Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 4. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 62 PZ 05 63 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuarin Thöny —————— Im Rekurs der X., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 E., gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen der Rekurrentin gegen Y., Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcus Defuns, Postfach 151, Rosenhügelweg 17, 7270 E., betreffend Eheschutz, hat sich ergeben:
2 A. X. und Y. heirateten am 4. Oktober 1985. Aus dieser Ehe gingen die Kinder A., geboren am 25. Juni 1989, B., geboren am 30. Oktober 1991, und C., geboren am 9. Oktober 1996, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung in einer Eigentumswohnung in E.. B. Am 6. September 2004 liess X. beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen einreichen, wobei folgende Anträge gestellt wurden: „1. Es sei festzustellen, dass die Parteien ab dem Auszugsdatum des Ehegatten aus der Familienwohnung getrennt leben. 2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, innert sieben Tagen aus der ehelichen Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. auszuziehen. 3. Die Eigentumswohnung an der D.-Strasse 4 in E. sei der Gesuchstellerin und ihren Kindern zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 4. Die minderjährigen Kinder A., geb. am 25. Juni 1989, Alessan-dro, geb. am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, seien in die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 5. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht zuzubilligen. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der drei Kinder monatlich im Voraus per 1. September 2004 CHF 6’706.25 zzgl. Kinderzulagen gemäss der beiliegenden Unterhaltsberechnung zu bezahlen sowie für sämtliche monatlich anfallenden - Versicherungen (Auto: CHF 173.10; Hausrat: CHF 60.70); - Krankenkassenbeiträge (CHF 723.40); - Rechtsschutzversicherung - Autoleasinggebühren (CHF 538.00) und - Steuern (CHF 1'343.40) für die ganze Familie aufzukommen. 7. Die F.-BANK in E. sei richterlich anzuweisen, dass Herr Y. und Frau Beatrice A. über die nachfolgenden Konti nur mit einer Kollektivunterschrift bzw. mit einer Unterschrift zu zweien verfügen können: - F.-BANK Privatkonto 209-863123.40R, lautend auf Y. und - F.-BANK Sparkonto 209-863123.J1K, lautend auf Y.. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% MWST zu Lasten des Gesuchsgegners.“ Am 9. September 2004 stellte X. wiederum beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen im Eheschutzverfahren, worin sie die Verpflichtung des Gesuchsgegners zum sofortigen Auszug aus der Familienwohnung, die sofortige Unterstellung der Kinder unter
3 ihre alleinige Obhut sowie die sofortige Sperrung von vier Konten des Gesuchsgegners beantragte. C. Mit superprovisorischer Verfügung vom 13. September 2004, mitgeteilt am 13. September 2004, verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos: „1. Die minderjährigen Kinder der Parteien, A., geb. am 25. Juni 1989, B., geb. am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, werden vorerst unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 2. Y. wird verpflichtet, die eheliche Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. bis spätestens am Sonntag, 19. September 2004, 18.00 Uhr, zu verlassen. Gleichzeitig wird Y. untersagt, die eheliche Wohnung nach dem 19. September 2004, 18.00 Uhr, ohne ausdrückliche Erlaubnis von X. zu betreten. 3. Y. wird mit sofortiger Wirkung untersagt, über die nachstehenden Konti bei der F.-BANK E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu verfügen: - F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y., - F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y., - Konto „MwSt“, lautend auf Y., und - „Konto G.“, lautend auf Y.. 4. Die F.-BANK E. wird hiermit angewiesen, ab den nachstehenden Konti des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung durch X. ab sofort keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen mehr vorzunehmen: - F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y., - F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y., - Konto „MwSt“, lautend auf Y., und - „Konto G.“, lautend auf Y.. 5. Y. wird hiermit eine Frist bis zum 3. Oktober 2004 zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin vom 9. September 2004 eingeräumt. 6. Die Kosten werden vorläufig bei der Prozedur belassen. 7. (Mitteilung).“ D. In seiner Vernehmlassung vom 24. September 2004 liess Y. folgende Anträge stellen: „a) betreffend das Gesuch um Regelung des Getrenntlebens 1. Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin gemäss deren Ziffern 6 und 8 seien abzuweisen, die übrigen können gutgeheissen werden. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten der Gesuchstellerin. b) betreffend das Gesuch um superprovisorische Massnahmen 1. Den Rechtsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht opponiert.
4 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten des Gesuchsgegners.“ E. Am 8. November 2004 liess die Gesuchstellerin durch ihren Rechtsvertreter einen Nachtrag zu ihrem Gesuch vom 6. September 2004 einreichen mit dem Antrag, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der drei gemeinsamen Kinder monatlich im Voraus ab 1. September 2004 Fr. 3'504.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. F. In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 liess Y. folgende Anträge stellen: „1. Die Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 2 und 3 des Gesuches vom 6. September 2004 seien als gegenstandslos zu betrachten. 2. Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 4 mag mit folgender Auflage gutgeheissen werden: Der Gesuchstellerin sei unter Androhung der Folgen des Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, die Kinder der Parteien nach Tunesien zu verbringen. 3. Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 5 sei dahingehend zu konkretisieren, dass dem Vater das Recht zukommt, die Kinder wie folgt zu sich auf Besuch und zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen: a) vier Samstage oder Sonntage im Monat, genauer Tag nach Vereinbarung mit der Mutter und den Kindern; b) jeden Mittwoch während der sportbedingten Abwesenheit der Mutter zwischen 18.30 und 21.00 Uhr; c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien, zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während der Sommerschulferien, genaue Termine nach Vereinbarung mit der Mutter und den Kindern. 4. Dem Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 6 sei nur insoweit stattzugeben, als Herr A. verpflichtet wird, an den Unterhalt der drei Kinder monatlich je Fr. 500.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, Letztere soweit sie nicht über die nunmehr teilzeitlich erwerbstätige Gesuchsgegnerin erhältlich ist. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.“ G. Anlässlich der vom Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos am 8. Februar 2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten sich die Parteien sowohl mit der Zuteilung der Obhut sowie dem von Y. beantragten Besuchsund Ferienrecht einverstanden. Bezüglich der zu leistenden Unterhaltsbeiträge konnten sich die Parteien jedoch nicht einigen.
5 Mit Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos: „1. Es wird festgestellt, dass X. und Y. berechtigt sind, getrennt zu leben. 2. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September 2004 werden die minderjährigen Kinder der Parteien, nämlich A., geb. 25. Juni 1989, B., geb. 30. Oktober 1991, und C., geb. 9. Oktober 1996, unter die alleinige Obhut von X. gestellt. 3. Y. wird bezüglich seiner Kinder A., B. und C. folgendes Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt: a) vier Samstage oder Sonntage pro Monat (genauer Tag nach Vereinbarung mit X. und den Kindern); b) jeden Mittwochabend während der sportbedingten Abwesenheit von X. zwischen 18.30 und 21.00 Uhr; c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien, zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während der Sommerschulferien (genaue Termine nach Vereinbarung mit X. und den Kindern). 4. Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Februar 2005 einen monatlichen Beitrag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfälliger von ihm bezogener Kinderzulagen, zahlbar pränumerando, zu leisten. 5. Von der Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an X. wird vorerst mangels Leistungsfähigkeit von Y. abgesehen. 6. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September 2004 wird Y. untersagt, über die nachstehenden Konti bei der F.-BANK E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu verfügen: - F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y., - F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y., - Konto „MwSt“, lautend auf Y., und - „Konto G.“, lautend auf Y.. 7. Ebenfalls in Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September 2004 wird die F.-BANK E. angewiesen, ab den nachstehenden Konti des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung durch X. weiterhin keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen vorzunehmen: - F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y., - F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y., - Konto „MwSt“, lautend auf Y., und - „Konto G.“, lautend auf Y.. 8. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien, soweit diese nicht in der Zwischenzeit gegenstandslos geworden sind oder auf diese überhaupt nicht eingetreten werden kann, abgewiesen. 9. Die Kosten dieses Verfahrens (inkl. superprovisorischer Verfügung), bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 sowie Schreibgebühren von Fr. 400.00, ingesamt somit Fr. 900.00, gehen zu zwei Drit-
6 teln (Fr. 600.00) zulasten von X. und zu einem Drittel (Fr. 300.00) zulasten des Y.. Sie sind innert 30 Tagen an die Gerichtskasse, PC 70-3922- 1, zu überweisen. 10. X. wird verpflichtet, Y. eine ausseramtliche Entschädigung von pauschal Fr. 1'000.00 (inkl. MwSt und Spesen) zu bezahlen. 11. (Rechtsmittelbelehrung). 12. (Mitteilung).“ H. Gegen diese Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, liess X. am 8. März 2005 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: „1. Ziff. 4, 9 und 10 des Dispositivs der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005 seien aufzuheben. 2. Der Rekursgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 01. September 2004 einen monatlichen Beitrag von je Fr. 500.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. 3. Die vorinstanzlichen Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Prättigau/Davos gemäss Verfügung vom 16. Februar 2005 seien zu zwei Dritteln vom Rekursgegner und zu einem Drittel von der Rekurrentin zu bezahlen. Der Rekursgegner sei überdies zu verpflichten, die Rekurrentin für dieses erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- ausseramtlich zu entschädigen. 4. Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekursgegners.“ Gleichzeitig unterbreitete die Rekurrentin auch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (PZ 05 63). I. Am 31. März 2005 liess sich Y. schriftlich vernehmen und beantragte die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Rekurrentin. Der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos verzichtete mit Schreiben vom 21. März 2005 unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
7 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Eheschutzverfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) innert zwanzig Tagen mit Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs vom 8. März 2005 ist demnach einzutreten. 2. Gegenstand des Rekurses bildet neben der Kostenverteilung in erster Linie die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Unterhaltsbeiträge des Rekursgegners für seine drei Kinder geschuldet sind; die Höhe der Unterhaltsbeiträge ist demgegenüber unbestritten. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, wurde Y. verpflichtet, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Februar 2005 einen monatlichen Beitrag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu leisten. Die Rekurrentin macht nun geltend, beide Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. September 2004 geschuldet seien. Der Entscheid der Vorinstanz, dass die Beiträge erst ab Februar 2005 fällig sein sollen, sei daher völlig unverständlich. Auch sei die Vorinstanz von einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 3'790.-- ausgegangen, obwohl beide Parteien zu einem früheren Zeitpunkt anerkannt hätten, dass Y. ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 6'000.-erziele. Zudem sei anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2005 anerkannt worden, dass der Rekursgegner Versicherungsleistungen aufgrund des von ihm im Oktober 2004 erlittenen Verkehrsunfalls erhalten habe. Damit sei dem Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos zuverlässig aufgezeigt worden, dass der Rekursgegner ohne weiteres in der Lage gewesen sei, in den Monaten September 2004 bis Januar 2005 insgesamt Fr. 1'500.-- monatlich für seine drei Kinder aufzubringen. Mit dem Betrag von Fr. 25'000.--, den beide Parteien unbestrittenermassen Ende September 2004 bezogen hatten, habe die Rekurrentin für sich und ihre drei Kinder den Lebensunterhalt bestreiten müssen, während der Rekursgegner diesen Betrag vollumfänglich und uneingeschränkt für seine Bedürfnisse habe verwenden können. Aufgrund dieser Zahlung aus der Errungenschaft habe die Rekurrentin zudem für das erstinstanzliche Verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege beantragen können. Y. hält dem entgegen, dass er aus gesundheitlichen Gründen bis anhin nur einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen konnte und seither unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum lebe. Deshalb sei es ihm auch nicht möglich, rückständige Unterhaltsbeiträge von total Fr. 7'500.-- zu bezahlen. Sowohl er
8 wie auch die Rekurrentin hätten seit ihrer Trennung von der Substanz leben müssen. Anlässlich ihres Vortrittes vor dem Bezirksgerichtspräsidium Ende September 2004 seien sie deshalb übereingekommen, die vorhandenen liquiden Mittel von Fr. 50’000.-- hälftig zu teilen. Die Behauptung der Rekurrentin, wonach er Versicherungsleistungen kassiert habe, stimme nicht. Leider habe die Rekurrentin im Zuge der Geschäftsliquidation die entsprechende Versicherung gekündigt. Den diesbezüglichen Beleg habe er der Vorinstanz eingereicht. Die Mittel aus diesem Portfolio habe er für die Tilgung zahlreicher noch offener Rechnungen verwenden müssen. 3. Im vorliegenden Fall ist - wie bereits ausgeführt wurde - die Höhe der Unterhaltsbeiträge unbestritten, jedoch herrscht Uneinigkeit über deren zeitliche Festsetzung. Im Folgenden ist zu prüfen, ob es Y. - wie die Rekurrentin geltend macht - gestützt auf seine Einkommensverhältnisse zumutbar gewesen wäre, in der Zeitspanne von September 2004 bis Januar 2005 Unterhaltsbeiträge an seine Kinder zu entrichten, ohne auf das Vermögen und somit die Substanz zurückzugreifen. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen: a) Bei der Ermittlung eines Unterhaltsbeitrages im Eheschutzverfahren ist eine sogenannte Bedarfsrechnung vorzunehmen. Dabei wird das Einkommen der Parteien dem Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Einkommensüberschuss bedarfsgerecht auf die Parteien aufgeteilt (BGE 126 III 9). Der nicht obhutsberechtigte Elternteil hat dabei in der Regel für den Unterhalt der Kinder in Form von Geldzahlungen aufzukommen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz kennt dabei keinen Mindestbeitrag, zu dessen Leistung ein Elternteil in jedem Fall verpflichtet wäre (ZVW 1993 S. 127 ff., 1986 S. 62). Der Pflichtige kann nur zu einem seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden, nicht aber zu einem kostendeckenden Beitrag verpflichtet werden (Breitschmid, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N 19 zu Art. 285 ZGB). Der Leistungsunfähige ist daher grundsätzlich nicht beitragspflichtig. Das Bundesgericht hat in jüngeren Entscheiden (BGE 127 III 68 ff., 126 III 353 ff., 123 III 1 ff.) klar festgehalten, dass das Existenzminimum auch in Fällen knapper finanzieller Mittel zu schützen ist, selbst wenn an sich Kinderalimente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen wären. Auch diesfalls darf sich der Richter nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (BGE 127 III 70 f., BGE 126 III 356). Daraus geht hervor, dass Massstab für die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen in erster Linie das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Leistungspflichtigen und -willigen ist. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermö-
9 gen des Pflichtigen abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4). b) Zunächst ist festzuhalten, dass sich Y. entgegen der Behauptung der Rekurrentin mit einer Unterhaltspflicht rückwirkend ab 1. September 2004 nicht einverstanden erklärte. In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 führte er aus, er sei seit Sommer 2004 nicht mehr arbeitsfähig gewesen und habe somit auch kein Einkommen erzielt, weshalb es ausgeschlossen sei, dass ihm Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. September 2004 auferlegt würden. Aus dem Arztzeugnis vom 18. Januar 2005 (BB act. 1) geht hervor, dass Y. vom 22. August 2004 an vom Psychiater krankgeschrieben wurde und eine ambulante Behandlung benötigte. Aufgrund dessen gab er am 1. September 2004 sein eigenes Geschäft auf. In der Folge reiste er nach Italien, wo er am 13. Oktober 2004 einen Autounfall erlitt, welcher einen Spitalaufenthalt notwendig machte. Der behandelnde Arzt in Italien schrieb ihn nach dem Spitalaufenthalt am 6. Dezember 2004 für weitere 20 Tage arbeitsunfähig (BB act. 2). Der Nachweis, dass Y. in dieser Zeitspanne - wie die Rekurrentin behauptet - Versicherungsleistungen erhalten habe, wird nicht erbracht. Auch aus der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005 geht nichts dergleichen hervor, insbesondere auch nicht, dass Y. diesen Vorhalt anlässlich der Verhandlung vom 8. Februar 2005 anerkannt hätte. Der Rekursgegner führt in seiner Vernehmlassung vom 31. März 2005 aus, es treffe nicht zu, dass er Versicherungsleistungen erhalten habe. Seine Ehefrau habe die entsprechende Versicherung im Zuge der Geschäftsliquidation gekündigt. Somit ist davon auszugehen, dass Y. in der Zeit vom 1. September 2004 bis 2. Januar 2005 kein Einkommen erzielte. Da er nachweislich aus gesundheitlichen Gründen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit verzichten musste, darf gemäss der oben genannten Praxis des Bundesgerichts auch nicht von einem anderen als dem tatsächlichen Einkommen ausgegangen werden. Dass es ihm damit nicht zumutbar war, für diese Zeit Unterhaltsleistungen zu erbringen, liegt auf der Hand. Der von der Rekurrentin geltend gemachte Umstand, dass auch sie während längerer Zeit arbeitsunfähig war und dadurch ein reduziertes Einkommen erzielte, kann nicht berücksichtigt werden, da der Leistungspflichtige nur im Rahmen seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu Unterhaltszahlungen verpflichtet werden kann.
10 Ab dem 3. Januar 2005 war Y. gemäss ärztlichem Bericht wieder zu 50% arbeitsfähig. Bereits am 17. Januar 2005 konnte er eine Teilzeitstelle bei der Firma H. in E. antreten. Aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2005 (BB act. 3) geht hervor, dass er für sein reduziertes Arbeitspensum einen Netto-Monatslohn von Fr. 3'500.-- erhält. Für den Januar 2005 wurde ein hälftiges Monatsgehalt, somit Fr. 1'895.--, vereinbart. Stellt man nun diesem Einkommen von Fr. 1'895.-- den von der Vorinstanz errechneten Minimalbedarf des Ehemannes von Fr. 2'708.-- gegenüber, so ist ersichtlich, dass das geschützte betreibungsrechtliche Existenzminimum von Y. im Januar 2005 bei weitem nicht gedeckt war. Selbst wenn - wie die Rekurrentin beantragt - von tieferen Mietkosten ausgegangen würde, wofür jedoch im vorliegenden Fall keine Veranlassung besteht, da kein entsprechender Nachweis erbracht wurde, läge der massgebliche Minimalbedarf noch höher als das erzielte Einkommen. Dass dem Rekursgegner ein höheres Einkommen zuzumuten gewesen wäre, wird im Übrigen zu Recht nicht geltend gemacht. Somit war Y. auch im Monat Januar 2005 aufgrund seines geringen Einkommens nicht in der Lage, Unterhaltszahlungen an seine Kinder zu leisten. c) Wie aus den Akten hervorgeht und auch von den Parteien nicht bestritten wird, wurden die noch vorhandenen liquiden Mittel Ende September 2004 hälftig aufgeteilt. Jede Partei erhielt dabei Fr. 25'000.-- ausbezahlt. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, war aufgrund der knappen Einkommensverhältnisse ein Rückgriff auf die Substanz, somit das Vermögen, unausweichlich. Beide Parteien mussten diesen Betrag für die Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts aufwenden. Dies wird vorliegend auch nicht bestritten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, reichte die erhaltene Summe von Fr. 25'000.-- gestützt auf die Berechnung des Minimalbedarfs aus, um den Lebensunterhalt der Rekurrentin und ihrer drei Kinder in der Zeit von September 2004 bis und mit Januar 2005 (ab 1. Februar 2005 Unterhaltszahlungen von Y.) abzudecken. Dies umso mehr, als der Rekursgegner eigenen - von der Gegenpartei unbestrittenen - Angaben zufolge seiner Frau Ende August und Ende September 2004 noch je Fr. 2'000.-- leistete. d) Des Weiteren macht die Rekurrentin geltend, Y. verfüge über die eheliche Wohnung und zwei Fahrzeuge, obwohl es sich dabei um Errungenschaft handle und sie zur Hälfte daran beteiligt sei. Sie habe jedoch keinerlei Möglichkeit, an diese Vermögensstücke heranzukommen. Ausserdem habe der Rekursgegner am 16. September 2004 das I.-Portfolio aufgelöst und sich den Betrag auszahlen lassen. Die Rekurrentin übersieht, dass im vorliegenden Verfahren keine güterrechtliche Auseinandersetzung durchgeführt werden kann (Zürcher Kommentar,
11 Bräm/Hasenbühl, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, 3. Aufl., Zürich 1998, N 62 zu Art. 176 ZGB) und somit keine Zuteilung der einzelnen Güter oder Berechnung von Forderungen aus Güterrecht erfolgt. Die güterrechtliche Auseinandersetzung ist Sache des ordentlichen Richters (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 EGzZGB). Die Aufgabe des Eheschutzrichters beschränkt sich einzig auf die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen (Art. 172 Abs. 3 ZGB; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, N 09.19). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Entscheid der Vorinstanz betreffend die zeitliche Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht zu beanstanden und der Rekurs in diesem Punkt abzuweisen ist. 4. In Ziffer 9 und 10 des angefochtenen Entscheides werden die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens inklusive der superprovisorischen Verfügung, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 400.--, total somit Fr. 900.--, zu zwei Dritteln der Rekurrentin überbunden und diese verpflichtet, den Rekursgegner ausseramtlich mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. Dagegen wendet die Rekurrentin ein, sie habe im Rahmen des Gesuches um Erlass einer superprovisorischen Verfügung vollumfänglich obsiegt. Auch betreffend das Gesuch um Regelung des Getrenntlebens sei sie in allen Punkten mit Ausnahme der Ziffern 6 und 8 durchgedrungen. Wäre das Gesuch im September 2004 sofort an die Hand genommen worden, hätte sie sogar vollumfänglich obsiegt. Es gehe also nicht an, dass ihr bei diesem Ausgang des Verfahrens zwei Drittel der Kosten auferlegt würden und sie zudem verpflichtet werde, den wohlhabenden Rekursgegner mit Fr. 1'000.-- ausseramtlich zu entschädigen. Vielmehr sei es angezeigt, dass der Rekursgegner zur Verantwortung herangezogen werde. Sie sei jedoch bereit, einen Drittel der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen. a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen; obsiegt keine Partei vollständig - wie es vorliegend der Fall ist -, sind sie verhältnismässig zu verteilen. Dies gilt - entgegen der Ansicht der Rekurrentin - auch für das Eheschutzverfahren. Wie schon der Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO erkennen lässt, handelt es sich hierbei nicht um eine zwingende Vorschrift; sie lässt vielmehr Ausnahmen zu. Grundsätzlich ist es dabei dem richterlichen Ermessen anheim gestellt, ob und in welchem Umfang von der gesetzlichen Regel abgewichen wird. Doch darf dies nicht willkürlich geschehen. Der Entscheid muss sich vielmehr sachlich vertreten lassen.
12 b) Im vorliegenden Fall hat keine Partei vor der Vorinstanz vollständig obsiegt. Die Rekurrentin ist zwar im superprovisorischen Verfahren mit ihren Rechtsbegehren, gegen welche der Rekursgegner nicht opponierte, vollumfänglich durchgedrungen, im Hauptverfahren ist sie jedoch im zentralen Punkt der Auseinandersetzung nicht nur bezüglich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs, sondern auch hinsichtlich des Beginns der Unterhaltspflicht, wie auch das Rechtsmittelverfahren zeigt, unterlegen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Ziffern 1 bis 4 und 7 vom Rekursgegner bereits in seinen Stellungnahmen vom 24. September 2004 respektive 24. Januar 2005 anerkannt wurden und somit unbestritten waren. Auch über das Besuchsrecht konnte anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos eine Einigung erzielt werden. Der Rekursgegner ist damit nur unwesentlich in Nebenpunkten unterlegen, ansonsten aber mit seinen Begehren durchgedrungen. Aus diesen Gründen erscheint es gerechtfertigt, die amtlichen Kosten zu 2/3 der Rekurrentin aufzuerlegen. Die Kostenverteilung der Vorinstanz kann daher nicht als willkürlich bezeichnet werden, zumal sich auch aus Billigkeitsgründen keine abweichende Regelung aufdrängte. Auch die Verpflichtung der Rekurrentin, dem Rekursgegner eine ausseramtliche Entschädigung zu entrichten, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Demnach ist der Rekurs auch in diesem Punkt abzuweisen. 5. X. liess für das vorliegende Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen (PZ 05 63). Zur Begründung macht sie geltend, ihre Bedürftigkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass sie von der Gemeinde E. öffentliche Sozialhilfe beziehe. Das Eheschutzverfahren sei angesichts der völlig zerstrittenen Parteien nicht einfach zu lösen, weshalb von Aussichtslosigkeit keine Rede sein könne. Die im Falle der Gutheissung des Gesuchs kostenpflichtige Gemeinde E. verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme. a) Ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, beurteilt sich materiell nach Art. 42 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege - umfassend die Gerichtskostenbefreiung (Art. 45 Abs. 1 ZPO) und/oder die Bestellung eines Rechtsbeistandes auf Kosten des Gemeinwesens (Art. 46 ZPO) - kann demgemäss beanspruchen, wer öffentliche Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Angehörigen für die erforderlichen Prozesskosten aufzukommen. Bei offensichtlich mutwilliger oder aussichtsloser Prozessführung besteht kein Anspruch (Art. 42 Abs. 2 ZPO). Ein unent-
13 geltlicher Rechtsvertreter ist darüber hinaus nur dann zu bestellen, wenn die Partei auf rechtlichen Beistand durch einen Dritten angewiesen ist (Art. 46 ZPO). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gilt voraussetzungsgemäss nur für bedürftige Personen. Eine solche anspruchsbegründende Bedürftigkeit ist dann gegeben, wenn eine Partei die Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann. Neben der Einkommenssituation ist auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. Wer zwar nicht genügend Einkommen, hingegen Vermögen hat, muss seine Prozesse grundsätzlich aus Letzterem finanzieren. b) Inwiefern die vorliegende Streitsache den Beizug eines Rechtsvertreters überhaupt erforderlich machte und ob das Rekursverfahren allenfalls als aussichtslos zu qualifizieren wäre, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesuch von X. ist bereits deshalb nicht zu entsprechen, weil keine anspruchsbegründende Bedürftigkeit besteht. Zwar ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit öffentliche Sozialhilfe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZPO bezieht, es bleibt jedoch auch unter diesen Umständen zu überprüfen, ob die Anwalts- und Prozesskosten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB vom Ehemann verlangt werden können. Den Staat trifft gegenüber einem allenfalls leistungsfähigen Ehegatten nur eine sekundäre Leistungspflicht. Aus der Beistandspflicht (Art. 159 ZGB) und Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) ergibt sich nämlich auch die Verpflichtung, dem Ehepartner den Schutz seiner rechtlichen Interessen zu ermöglichen (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 03.46). Ob eine anspruchsbegründende Notlage besteht, beurteilt sich mit anderen Worten aufgrund der gesamten Einkommens- und Vermögenslage beider Ehegatten. Der eherechtliche Unterhaltsanspruch auf einen Beitrag an die Prozesskosten geht dem verfassungsmässig garantierten (Art. 29 Abs. 3 BV) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 134; Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 03.48). Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege kommt somit nur subsidiär zur Anwendung. Aus den Akten geht nun hervor, dass zwar beide Ehegatten ein sehr geringes Einkommen erzielen, jedoch nach wie vor ein hinreichendes Vermögen besitzen. So ist dem Vermögensausweis per 31. Dezember 2004 zu entnehmen, dass die Parteien ein Nettovermögen von Fr. 43'586.-aufweisen. Daneben befindet sich noch die 6-Zimmerwohnung in E. in ihrem Eigentum und sie besitzen zudem verschiedene Versicherungspolicen. Bei diesen Vermögensverhältnissen kann nicht von einer Bedürftigkeit im Sinne des Gesetzes gesprochen werden und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fällt damit ausser Betracht. X. hätte somit, sofern sie ihre Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann, gemäss dem beschriebenen Subsidiaritätsgrundsatz zunächst einen Prozesskostenvorschuss durch ihren Ehegatten beantragen müssen (vgl. auch ZB 04
14 9, ZB 04 28). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach ohne Kostenfolge abzuweisen. 6. Ist der vorliegende Rekurs abzuweisen, gehen die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 800.-- gestützt auf Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Rekurrentin. Sodann hat die Rekurrentin den Rekursgegner für das Rechtsmittelverfahren ausseramtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands und der Honoraransätze des Anwaltsverbandes erscheint eine Entschädigung der Höhe von Fr. 600.-- inkl. MWSt als der Sache angemessen.
15 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird ohne Kostenfolge abgewiesen. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-- werden der Rekurrentin auferlegt, die überdies den Rekursgegner für das Rekursverfahren mit Fr. 600.-inkl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: