossen. Bei den Beweissicherungsmassnahmen sei der drohende Verlust glaubhaft zu machen, nicht dagegen die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens. Die Äusserungen des Experten in Bezug auf Massnahmen, Ursachen, Kosten etc. gingen als Beweis nicht verloren und könnten jederzeit im Hauptverfahren beigebracht werden. Dass eine Expertise später nicht mehr möglich sei, habe die Beschwerdegegnerin nirgends glaubhaft gemacht. Somit sei die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin dahingehend anzupassen, dass nur der Antrag 3a gutzuheissen sei. Damit nicht durch einen Experten Aufwendungen vorgenommen würden, welche im Rahmen der Beweissicherung nicht erhoben werden dürften, wurde zudem ersucht, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzusprechen. D. Mit Schreiben vom 11. August 2008 beantragte das Kreispräsidium Oberengadin die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin habe überzeugend darzulegen vermocht, dass vor Inangriffnahme der Sanierungsarbeiten zur Wahrung aller Haftungsansprüche die Schadensursache gutachterlich abzuklären sei, da nach erfolgter Sanierung der ursprüngliche Sachverhalt kaum mehr rekonstruierbar sein werde. Schliesslich könne von der Beschwerdegegnerin nicht verlangt werden, vorerst einen Zivilprozess einzuleiten und in diesem Verfahren die nötigen Beweissicherungsmassnahmen zu verlangen. Ebenso verlangte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. August 2008 die Abweisung der Beschwerde, sofern auf diese zur materiellrechtlichen Beurteilung überhaupt eingetreten werden dürfe. Zudem sei ihr die aufschiebende Wirkung zu verweigern. Mangels Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung im Sinne einer Prozessvollmacht an die Verwalterin sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht rechtsgenügend vertreten, sodass auf die Beschwerde wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden könne. Weiter hätten zusätzliche Abklärungen ergeben, dass die Ursache des Wassereintritts möglicherweise auch im Bereich des Vorplatzes der Parzelle Nr._ der Beschwerdegegnerin zu suchen sei. Da dieser im Sommer 2007 vollständig saniert und abgedichtet worden sei, stelle sich unweigerlich die Frage der Haftung des damit beauftragten Unternehmens. Es verstehe sich von selber, dass die Beweissicherung in einem derartigen Fall vor Aufnahme der Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müsse, da sich nach Abschluss der Sanierungsarbeiten eine veränderte Situation präsentiere, wodurch die Schadensursache im Hinblick auf allfällige
5 Verantwortlichkeiten von Drittpersonen und mögliche Schadenersatzansprüche nicht mehr mit rechtsgenügender Bestimmtheit ermittelt werden könne. Indem die Beschwerdeführerin vorbringe, die Beweise seien nicht verloren und könnten auch im Hauptverfahren jederzeit noch produziert werden, provoziere sie geradezu ein Gerichtsverfahren. Im Übrigen entbehre die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach ein Gutachten im Rahmen einer Beweissicherung wie von der Vorinstanz angeordnet gegen die Bestimmungen der ZPO verstösse, jeglicher Grundlage. Sie sei vielmehr irreführend und stehe der geltenden Rechtsprechung diametral entgegen. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Verfügungen über die Anordnungen und den Vollzug von Beweissicherungen können in nicht anhängigen Fällen gemäss Art. 212 Abs. 2 ZPO innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten mit Beschwerde angefochten werden. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. ist deshalb grundsätzlich einzutreten. 2.a) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, es liege kein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne einer Prozessvollmacht an die Verwalterin bzw. an den Rechtsanwalt vor, weshalb auf die Beschwerde mangels rechtsgenügender Vertretung nicht eingetreten werden dürfe. Es bleibt daher zu prüfen, ob die Verwalterin vorliegend berechtigt war, einen Rechtsanwalt mit der Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu betrauen oder ob hierfür eine vorgängige Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich gewesen wäre. b) Gemäss Art. 712t Abs. 2 ZGB bedarf der Verwalter zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleiteten Zivilprozesses ausserhalb des summarischen Verfahrens der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer. Er verfügt demnach im summarischen Verfahren über eine gesetzliche Vertretungsbefugnis (vgl. Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, SVIT- Kommentar, Zürich 2004, N. 68 zu Art.712t ZGB; Bösch, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. Aufl., Basel 2007, N. 6 zu Art. 712t ZGB; Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, Band IV.1.5, Bern 1988, N. 41 zu Art. 712t ZGB).
6 c) Über die Sicherstellung eines gefährdeten Beweises entscheidet der zuständige Richter – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – nicht im ordentlichen, sondern im summarischen Verfahren. Wesensmerkmal des summarischen Verfahrens ist die damit verbundene Beweisbeschränkung. Diese kann ausgestaltet sein als Beweismittelbeschränkung, indem nur bestimmte Beweismittel zulässig sind, die ohne Verzug erhoben werden können, oder als Beweisstrengebeschränkung, indem die tatsächlichen Grundlagen des Begehrens und/oder der Einwendungen nur glaubhaft zu machen, d.h. nicht strikt zu beweisen sind (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, § 60 N. 149 ff.; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S. 321). Dieses für das summarische Verfahren typische Merkmal der Beweisbeschränkung findet sich auch im Verfahren betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises. So genügt die Glaubhaftmachung der Notwendigkeit der Beweissicherung, wenn die Gefahr besteht, dass ein Beweismittel im Zeitpunkt der Beweisabnahme im ordentlichen Prozess nicht mehr vorhanden oder nur erschwert zugänglich wäre (vgl. Vogel/Spühler, a.a.O., § 47 N. 92; vgl. hierzu auch Leuenberger/Uffer-Tobler, ZPO SG, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 4 zu Art. 199 ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 3 zu § 209 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 37 N. 27). Handelt es sich jedoch um ein summarisches Verfahren, besteht keine Notwendigkeit, die Verwalterin vorgängig durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Prozessführung zu ermächtigen, da ihr diese Vertretungsbefugnis bereits kraft Gesetzes zusteht. Darin ist auch die Befugnis enthalten, einen Rechtsanwalt mit der Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu betrauen. Die Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten rechtsgenügend vertreten, weshalb auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann. 3. Vorgängig ist die Frage zu klären, ob der Kreispräsident Oberengadin im vorinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin dahingehend verletzt hat, als dieser nach Eingang des Begehrens der Gesuchstellerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden ist. Gemäss Art. 211 ZPO entscheidet der Richter, ohne vorher die Gegenpartei anzuhören, wenn die Beweisaufnahme dringlich ist. Die Gegenpartei ist aber, soweit möglich, zur Beweisaufnahme einzuladen. In den übrigen Fällen ist nach Eingang des Begehrens der bekannten oder mutmasslichen Gegenpartei Frist für eine Stellungnahme einzuräumen.
7 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung vom 11. Juli 2008 aus, das vorliegende Beweissicherungsverfahren sei als dringlich eingestuft worden. Die Gesuchstellerin habe glaubhaft zu machen vermocht, dass die Sanierungsmassnahmen unverzüglich zu erfolgen hätten, um den Schaden am Gebäude nicht noch grösser werden zu lassen. Diese Auffassung ist in Anbetracht des vorliegenden Sachverhalts vertretbar und nicht zu beanstanden. In diesem Fall war sie nicht verpflichtet, die Gesuchsgegnerin zur Vernehmlassung aufzufordern. Deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde insofern ausreichend berücksichtigt, als sie zur Beweisaufnahme eingeladen worden ist (vgl. Walder-Richli, a.a.O., § 37 N. 30; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N. 7.a zu Art. 199 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren liegt somit nicht vor. 4.a) Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann unabhängig davon, ob ein Streit schon anhängig ist oder nicht, die sofortige vorsorgliche Erhebung verlangt werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). In nicht anhängigen Fällen ist das Gesuch an den Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung für eine vorsorgliche Beweisabnahme ist, dass deren Notwendigkeit glaubhaft gemacht wird. b) Der Kreispräsident Oberengadin ordnete in der angefochtenen Verfügung eine vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne von Ziffer 3a - 3f des vor-instanzlichen Rechtsbegehrens an. Demgemäss soll detailliert festgestellt werden, dass Wasser in die Räumlichkeiten eintritt, die betroffenen Stellen fotografisch festgehalten und in den Planunterlagen gekennzeichnet werden (a). Weiter soll die Ursache des Wassereintritts geklärt (b) und sämtliche mögliche Massnahmen zu dessen Behebung aufgezeigt werden (c). Zudem soll der Gutachter die mit den Massnahmen verbundenen Kosten berechnen bzw. schätzen (d) sowie abklären, ob die Bäume/Weiden im Grenzbereich der beiden Grundstücke einen Einfluss auf den Wassereintritt haben könnten (e). Abschliessend soll dem Gutachter noch die Gelegenheit zu weiteren Bemerkungen eingeräumt werden (f). Umstritten sind vorliegend die Anordnungen 3b – 3f gemäss vorinstanzlicher Verfügung, während die Anordnung gemäss 3a von der Beschwerdeführerin anerkannt wird. c) Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient, wie erwähnt, der Beweissicherung im Hinblick auf einen bevorstehenden oder laufenden Prozess und soll verhindern, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird. Beweise der genannten Art sollen unverzüg-
8 lich aufgenommen und gesichert werden. Massgeblich sind in einem vorsorglichen Beweisverfahren die konkreten Mängel, die geltend gemacht werden. Vorliegend werden Mängel der Nachbarliegenschaft, insbesondere altersbedingte Beschädigungen der Wasserrinne sowie der daran angeschlossenen Wasserschächte, geltend gemacht, wodurch Wasser in die Räumlichkeiten auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin eindringt. Unter Umständen könnte die Ursache aber auch an der unfachgemässen Abdichtung des Vorplatzes der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin liegen. Da die Feststellung von Mängeln und Schäden nach deren Behebung nicht mehr möglich ist, hat der Kreispräsident Oberengadin in der angefochtenen Verfügung unter anderem angeordnet, festzustellen, dass Wasser eintritt sowie die betroffenen Stellen fotografisch festzuhalten und in den Planunterlagen zu kennzeichnen. Im konkreten Fall können die weiteren vom Beschwerdeführer geforderten Abklärungen jedoch nicht Gegenstand einer vorläufigen Beweisaufnahme sein. Die Feststellung der Ursache des Wassereintritts, das Aufzeigen möglicher Massnahmen zu dessen Behebung, die Berechnung der damit verbundenen Kosten sowie die Frage, ob die Bäume/Weiden allenfalls einen Einfluss darauf haben, sind auch zu einem späteren Zeitpunkt noch möglich und somit nicht dringlich im Sinne von Art. 209 ZPO. Ermittlungen dieser Art kann ein Gutachter in einem umfassenden Beweisverfahren nachträglich ohne weiteres tätigen (vgl. Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden vom 9. Oktober 2002, PZ 02 94). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. d) Im Übrigen gehen die Ausführungen der Beschwerdegegnerin an der Sache vorbei, wenn sie ausführt, die Beschwerdeführerin provoziere geradezu ein Gerichtsverfahren, was es mit der vorsorglichen Beweissicherung möglichst zu vermeiden gelte. Sie verkennt hierbei, dass es in diesem Verfahren nicht darum geht, ob ein Prozess vermieden werden kann, sondern ob allfällige Beweismittel gefährdet sind. Die vorsorgliche Erhebung von Beweisen dient nämlich in erster Linie der Beweissicherung und hat zum Ziel, die Antrag stellende Partei vor einem möglichen Beweisverlust zu schützen. Damit soll verhindert werden, dass sie in einem allfälligen Prozess ihrer Beweispflicht nicht nachkommen kann (vgl. Leuenberger/Uffer- Tobler, a.a.O., N. 1.a zu Art. 199 ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O, N. 1 zu § 209 ZPO). e) Ist mit der vorliegenden Verfügung in der Sache selbst entschieden, wird eine Behandlung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
9 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.00 (inkl. Schreibgebühren) gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Überdies wird sie verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Das Gericht erachtet hierbei eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 800.00 (inkl. MWST) für angemessen.
10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Anordnungen in der Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 18. Juli 2008 im Sinne der Ziffern 3b – 3f des Rechtsbegehrens der Gesuchstellerin vor der Vorinstanz werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.00 (inkl. Schreibgebühren) gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin überdies aussergerichtlich mit Fr. 800.00 (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: