Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. März 2007 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 07 45 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Bänziger —————— In der Beschwerde der Erben D . , Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch E., wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina, A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina, C . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Stäubli, Postfach 4081, Münstergasse 2, 8022 Zürich, wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina, B., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. Februar 2007, mitgeteilt am 26. Februar 2007, in Sachen gegen die X . A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,
2 betreffend privatrechtliche Baueinsprache, hat sich ergeben: A. Am 19. September 2003 liess die X. AG bei der Gemeinde Z. ein Baugesuch betreffend Abbruch des Personalhauses und Wiederaufbau des Mehrfamilienhauses „Villa M.“ auf Parzelle Nr. 1055 einreichen. Das Bauvorhaben ist am 23. September 2003 in der Engadiner Post publiziert worden. Während der Auflagefrist liessen die Miteigentümer der benachbarten Parzelle Nr. 273, A., B., C. und die Erben des D., Baueinsprache erheben. Am 17. Dezember 2003 teilte die Gemeinde Z. den Bau- und Einspracheentscheid betreffend Abbruch des Personalhauses und Wiederaufbau des Mehrfamilienhauses „Villa M.“ mit, mit welchem der X. AG unter Bedingungen und Auflagen bewilligt wurde, die Liegenschaft „Villa M.“ abzubrechen und im Hofstattrecht neu zu bauen. Auch auf die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Stützmauern wird in diesem Entscheid eingegangen, wobei bloss bestimmt wird, dass die projektierten Stützmauern in Bruchstein auszuführen oder mit Bruchsteinen zu verkleiden seien. B. Mit Eingabe vom 3. Mai 2005 liessen A., B., C. und die Erben des D. beim Kreisamt Oberengadin beantragen: „1. Es sei für das Bauprojekt Parzelle Nr. 1055 ein Baustopp zu verfügen. 2. Es sei die Baustoppverfügung superprovisorisch zu erlassen. 3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt zulasten der Gesuchsgegnerin.“ Zur Begründung brachten die Gesuchsteller vor, dass die im Zuge der Bauarbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erstellte Mauer das vor der Bauerstellung gewachsene Terrain überrage und damit als Hochbaute zu qualifizieren sei, für die der gesetzliche Grenzabstand gemäss Art. 92 EGzZGB einzuhalten sei. Bis zur Einräumung eines Näherbaurechtes seien die Näherbauten der Gesuchsgegnerin widerrechtens und mit sofortiger Wirkung zu unterbrechen. C. Die X. AG wies mit Schreiben vom 4. Mai 2005 darauf hin, dass bei einer allfälligen Gutheissung des Gesuchs, sich der Baustopp bloss auf die Bauarbeiten entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 273 beziehen sollte und die restlichen Arbeiten auf der Parzelle Nr. 1055 vom Baustopp nicht betroffen sein müssten.
3 D. Mittels provisorischem Amtsbefehl vom 4. Mai 2005 verfügte der Kreispräsident Oberengadin: „1. Die Gesuchsgegnerin erhält in der Beilage eine Kopie der gesuchstellerischen Eingabe vom 3. Mai 2005 mit der Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme bis am 18. Mai 2005. 2. Der Gesuchsgegnerin wird ab sofort und bis auf Weiteres richterlich untersagt, auf Parzelle Nr. 1055 in Z. irgendwelche Bauten auszuführen, sofern diese nicht einen Abstand von wenigstens 2.5 Meter zur Grenze zur Parzelle Nr. 273 (Villa N. in Z.) der Gesuchsteller einhalten. Die Gesuchsgegnerin bzw. ihre Organe und leitenden Angestellten sind für die Einhaltung dieses Baustopps verantwortlich und sie haben die nötigen Schritte zur Durchsetzung resp. zum Vollzug des richterlichen Befehls zu veranlassen. 3. Die Parteien werden im Sinne von Art. 38 ZPO aufgefordert dem Kreisamt bis spätestens am 18. Mai 2005 eine Vertröstung (Kostenvorschuss) von je CHF 1'500.00 zu leisten. Die Folgen der nicht rechtzeitigen Vertröstung richten sich nach Art. 39 Abs. 2 ZPO. 4. Über die Durchführung einer Augenschein- und Hauptverhandlung wird später entschieden. 5. Die bisher aufgelaufenen Kosten bleiben bei der Prozedur. 6. Gegen diese Verfügung ist kein Rechtsmittel gegeben. 7. (Mitteilung).“ E. Nach Fristerstreckung bis am 25. Mai 2005 reichte die X. AG mit Schreiben vom 25. Mai 2005, eingegangen am 26. Mai 2005, ihre Vernehmlassung beim Kreisamt Oberengadin ein. Sie stellte folgende Rechtsbegehren: „Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen und der provisorisch verfügte Amtsbefehl sei aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller und Einsprecher.“ Dazu führte sie aus, dass die von den Gesuchstellern und Einsprechern eingereichte öffentlichrechtliche Baueinsprache mit dem Bau- und Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2003 abgewiesen worden sei. Indem die Gesuchsteller und Einsprecher es unterliessen, fristgerecht neben der öffentlichrechtlichen auch eine privatrechtliche Baueinsprache einzulegen, hätten sie das Recht verwirkt, sich auf Rechtsbehelfe des Besitzesschutzes zu berufen. Zur Durchsetzung des behaupteten Rechts seien sie auf die Klage aus dem Recht bzw. auf den ordentlichen Zivilweg verwiesen, weshalb das Gesuch um Erlass eines Baustopps im Befehlsverfahren abzuweisen sei. Das Gesuch sei des Weiteren auch mangels hinreichender Substantiierung und mangels Nachweises der behaupteten Ansprüche abzu-
4 weisen. Aufgrund der genannten Gründe sei auch der provisorische Amtsbefehl vom 4. Mai 2005 aufzuheben. F. Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Mai 2005, mitgeteilt am 1. Juni 2005, teilte der Kreispräsident Oberengadin mit, dass die Gesuchsteller eine Kopie der Vernehmlassung vom 25. Mai 2005 zur Kenntnisnahme erhielten und dass der Schriftenwechsel damit abgeschlossen sei. Die Parteien wurden zum Augenschein und zur Hauptverhandlung vom 20. Juni 2005 auf der Parzelle 1055 in Z. vorgeladen. Ebenfalls wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass zum Augenschein auch ein Geometer als Experte vorgeladen werde, welchem die Parteien im Vorfeld der Verhandlung Fragen einreichen könnten, welche von diesem anlässlich des Augenscheins – soweit möglich – beantwortet würden. G. Anlässlich des Augenscheins legten die Parteien nochmals ihre Standpunkte dar und Ing. J. wurde beauftragt, ein Gutachten zu erstellen, welches Auskunft darüber geben soll, ob und wieweit die umstrittene Mauer auf das Grundstück der Gesuchsteller hineinragt. Zudem soll Ing. J. die Grenzabstände des gesuchsgegnerischen Bauwerks zur Liegenschaft der Gesuchsteller ausmessen. Im Einverständnis mit den Parteien wurde das Verfahren für zwei Monate, d.h. bis Mitte August 2005, sistiert. H. Da es den Parteien nicht gelungen ist, in der Angelegenheit einen Vergleich zu erzielen, ersuchte der Rechtsvertreter der X. AG den Kreispräsidenten Oberengadin mit Schreiben vom 28. September 2006, eingegangen am 29. September 2006, in der Angelegenheit einen Entscheid zu fällen. I. Mittels prozessleitender Verfügung vom 11. Oktober 2006 verfügte der Kreispräsident Oberengadin: „1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen. 2. Die Parteien erhalten je ein Exemplar des Expertenberichtes des Ing.und Vermessungsbüros GEO Grischa, J., vom 21. Juni 2005 mit der Möglichkeit, sich bis am 23. Oktober 2006 zu diesem Beweismittel zu äussern. 3. Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur und gehen mit der Hauptsache. 4. Gegen diese Verfügung gibt es kein Rechtsmittel. 5. (Mitteilung).“
5 J. Am 26. Februar 2007, bei den Parteien eingegangen am 27. Februar 2007, erliess der Kreispräsidenten Oberengadin die Verfügung betreffend Amtsbefehl (Baueinsprache), welche wie folgt lautete: „1. Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und der provisorische Amtsbefehl vom 4. Mai 2005 (Baustopp) aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus - den Barauslagen (Expertenkosten) CHF 1'053.40 - einer Amtsgebühr von CHF 800.00 Total CHF 1’853.40 gehen zu Lasten der Gesuchsteller und werden mit der geleisteten Vertröstung von CHF 1'500.00 verrechnet; der Fehlbetrag von CHF 353.40 ist unter solidarischer Haftung innert 30 Tagen von den Gesuchstellern dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen. 3. Ausseramtlich haben die Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin unter solidarischer Haftung mit CHF 1'000.00 zuzüglich 7.6% MwSt zu entschädigen. 4. Die Gesuchsgegnerin erhält die geleistete Vertröstung von CHF 1'500.00 mit Eintritt der Rechtskraft erstattet. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ Der Kreispräsident führte aus, dass das Gesuch nach altem Recht, d.h. nach den damals gültigen Vorschriften von Art. 89 ff. EGzZGG zu beurteilen sei, weil sich der streitige Sachverhalt im Jahre 2005 zugetragen habe. Zur Begründung seines Entscheides brachte der Kreispräsident Oberengadin weiter vor, dass es sich bei der erstellten Mauer um eine Hochbaute handle, weil sie zumindest teilweise das gewachsene Terrain überrage, was auch im Gutachten von J. festgestellt werde. Daher stelle die Mauer einen widerrechtlichen Überbau dar und damit einen unerlaubten Eingriff ins Eigentum der Gesuchsteller. Als die Gesuchsteller die vorliegende Einsprache beim Kreisamt erhoben hätten, sei die besagte Mauer bereits erstellt gewesen. Das Amtsbefehlsverfahren im Bereiche des Besitzesschutzes richte sich auf die Beseitigung der Störung und Unterlassung fernerer Störungen und diene nicht der Wiedergutmachung der Folgen von in der Vergangenheit liegenden Störungen. Für Letzteres kenne das Gesetz den Schadenersatzanspruch, welcher der Herstellung des früheren Zustandes als Beseitigung der Wirkung einer abgeschlossenen Störung diene. Die Gesuchsteller hätten aufgrund des Gesagten somit eindeutig den falschen Weg gewählt, als sie gegen die bereits erstellte Mauer beim Kreisamt eine Baueinsprache einreichten, weshalb die Einsprache abzuweisen und der verfügte Baustopp aufzuheben sei. Den Gesuchstellern stehe jedoch
6 die Möglichkeit offen, eine Schadenersatzklage geltend zu machen, wofür jedoch nicht der Kreispräsident sondern der ordentliche Richter zuständig sei. K. Gegen diese Verfügung des Kreispräsidenten vom 26. Februar 2007 erheben A., B., C. und die Erben des D. mit Schreiben vom 9. März 2007, eingegangen am 12. März 2007, Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten und stellen dabei folgende Rechtsbegehren: „1. Die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. Februar 2007 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei der für die geplante Fertigstellung der Mauer auf Parzelle Nr. 1055 gegen Parzelle Nr. 273, beide Z., und teilweise auf Parzelle Nr. 273, der vom Kreispräsidenten Oberengadin am 04. Mai 2005 erlassene Baustopp zu bestätigen und es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, im Grenzabstandbereich von 2.5 Meter von der Parzelle Nr. 273 auf Parzelle Nr. 1055 einerseits und auf der Parzelle Nr. 273 selbst irgendwelche weitere Bauten auszuführen. 3. Alles unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MWSt von 7.6% zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 4. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.“ Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die tatsächlichen Darlegungen der Vorinstanz zutreffend seien bis auf die falsche Feststellung, dass die widerrechtliche Baute fertig gestellt sei. Ziel der erhobenen privatrechtlichen Baueinsprache der Beschwerdeführer sei nach wie vor die Verhinderung der Erstellung bzw. der Fertigstellung der widerrechtlichen Hochbaute im Bereich des zugunsten von Parzelle Nr. 273 gesetzlich geschützten Grenzabstandsbereichs der Parzelle Nr. 1055 und auf der Parzelle Nr. 273 selbst. Dieses Ziel könne nach wie vor durch den anbegehrten Baustopp erreicht werden, weil die widerrechtlich geplante Baute noch nicht fertig gestellt sei. So sei das geplante Niveau des Vorplatzes und die Höhe der Stützmauer auf Parzelle Nr. 273 noch nicht erreicht wie auch die geplante Verkleidung der Betonmauer mit Naturstein noch nicht angebracht worden sei. Die Feststellung des Vorrichters entgegen den klar und eindeutig vorliegenden tatsächlichen Verhältnissen bedeute eine willkürliche Beurteilung des Sachverhaltes, die klarerweise als Verstoss gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot anzusehen sei und demnach eine klare Rechtsverletzung darstelle, welche mit dem Beschwerdeentscheid zu berichtigen sei. L. Mit Schreiben vom 12. März 2007 wurde der Vorinstanz sowie der X. AG die Möglichkeit eingeräumt, sich bis zum 23. März 2007 vernehmen zu lassen.
7 M. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 20. März 2007, eingegangen am 21. März 2007, auf die Einreichung einer Stellungnahme. N. Mit Schreiben vom 23. März 2007, eingegangen am 26. März 2007, reichte die X. AG ihre Vernehmlassung ein und stellte darin folgende Rechtsbegehren: „1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; 2. eventualiter seien die Beschwerdeführer zu verpflichten, zur Sicherstellung des der Beschwerdeführerin durch eine Aufrechterhaltung des Baustopps drohenden Schadens eine Sicherheitsleistung von CHF 25'000.00 zu leisten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer.“ Zur Begründung bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass die Mauer, welche Gegenstand des Verfahrens sei, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, fertig gestellt sei. Abgesehen davon, dass die baurechtliche Einsprache früher hätte erfolgen sollen, bestehe keinerlei Gefahr einer Besitzesstörung. Des Weiteren sei die Beschwerdegegnerin schon seit geraumer Zeit bereit, die Mauer auf den vorschriftsmässigen Grenzabstand von 2.50 m zurückzunehmen, was aber mangels Kooperation von Seiten der Beschwerdeführer nicht möglich sei. Die Beschwerdeführer hätten weder ihre Zustimmung zum Rückbau erteilt noch räumten sie ein Grenz- oder Überbaurecht für die strittige Mauer ein. Da die Beschwerdegegnerin auf die Erstellung der – baubewilligungskonformen – Stützmauer verzichten würde und deren Rückbau angeboten habe, sei ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer am vorliegenden Verfahren ohnehin nicht gegeben, so dass fraglich sei, ob überhaupt auf die Beschwerde einzutreten sei. Daran ändere auch die Feststellung nichts, dass die strittige Mauer im Kronbereich um 26 cm über die vom Grundbuchgeometer bestimmte Grundstückgrenze hinausrage. Nebenbei sei erwähnt, dass im Gegenzug auch die Stützmauer der Beschwerdeführer im Fussbereich auf dem Boden der Beschwerdegegnerin stehe. Die Beschwerdeführer seien wie die Vorinstanz richtig ausgeführt habe, auf die Klage aus dem Recht verwiesen; ein Anspruch aus Besitzesschutz bestehe hingegen nicht. Falls das Bauverbot wider Erwarten aufrecht erhalten bleibe, seien die Beschwerdeführer zu verpflichten, den voraussichtlichen Schaden sicherzustellen, welcher sich schätzungsweise auf mindestens CHF 25'000.00 belaufe. Aufgrund der gemachten Ausführungen sei der Beschwerde auch keine aufschiebende Wirkung einzuräumen. O. Mit Verfügung vom 27. März 2007, am selben Tag schriftlich mitgeteilt, verfügte der Kantonsgerichtspräsident wie folgt:
8 „1. Der Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt. 2. Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur. 3. (Mitteilung).“ P. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Die vorliegende Beschwerde beurteilt sich nach den Vorschriften von alt Art. 89 ff. EGzZGG, weil der streitige Sachverhalt vor den im Jahre 2005 stattgefundenen Gesetzesänderungen instanziert wurde. Nach alt Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauausschreibung beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (alt Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann ebenso wie ein Amtsbefehl zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. A., B., C. und die Erben des D. haben ihre Beschwerde gegen den am 27. Februar 2007 mitgeteilten Entscheid fristgerecht am 9. März 2007 eingereicht. Auf die im Übrigen formgerechte, einen Antrag und Begründung enthaltende Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Gemeinde Z. ein Baugesuch eingereicht. Dementsprechend stand den Beschwerdegegnern die Möglichkeit der Baueinsprache nach alt Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO zu, worin sie die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend machen konnten. Zivilrechtliche Bauvorschriften umfassen vorab nachbarrechtliche und vertragliche Baubeschränkungen. Da deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung darstellt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 50). Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass er sich - sei es gerichtlich oder aussergerichtlich - sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzess-
9 törung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch diejenige Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist von alt Art. 94 EGzZGB erfolgt (Rehli, a.a.O., S. 52). 3. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. 4. In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Solche liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die betreffende Tatsache verwirklicht hat (vgl. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). Wenn ein Einsprecher seinen Besitz auch durch Auslegung nicht restlos eindeutig beweisen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich alsdann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun (vgl. Felix Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern 1987, S. 104).
10 5. Wie unter Ziff. 2 festgehalten, ist eine Klage aus Besitzesstörung, welche gemäss Art. 146 ZPO im Befehlsverfahren behandelt wird, grundsätzlich dann als rechtzeitig im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB geltend gemacht, wenn sie innert der 20-tägigen Frist des alt Art. 94 EGzZGB seit der Bauausschreibung erfolgt. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass die Verletzung privatrechtlicher Abstandsvorschriften in den Unterlagen des publizierten Bauprojektes überhaupt erkennbar sind; ist letzteres nicht der Fall oder wird beim Bau von den Plänen abgewichen und tritt die Privatrechtsverletzung somit erst später zutage, ist der Einspruch bzw. die Besitzesschutzklage auch später noch möglich, d.h. sofort nach Erkennen des Eingriffs und der Person des Täters. Die Beweislast für die Reklamation des widerrechtlichen Eingriffs und dessen rechtzeitige Geltendmachung liegt beim Kläger (Thomas Geiser, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel/Genf/München, 2003, N 3 zu Art. 929 ZGB; Emil W. Stark, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 5 zu Art. 929 ZGB). 6. Anhand des Fotos im Anhang des Gutachtens des Geometers vom 21. Juni 2005, welches die Situation nach Erlass des Baustopps dokumentiert, ist ersichtlich, dass sich die Mauer noch im Rohbau, zum Teil noch in Schalung befindet. Aufgrund des schrägen Mauerverlaufs ist die Grenze zwischen den beiden Grundstücken von Auge nicht gut sichtbar. Bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles (Geiser, ebenda; Stark, ebenda) ist die Rechtzeitigkeit der Reklamation des Eingriffs zu bejahen, da aus den Plänen des Architekten (s. Anhang 4 des Gutachtens J.) die Grenzverletzung nicht schon ersichtlich war und das Amtsbefehlsgesuch rasch nach Überschreitung der Grenze durch den Mauerverlauf erfolgte. Es kann nämlich nicht verlangt werden, dass der Besitzer seine Grenze dauernd überwacht. Aufgrund der vom Gutachter erstellten Fotografie mit Einzeichnung der Parzellengrenze konnte die Grenzverletzung höchstens 1 bis 3 Wochen vor dem Baustopp erfolgt sein, welche zudem erst nach Entfernung der Schalung ersichtlich wurde. Unter diesen Umständen muss aber die Einsprache als rechtzeitig angesehen werden. 7. Die Feststellung des Kreispräsidenten, dass die Mauer bereits erstellt und deshalb eine Besitzesschutzklage ausgeschlossen sei, greift zu kurz. Abgesehen davon, dass es für die Rechtzeitigkeit der Einsprache nicht auf den blossen Umstand der Fertigstellung der Mauer ankommt, sondern darauf, ob zwischen Fertigstellung und Erhebung der Einsprache derart viel Zeit vergangen ist, dass eine Verwirkung gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB anzunehmen ist, kann dem Gutachten des Geometers entnommen werden, dass die besagte Mauer gar noch nicht fertig ge-
11 stellt ist. Die Rechtzeitigkeit der Besitzesschutzklage ist, wie unter Ziff. 6 dargelegt, daher gegeben (vgl. zur privatrechtlichen Baueinsprache auch ZGRG 01/06, S. 5 ff.). 8. Mit Amtsbefehlgesuch vom 3. Mai 2005 verlangten die Beschwerdeführer bloss einen Baustopp für das Bauprojekt auf der Parzelle Nr. 1055. Art. 928 Abs. 2 ZGB nennt als mögliche Klagebegehren bei Besitzesstörung die Beseitigung der Störung, die Unterlassung fernerer Störung sowie die Forderung von Schadenersatz. Explizit wird durch das genannte Gesuch nichts davon verlangt. Bei entsprechender Auslegung fallen von vornherein die Beseitigung der Störung und Schadenersatz ausser Betracht, da solches im Text des Gesuchs mit keinem Wort erwähnt wird. Jedoch ist der verlangte Baustopp als Begehren auf Unterlassung fernerer Störung aufzufassen; d.h. mit dem Baustopp soll verhindert werden, dass durch eine Fortsetzung der Bautätigkeit eine erweiterte Störung erfolgt. Damit kann das Rechtsbegehren grundsätzlich als zulässig betrachtet werden. 9. Die Besitzesstörung ist durch das Gutachten ausgewiesen und wird auch durch die Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin Ziff. 2.3, worin sie auch den Rückbau der Mauer anbietet). 10. Zu prüfen bleibt die Frage, wie bei Gutheissung der Beschwerde weiter verfahren werden soll. Es kann nämlich nicht sein, dass der Baustopp dauernd bestehen bleibt. Kommt es unter den Parteien zu keiner Einigung, bleibt der Beschwerdegegnerin nichts anderes übrig, als die Störung zu beseitigen; eventuell unter vorheriger Einreichung eines Baugesuchs und Einholung der Zustimmung durch den Kreispräsidenten, welcher den Baustopp in der Folge aufzuheben hätte. 11. Bei Gutheissung des Amtsbefehlsgesuchs bleibt von vornherein kein Raum für die Anordnung der von der Beschwerdegegnerin anbegehrten Sicherheitsleistung, da sich der verlangte Baustopp aufgrund der ausgewiesenen Besitzesstörung als rechtmässig erweist. 12. Aufgrund der gemachten Ausführungen wird die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. Februar 2007 aufgehoben. In Gutheissung des Amtsbefehlsgesuches wird bezüglich der sich in Bau befindenden Stützmauer an der Grenze zwischen der Parzelle Nr. 273 und Parzelle Nr. 1055 des Grundbuches von Z. ein Baustopp verfügt. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreisamt Oberengadin von CHF 1'853.40 gehen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, welche die Gesuchssteller aussergerichtlich mit CHF 1'000.00
12 zu entschädigen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 plus Schreibgebühren von CHF 208.00, total CHF 1'408.00, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit CHF 1'000.00 zu entschädigen hat.
13 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin aufgehoben. 2. In Gutheissung des Amtsbefehlsgesuchs wird bezüglich der sich in Bau befindlichen Stützmauer an der Grenze zwischen Parzelle Nr. 273 und Parzelle Nr. 1055 des Grundbuches Z. ein Baustopp verfügt. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreisamt Oberengadin von CHF 1'853.40 gehen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, welche die Gesuchssteller aussergerichtlich mit CHF 1'000.00 zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 plus Schreibgebühren von CHF 208.00, total CHF 1'408.00, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit CHF 1'000.00 zu entschädigen hat. 5. Gegen vorliegende Entscheidung kann Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die entsprechenden Bestimmungen des BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: