Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 21.08.2006 PZ 2006 124

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. August 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 124 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Vanoni —————— In der Beschwerde der A . A G , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Barandun, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Klosters vom 5. Juli 2006, mitgeteilt am 11. Juli 2006, in Sachen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Marti, Postfach 649, Postgasse 27, 8750 Glarus, betreffend Amtsbefehl (gerichtliche und aussergerichtliche Kosten), hat sich ergeben:

2 A. B. wurde im Rahmen von Architekturverträgen von der A. AG für mehrere Bauvorhaben mit der Bauleitung beauftragt. B. Mit Eingabe vom 1. Juni 2005 liess die A. AG durch ihren damaligen Rechtsvertreter das Kreisamt Klosters um Erlass eines Amtsbefehls bzw. Durchführung einer Vermittlung ersuchen. Dabei stellte sie folgendes Rechtsbegehren: „1. I. sei unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB sowie unter Androhung der Ersatzvornahme zu verpflichten, die Verträge, kontrollierten und bezahlten Rechnungen sowie Garantiescheine betr. Wohnhaus C. in J., Wohnhaus D. in K., Wohnhaus E. in K., Überbauung F. in K. (Häuser A-E), Neubau G. in K. sowie Überbauung H. in K. (Haus 3) innert fünf Tagen an die A. AG herauszugeben. 2. Ev. sei dieses Gesuch als Vermittlungsbegehren zu behandeln. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von I..“ Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass B. gemäss Auftragsrecht eine umfassende Herausgabe- bzw. Ablieferungspflicht treffe. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Amtsbefehls seien erfüllt und bei Nichtherausgabe der Gegenstände drohe der A. AG ein erheblicher Schaden. C. In seiner Vernehmlassung vom 30. Juni 2005 liess B. beantragen, auf das Begehren um Erlass eines Amtsbefehls unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin nicht einzutreten. Eventuell sei das Begehren um Erlass eines Amtsbefehls abzuweisen. In der Begründung führte er aus, dass einerseits die Voraussetzungen eines Amtsbefehlsverfahrens nicht gegeben seien und andererseits sich die herausverlangten Dokumente zu Recht in seinem Eigentum befinden würden. D. In der Folge vereinbarten die Parteien, dass von B. Kopien verschiedener Dokumente zu erstellen und der A. AG auszuhändigen seien. Es wurde abgemacht, dass das Verfahren vor dem Kreisamt Klosters sistiert würde, bis eine der Parteien die Wiederaufnahme verlangen würde. Mit Schreiben vom 11. Juli 2005 wurde dies gegenüber dem Kreisamt Klosters durch beide Parteien bestätigt. Weiter kamen die Parteien überein, dass B. die noch nicht herausgegebenen Akten auf dem Kreisamt Klosters zu deponieren hätte, damit die A. AG Einsicht in diese nehmen könne. E. In der gleichen Sache erstattete der Rechtsvertreter der A. AG am 1. September 2005 gegen B. Strafanzeige wegen Betrugs. Er führte aus, es bestehe der Verdacht, dass B. zusammen mit beteiligten Unternehmern strafbare Handlun-

3 gen begangen habe. Die Staatsanwaltschaft Graubünden stellte die in der Folge durchgeführte Strafuntersuchung mit Verfügung vom 18. April 2006 aber ein. F. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 teilte der Rechtsvertreter der A. AG dem Kreispräsidenten Klosters mit, dass in der Angelegenheit keine gütliche Einigung erzielt werden könne, da die durch B. ausgehändigten und zur Einsicht deponierten Unterlagen in keiner Art und Weise dem entsprächen, was aufgrund des Auftragsverhältnisses geschuldet sei und meldete in diesem Sinne die Streitsache zur Vermittlung an. Nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 31. Januar 2006 bezog die A. AG am 2. Mai 2006 den Leitschein. G. Bezüglich des Amtsbefehlsverfahrens erging deshalb am 5. Juli 2006, mitgeteilt am 11. Juli 2006, folgender Entscheid des Kreispräsidenten Klosters: „1. Das Amtsbefehlsbegehren der A. AG, vertreten durch RA lic. iur. H. Just, gegen B., vertreten durch RA lic. iur. W. Marti, wird abgeschrieben. 2. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 359.00 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Klosters zu entrichten. 3. Die A. AG hat Herr I. ausseramtlich mit CHF 1'200.00 zu entschädigen.“ Zur Begründung führte der Kreispräsident im Wesentlichen aus, durch den Bezug des Leitscheines, in welchem auch die im Rahmen des Amtsbefehlsverfahrens zur Diskussion stehenden Forderungen nochmals vollumfänglich aufgeführt sind, sei das Amtsbefehlsverfahren obsolet geworden. Einer Abschreibung des Verfahrens stehe somit nichts im Wege. H. Gegen diese Abschreibungsverfügung liess die A. AG mit Eingabe vom 21. Juli 2006 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (Kostenspruch) insofern abzuändern/zu ergänzen, als die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt werden, eventuell, dass diese nur vorläufig bei der Beschwerdeführerin erhoben werden. 2. Es sei Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (ausseramtliche Entschädigung) insofern abzuändern/zu ergänzen, als der Beschwerdegegner verpflichtet wird, an die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Kreisamt Klosters eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1’200.-- zu bezahlen. Eventuell seien die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen, unter Vorbehalt der definitiven Verteilung bei Abschluss des hängigen ordentlichen Prozesses vor Bezirksgericht Prättigau/Davos betreffend Rechenschaftsablage und Forderung.

4 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kreiskasse Klosters, eventuell zu Lasten des Beschwerdegegners für das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgerichtspräsidium Graubünden.“ Der Rechtsvertreter von B. beantragte in seiner Stellungnahme vom 26. Juli 2006 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Kreisamt Klosters verzichtete mit Schreiben vom 26. Juli 2006 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. b) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Ko-

5 gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (vgl. dazu PKG 2001 Nr. 39). 2. Die A. AG und B. sind sich einig, dass das Amtsbefehlsverfahren gegenstandslos geworden ist und so wird die Abschreibungsverfügung von der A. AG in diesem Punkt auch nicht angefochten. Angefochten wird einzig der Kostenspruch. Wird ein Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse der Klage, entscheidet das Gericht gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge. Dabei ist zu berücksichtigen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (PKG 1998 Nr. 1; PKG 1987 Nr. 25). 3. a) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat. Der Kreispräsident begründete seinen Entscheid vom 5. Juli 2006 damit, dass durch den Bezug des Leitscheines, in welchem auch die im Rahmen des Amtsbefehlsverfahrens zur Diskussion stehenden Forderungen nochmals vollumfänglich aufgeführt sind, das Amtsbefehlsverfahren obsolet geworden sei. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, das Amtsbefehlsverfahren sei einzig und allein deshalb gegenstandslos geworden, weil der Beschwerdegegner nach Einreichung des Gesuches die von ihm verwahrten Unterlagen schlussendlich herausgegeben habe. b) Die Beschwerdeführerin leitete bezüglich des Herausgabeanspruchs am 19. Dezember 2005 ein Vermittlungsverfahren ein und hat anschliessend in der Hauptsache den Leitschein bezogen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Besitzesschutzverfahren durch Einleitung einer ordentlichen Klage überhaupt gegenstandslos wurde, wie dies der Kreispräsident ohne Widerspruch der Parteien an-

6 nahm. Zu bedenken ist nämlich, dass das Besitzesschutzverfahren eine eigenständige Prozedur darstellt, in welcher nur die Frage nach dem Besitz beantwortet wird (Possessorium), während es im eingeleiteten ordentlichen Verfahren um die Frage nach dem Recht geht (Petitorium). Da beide Parteien die Schlussfolgerung des Kreispräsidenten nicht in Zweifel ziehen und dieser Punkt somit rechtskräftig ist, ergibt sich daraus, dass die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens vor Kreispräsidium Klosters durch Einleitung der ordentlichen Klage durch die A. AG veranlasst wurde, welche ja auch die Besitzesschutzklage in Gang gebracht hatte. Nicht einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf die gewählte, fragwürdige Verquickung von Besitzesschutzklage und Vermittlungsbegehren. 4. a) Zu prüfen bleibt, welche Partei im Amtsbefehlsverfahren vermutlich obsiegt hätte. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art.145 ZPO). So ist das Befehlsverfahren unter anderem zulässig zur Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, insbesondere im Fall von Art. 927 ZGB (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Im Befehlsverfahren können zudem beispielsweise vorsorgliche Massnahmen zur Sicherung streitiger dinglicher Rechte getroffen werden (Art. 147 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Vor dem Kreispräsidenten hat die A. AG unter Berufung auf diese Bestimmungen geltend gemacht, B. habe alle verlangten Gegenstände herauszugeben, die er im Zusammenhang mit einem der Aufträge erhalten oder geschaffen habe. Falls er dies unterlasse, werde die A. AG in ihren Rechten verletzt. b) Primäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Besitzesschutzes ist die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache und damit der Besitz an sich (Ruedi Portmann, Der Besitzesschutz des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1997, S. 5). Nur wenn tatsächlich Besitz im Rechtssinne bedroht, entzogen, vorenthalten wird, kann der Gesuchsteller auf dem Weg des Befehlsverfahrens Erfolg haben (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 66; PKG 2004 Nr. 24). Wer Besitz schützen lassen will, muss demnach Besitz haben oder gehabt haben. Die Besitzesschutzklagen sind nicht dazu da, jemandem erstmalig Besitz zu verschaffen, weil er ein besseres Recht zu haben behauptet. Wer seinen Besitz endgültig verloren oder die Sache gar nie besessen hat, ist von der Rechtsverfolgung gemäss Art. 167 Ziff. 1 ZPO (nunmehr Art. 146 Ziff. 1 und 2 ZPO) ausgeschlossen, denn es

7 liegt kein Fall von vorenthaltenem Besitz vor. Wiedererlangen kann man nur einen Besitz, den man einmal hatte (Rehli, a.a.O., S. 67; PKG 2004 Nr. 24). c) Da die A. AG nie Besitzerin der herausverlangten Akten war – dies wird von ihr auch gar nicht behauptet – sind die Voraussetzungen einer Besitzesschutzklage offensichtlich nicht gegeben. Unter diesen Umständen hätte im Besitzesschutzverfahren der Beschwerdegegner ohne Zweifel obsiegt. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sowohl die Gegenstandslosigkeit als auch das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat. Zudem hätte B. im Besitzesschutzverfahren offensichtlich obsiegt. Der vorinstanzliche Entscheid lässt sich somit betreffend Kostenverteilung nicht beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer als angemessen.

8 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 500.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: