Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 6 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— In Sachen der A., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch lic. iur. Patrick Barandun, c/o Buchli Caviezel Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 21. Dezember 2004, mitgeteilt am 4. Januar 2005, in Sachen des C., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Postfach 519, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen A. und B., Beteiligter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, betreffend Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils, hat sich ergeben:
2 A.1. Aus der 1974 geschlossenen Ehe von C., geboren 1942, und der kanadischen Staatsangehörigen A., geborene A., geboren 1953, wurde 1974 der Sohn B., geboren. B. leidet am Down-Syndrom (Trisomie 21, Mongolismus). Die Familie hielt sich bis 1991 mehrheitlich an verschiedenen Orten in der Schweiz auf. 1991 zog sie nach Kanada, da B. dort ab diesem Zeitpunkt trotz seiner Behinderung in die öffentliche Volksschule integriert werden konnte. Im Juli 1995 trennte sich A. von ihrem Ehemann und kehrte in die Schweiz zurück. B. blieb bei seinem Vater in British Columbia/Kanada. 2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 19. August 1998 wurde die Ehe von A. und C. geschieden. Nebenfolgen in Bezug auf den Sohn B. wurden nicht getroffen, da dieser in jenem Zeitpunkt sowohl nach schweizerischem als auch nach kanadischem Recht bereits mündig war. Ausserdem hatte der Vater in Aussicht gestellt, die Fragen betreffend Sorge und Unterhalt für B. von den zuständigen Behörden am Aufenthaltsort des Sohnes in Kanada prüfen zu lassen (BG Plessur; Doss. II; KB 1). B.1. Auf Klage von A. stellte die Einzelrichterin am Supreme Court of British Columbia am 22. November 2000 fest und ordnete an, dass B. ein Kind der Parteien (a child of the marriage) ist und dem beklagten Vater die alleinige Obhut und Sorge (sole custody and sole guardianship) über B. zukomme. Ein Begehren des Vaters um Unterhaltsbeiträge der Mutter für den Sohn wurde abgewiesen. Der klagenden Mutter wurde ein Besuchs- und Ferienrecht (access) für jedes zweite Jahr vom 20. Dezember bis zum 10. Januar und jedes Jahr für den ganzen Monat Juli eingeräumt, wobei es ihr erlaubt war, den Sohn auf ihre eigenen Kosten in die Schweiz zu holen (BG Plessur; Dispositiv in Doss. III, KB 2; Begründung in Doss. III, KB 4). Eine dagegen erhobene Berufung liess A. am 15. Januar 2001 zurückziehen (BG Plessur, Doss.III, BB 2) 2. In Ausübung dieses Besuchs- und Ferienrechts reiste B. am 20. Dezember 2002 in die Schweiz zu seiner Mutter nach X.. Wegen eigener gesundheitlicher Schwierigkeiten ersuchte C. die Mutter am 23. und am 29. Dezember 2002, die Ferien von B. in der Schweiz über den 10. Januar 2003 hinaus zu verlängern. A. weigerte sich zunächst aus organisatorischen und finanziellen Gründen und weil sie nicht gedenke, gegen die in Kanada angeordnete richterliche Sorgerechts- und Obhutsregelung zu verstossen. Falls der Vater B. in Kanada nicht vom Flughafen abholen könne und aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, dort für ihn zu sorgen, sei sie jedoch bereit, für den Sohn in der Schweiz zu sorgen. Vorausset-
3 zung dafür sei allerdings, dass dies dauernd (indefinitely) sei und die Parteien eine entsprechende schriftliche Übereinkunft träfen, welche zur Abänderung der richterlichen Anordnung in British Columbia führe. Der Vater bestätigte, dass er im Moment nicht in der Lage sei, B. zu betreuen. Einen Tag später teilte er mit, dass er ins Spital eingeliefert werde. 3. In der Folge blieb B. in X., wo eine berufliche und soziale Integration begann. B. wurde bei der Einwohnerkontrolle gemeldet. Mittlerweile erhält er eine IV- Rente. Zunächst arbeitete er teilzeitlich auf einem Bauernhof in Y.. Heute geht er einer Vollbeschäftigung bei der D., in X. nach. 4. Am 25. Juli 2003 teilte C. A. mit, dass B. am 8. August 2003 in Begleitung seiner Tante zurück nach Kanada fliegen solle. Sein Arzt habe ihm bestätigt, dass er wieder in der Lage sei, sich um seinen Sohn zu kümmern. Am 6. August 2003 antwortete ihm A., sie seien erst zwei Tage zuvor aus den Ferien zurückgekehrt. Die verbleibenden Tage würden nicht ausreichen, um B. auf seine Rückkehr nach Kanada vorzubereiten. Er benötige mehr Zeit, um sich von seinen neugewonnenen Freunden zu verabschieden und aus seinem beruflichen Engagement entlassen zu werden. C. verlangte daraufhin wiederholt die sofortige Rückkehr von B. nach Kanada. C.1. Am 8. August 2003 liess A. gestützt auf Art. 311 ZGB in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 EGzZGB beim Bezirksgerichtsausschuss Plessur als erster vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde ein Gesuch um Abänderung des Urteils des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 stellen. Sie beantragte, ihr die alleine elterliche Sorge und Obhut des gemeinsamen Sohnes B. zu übertragen. Superprovisorisch sei ihr für die Dauer des Abänderungsverfahrens die elterliche Obhut zu übertragen. 2. Mit Verfügung vom 13. August 2003 setzte der Bezirksgerichtspräsident Plessur Dr.iur. Jean-Pierre Menge als Prozessbeistand von B. ein. 3. In seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2003 beantragte C. Nichteintreten, eventuell Abweisung des Gesuchs und beantragte, B. sei unverzüglich wieder zu seinem sorgeberechtigten Vater nach Kanada zu bringen. 4. Am 23. Januar 2004 stellte C. ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Darin beantragte er, die Rückkehr von B. zu seinem Vater nach Z., Kanada, zu verfügen und die Mutter anzuweisen, für die Rückkehr von B. spätes-
4 tens innert 30 Tagen nach Erhalt der bezirksgerichtlichen Verfügung zu sorgen. A. beantragte die kostenfällige Abweisung des Gesuchs. D. Mit Urteil vom 5. März 2004, mitgeteilt am 18. März 2004, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen zur Hauptsache was folgt: "1. Die örtliche Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am Aufenthaltsort von B. in X. ist gegeben. 2. Die anhängigen Gesuche werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die erstinstanzlich zuständige Vormundschaftsbehörde des Kreises X. und an das Bezirksgerichtspräsidium Plessur überwiesen. 3. Kosten..." E. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss mit Urteil vom 7. Juni 2004 teilweise gut und hob die Dispositivziffern 1 und 2 auf. Auf die Gesuche von A. vom 8. August 2004 und von C. vom 15. Dezember 2003 und vom 23. Januar 2004 an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur wurde nicht eingetreten. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur wurde angewiesen, das Gesuch von A. betreffend Abänderung des Urteils des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 an die Vormundschaftsbehörde des Kreises X. und das Gesuch von C. betreffend die Vollstreckbarkeiterklärung des Urteils des Supreme Court vom 22. November 2000 an den Bezirksgerichtspräsidenten Plessur zu überweisen. F. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2004, mitgeteilt am 4. Januar 2005 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Plessur das Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 für vollstreckbar. Die Kosten wurden A. auferlegt. G. Gegen diesen Entscheid reichte A. am 11. Januar 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden ein mit folgenden Anträgen: "1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 21. Dezember 2004 sei aufzuheben. 2. Dem Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 sei die Vollstreckbarkeit in der Schweiz zu versagen. 3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners für das Verfahren vor
5 der Vorinstanz sowie für das Verfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten. " C. beantragte in seiner Stellungnahme vom 17. März 2005 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Vom Rechtsvertreter von B. ging innert Frist keine Vernehmlassung ein. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur verzichtete auf eine Stellungnahme. H. Der Kantonsgerichtspräsident lehnte den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 29. März 2005 ab. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Begründung des angefochtenen Entscheides wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 263 ZPO kann gegen Entscheide über Vollstreckbarkeit oder Vollzug eines Urteils, soweit nicht Bestimmungen von Staatsverträgen oder von Bundesrecht vorgehen, innert zehn Tagen seit Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden. a) Nach Art. 7 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit von Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) werden Massnahmen, die eine nach den vorstehenden Bestimmungen zuständige Behörde getroffen hat, in allen Vertragsstaaten anerkannt. Erfordern Schutzmassnahmen, die im einen Vertragsstaat ergehen, indessen Vollstreckungshandlungen in einem anderen Vertragsstaat, so bestimmt sich ihre Anerkennung, ihre Vollstreckbarkeitserklärung und ihre Vollstreckung entweder nach allfälligen anderen internationalen Übereinkünften oder dann nach dem Recht des Staates, in dem vollstreckt werden soll (Art. 7 Abs. 2 MSA). Im hier interessierenden Bereich existieren neben dem auf den Fall des volljährigen B. als nationales Recht sinngemäss anwendbaren MSA (vgl. Art. 85 Abs. 2 IPRG) keine weiteren Staatsverträge zwischen der Schweiz und Kanada. Die Vollstreckbarkeitserklärung des kanadischen Urteils richtet sich somit ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291). Da im fünften Kapitel des IPRG keine besonderen Vollstreckungsvorschriften bestehen, sind die Art. 25ff. IPRG anzuwenden (so bereits E. 1 des vorinstanzlichen
6 Urteils, S. 6 mit Hinweisen). In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestimmt Art. 29 IPRG, dass Begehren um Anerkennung und Vollstreckung an die zuständige Behörde des Kantons zu richten sind, in dem die ausländische Entscheidung geltend gemacht wird. Nach Art. 29 Abs. 2 IPRG ist die Partei, die sich dem Begehren widersetzt, anzuhören und sie kann ihre Beweismittel geltend machen. Abgesehen von diesen Minimalvorschriften sind die Kantone frei, das Exequaturverfahren zu regeln (vgl. Art. 122 BV). Der Bezirksgerichtspräsident Plessur hat seine örtliche Zuständigkeit für die Vollstreckbarkeitserklärung bejaht, weil sich B. unbestrittenermassen in X. aufhält und allfällige Vollstreckungshandlungen hier vorgenommen werden müssten, die sachliche Zuständigkeit ergab sich aus Art. 262 ZPO. Für den Weiterzug der Verfügung vom 21. Dezember 2004 gilt Art. 263 ZPO, was von den Parteien auch nicht bestritten wird. b) Zu Recht unangefochten geblieben ist im vorliegenden Verfahren der zutreffend begründete Entscheid der Vorinstanz zur Frage der res iudicata (Beschwerde, C.1, S. 8; vgl. E. 2a) und b), S. 7-9 der angefochtenen Verfügung). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich. c) Auf die am 11. Januar 2005 frist- und formgereicht eingereichte Beschwerde der A. gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 21. Dezember 2004, mitgeteilt am 4. Januar 2005, betreffend die Vollstreckbarkeitserklärung wird demnach eingetreten. 2. C. weist in seiner Vernehmlassung (C.1, S. 4) zutreffend darauf hin, dass der Einwand, B. seien in Kanada die Parteirechte versagt worden, von ihm selbst, der in den Verfahren im Kanton Graubünden anwaltlich vertreten war und ist, nicht geltend gemacht wird. Ob seine Mutter A., welche nicht direkt betroffen ist, überhaupt legitimiert ist, diesen Einwand vorzubringen, kann offen bleiben. Wie nachstehend zu zeigen sein wird, ist die Beschwerde ohnehin abzuweisen. 3.a) Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schutzmassnahmen für Erwachsene richtet sich unbestrittenermassen nach dem IPRG (vgl. oben E. 2). Gemäss Art. 25 IPRG wird das Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 in der Schweiz anerkannt, wenn die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war (lit. a), wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist (lit. b) und wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegt (lit.c).
7 b) Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, war die Einzelrichterin des Supreme Court of British Columbia gemäss Art. 26 lit. a IPRG zuständig, über die Erstreckung und Zuweisung der elterlichen Sorge für B. zu entscheiden (direkte internationale Zuständigkeit oder Urteilszuständigkeit). Das kanadische Urteil ist formell rechtskräftig (vgl. E. 4., S. 10. der angefochtenen Verfügung), Die Anerkennungsvoraussetzungen sind somit erfüllt, was von beiden Parteien unbestritten geblieben ist. Zu prüfen bleibt, ob ein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG gegeben ist. 4.a) Art. 27 IPRG enthält eine abschliessende Aufzählung der Verweigerungsgründe des schweizerischen Anerkennungsrechts. Er umfasst sowohl den materiellen wie auch den verfahrensrechtlichen oder formellen "Ordre public" Vorbehalt. Der materielle Vorbehalt wird mit Hilfe einer generell-abstrakten Umschreibung in Abs. 1 erfasst, der verfahrensrechtliche wird in den konkretisierenden Regeln von Abs. 2 lit. a-c umschrieben (Paul Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, NN. 27 und 34 zu Art. 27 IPRG Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, Basel/Frankfurt a. M. 1996, N. 2 ff. zu Art. 27 IPRG). Ob das Ergebnis eines ausländischen Entscheides mit dem materiellen "Ordre public" vereinbar ist, ist von Amtes wegen zu untersuchen. Dagegen obliegt es entsprechend der allgemeinen Beweislastregel des Art. 8 ZGB der sich widersetzenden Partei, die gegen die Vollstreckung sprechenden Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. a bis c darzutun und zu beweisen (PKG 1990 Nr. 57, S. 195, mit Hinweisen, BGE 116 II 630 E. 4b)). Während die Vorbehaltsklausel in Art. 17 IPRG vorsorglich wirkt, indem schweizerische Gerichte ausländische Rechtsnormen, welche unsere Vorstellungen verletzen würden, gar nicht anwenden, kann Art. 27 IPRG nur noch verhindern, dass eine im Ausland bereits getroffene und rechtskräftig gewordene Entscheidung bei uns Rechtswirkung entfaltet. Art. 27 IPRG ist daher nur mit grosser Zurückhaltung, d.h., nur gegenüber wirklich stossenden Entscheiden anzuwenden (gemilderter ordre public, vgl. Volken, a.a.O., N. 38 zu Art. 27 IPRG: Kurt Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 676; BGE 126 III 107 E. 3b; 126 III 330; 122 III 349 E. 4a); 116 II 630 E. 4a)). b) Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern das Ergebnis des Urteils des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000, nämlich die Erstreckung der elterlichen Sorge über B. und die Zuweisung derselben an den Vater, mit den fundamentalen Grundsätzen der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehen sollte. Eine Verletzung des materiellen Ordre public, welcher nach Art. 27 Abs. 1 IPRG ohnehin erst greifen würde, wenn der Widerspruch mit der
8 schweizerischen Rechtsordnung "offensichtlich" wäre, wenn also der konkrete Entscheid in unerträglicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden verstossen würde, mit der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar wäre (Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 38 zu Art. 27 IPRG), liegt eindeutig nicht vor. Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch einzig auf Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG. Zu prüfen bleibt somit, ob das Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen ist. 5.a) Nach Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung dann nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustande gekommen ist, insbesondere dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Der Begriff des rechtlichen Gehörs im Sinne dieser Bestimmung ist ein Begriff des schweizerischen Rechtes und richtet sich nach den zu Art. 29 BV entwickelten Grundsätzen. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54f. E. 2b); 124 I 241 E. 1). Wo dieses Recht von einem ausländischen Urteilsgericht verletzt worden ist, kann die betroffene Partei gegen die Anerkennung des betreffenden ausländischen Urteils in der Schweiz die Einrede aus Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG geltend machen (Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N. 104 ff. zu Art. 27 IPRG). Auch im verfahrensrechtlichen Bereich reicht eine blosse Abweichung mit der im schweizerischen Recht vorgesehenen Regelung nicht aus, um eine Verletzung des Ordre public zu begründen. Erforderlich ist vielmehr, dass die im Ausland getroffene Lösung nach schweizerischer Rechtsauffassung nicht toleriert werden kann, ja dieser völlig zuwider läuft (BGE 126 III 108 E. 3b) mit Hinweisen). Zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs äusserte sich das Bundesgericht in der früheren Rechtsprechung mit grösster Zurückhaltung und zumeist in ablehnendem, d.h. im als nicht dem Ordre public widersprechenden Sinn (Volken, a.a.O., N. 105 zu Art. 27 IPRG mit Hinweis auf BGE 101 Ia 158f., BGE 107 Ia 199 und weiteren Beispielen). Die zurückhaltende Bewertung von Einreden betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs soll, wie das Bundesgericht in BGE 116 II 631 E. 4 c) hat erkennen lassen, auch unter Art. 27 Abs. 2 lit. b) IPRG ihre Gültigkeit
9 behalten (Volken, a.a.O., N. 107 zu Art. 27 IPRG). Damit hinkende Rechtsverhältnisse nach Möglichkeit vermieden werden können, bildet die Anerkennung die Regel, von der nur mit triftigen Gründen abgewichen werden soll (BGE 126 III 107 f. E. 3b mit weiteren Hinweisen). Von einer Verletzung des Ordre public ging das Bundesgericht in BGE 111 I 15 aus, weil nicht nachgewiesen war, dass einer Schweizer Unternehmung ein iranisches Urteil im Ausland zugestellt worden war und diese damit ihr fundamentales Recht, das iranische Urteil mit dem nach diesem Recht vorgesehenen Rechtsmittel anzufechten, nicht hatte ausüben können. Im von der Beschwerdeführerin zitierten BGE 121 III 331 ff, E. 3b) wurde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen, weil der Schiedsrichter Parteivorbringen versehentlich übersehen hatte und deshalb von einem offensichtlich aktenwidrigen Sachverhalt ausgegangen war. b) Im Verfahren vor der Einzelrichterin des Supreme Court of British Columbia, in dem das Urteil vom 22. November 2000 gefällt wurde, ging es insbesondere um die Frage der Zuteilung der Obhut und Sorge (sole custody and sole guardianship) für den damals 21 jährigen B.. Es trifft zu, dass nicht er selbst, sondern seine Eltern Partei waren. Richtig ist auch, dass weder aus dem Entscheid noch aus der Begründung (BG Plessur; Dispositiv in Doss. III., KB 2; Begründung in Doss. III, KB 4) hervorgeht, dass er durch die Richterin selbst angehört worden wäre. Diese stützte sich in der Begründung ihres Entscheides auf die Befragung der Eltern, auf die Einvernahme von Frau W., der für den Bezirk zuständigen Mitarbeiterin des Ministeriums für Kinder und Familie und insbesondere auf das psychologische Gutachten von U. vom 10. Mai 2000. Aus diesem Gutachten, welches im Urteil teilweise wiedergegeben wird, geht hervor, dass B. im Rahmen der Begutachtung auch persönlich angehört wurde. Auf S. 1 (BG Plessur; Doss. III., KB 11) dokumentiert der Psychologe die Kontakte mit der Familie. Vermerkt sind dabei namentlich ein einstündiges Gespräch mit B. am 16. November 1999 sowie ein Besuch von 1.25 Stunden in Z.. Der Inhalt dieses Gesprächs bzw. des Hausbesuchs ist zwar nicht genau dokumentiert (vgl. zum Hausbesuch immerhin S. 21 ff. des Gutachtens; KB 19). Ohne ausführliche Begutachtung von B. wäre der Psychologe aber nicht in der Lage gewesen, diesen zu beschreiben sich zu seiner Anpassungsfähigkeit zu äussern (KB 4, Ziff. 14 und 15). Der Psychologe stellte dabei unter anderem fest, dass Personen mit einem Down Syndrom beschränkte intellektuelle und konzeptionelle Fähigkeiten hätten. Sie seien langsam im Lernen und darin, sich neuen Situationen anzupassen. Es gehe lange, bis sie eine Routine entwickelt hätten. Wenn ihre Gewohnheiten einmal gefestigt seien, sei es schwierig, sie zu ändern (KB 4 Ziff. 15). Eine der grössten Schwächen von B. liegt gemäss dem Gutachter im Bereich der
10 sprachlichen Entwicklung. Er werde voraussichtlich grosse Schwierigkeiten haben, seine eigenen Bedürfnisse auszudrücken und selbst die einfachsten Probleme im Leben zu meistern. Dies heisse auch, dass er empfänglich sei für Einflüsse anderer, weshalb er einen gewissen Schutz benötige, damit er sich selbst nicht in Schwierigkeiten bringe (KB 4. Ziff. 14). Diese Beurteilung einer Fachperson lässt den Schluss zu, dass B. aufgrund seiner Behinderung nicht in der Lage sein dürfte, eine Frage von derart grosser Tragweite wie diejenige nach dem Verbleib beim Vater oder dem Umzug zur Mutter beziehungsweise zur Sorgeberechtigung (Guardianship) und zur tatsächliche Sorge (Custody) selbst zu entscheiden. Aufgrund der Tatsache, dass der Psychologe U. sein Gutachten nachweislich aufgrund mehrerer Gespräche mit beiden Eltern, aber auch aufgrund eines Gesprächs mit B. und aufgrund eines Besuchs bei ihm zu Hause verfasst hat, darf zudem angenommen werden, dass B. im Rahmen seiner Fähigkeiten Gelegenheit hatte, seine Meinung dazu zu äussern, ob er beim Vater bleiben oder zur Mutter ziehen wolle. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass B. zwar nicht von der Richterin selbst, aber von einer geeigneten Fachperson zu den massgeblichen Fragen angehört worden ist und seine Anliegen damit einbringen konnte. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall klar vom Sachverhalt, wie er in BGE 121 III 331 ff, E. 3.b) zu beurteilen war. In diesem Fall hatte der Schiedsrichter die Vorbringen einer Partei versehentlich nicht beachtet und hatte seinem Entscheid daher einen falschen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Die Delegation der Anhörung an eine Fachperson kennt, wie die Vorinstanz richtig und mit zutreffender Begründung (E. 5. b), S. 11 f.) erwogen hat, auch das schweizerische Recht. Art. 314 Ziff. 1 ZGB sieht bezüglich der Kindsschutzmassnahmen im Allgemeinen und Art. 144 Abs. 2 ZGB für den Fall der Scheidung der Eltern vor, dass das Kind in geeigneter Weise durch die vormundschaftliche Behörde oder durch eine beauftragte Drittperson anzuhören ist, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Als wichtige Gründe kommen namentlich medizinische Gründe in Frage (Schwenzer, Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel, Genf, München 2000, N. 21 zu Art. 144 ZGB). Das Unmittelbarkeitsprinzip gilt nach dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgebung nicht. Es liegt im pflichtgemäss ausgeübten Ermessen des Gerichts, ob es die Anhörung durch ein delegiertes Mitglied des Gerichts vornehmen lassen oder aber an eine Drittperson delegieren will (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 23 zu Art. 144 ZGB). Wurde B. vom kanadischen Gericht nicht von der Richterin selbst, sondern von einer von ihr beauftragten Fachperson angehört, mag dieses Verfahren zwar anders gewesen sein, als dies das
11 schweizerische Vormundschaftsrecht für den Fall einer Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche vorsehen würde (vgl. Art. 374 Abs. 2 ZGB, gemäss welchem von einer Anhörung nicht abgesehen werden darf, ohne dass zu dieser Frage ein fachärztliches Gutachten eingeholt worden ist, vgl. dazu Thomas Geiser im Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, 2. Aufl., Basel 2002; N. 10 zu Art. 374 ZGB). Zum einen ging es im zu vollstreckenden Urteil nicht um die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, sondern um die Regelung der Sorgeberechtigung (Guardianship) und der tatsächlichen Sorge (Custody) durch einen Elternteil für ein mündiges Kind. Die kanadische Definition eines Kindes umfasst unbestrittenermassen auch Personen, welche das Mündigkeitsalter von 19 Jahren überschritten haben, wenn sie wegen Krankheit, Behinderung oder anderen Gründen unfähig sind, sich aus der Obhut der Eltern zu begeben. Diese Regelung ist vergleichbar mit derjenigen gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB, wonach bei einer Entmündigung mündiger Kinder in der Regel die elterliche Sorge gemäss den Art. 296 ff. ZGB an Stelle der Vormundschaft tritt. Insbesondere aber kann bei der Delegation der Anhörung einer behinderten Person an einen Psychologen für die Frage der Zuteilung der elterlichen Obhut und der elterlichen Sorge nicht von einem fundamentalen, unerträglichen Widerspruch zum schweizerischen Rechtsempfinden gesprochen werden. Wie oben erwähnt, sehen Art. 314 Ziff. 1 ZGB und Art. 144 Abs. 2 ZGB die Delegation der Anhörung im Falle minderjähriger Kinder ausdrücklich vor. Im Falle der Entmündigung von Geisteskranken und Geistesschwachen kann gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB auf eine persönliche Anhörung verzichtet werden, wenn aus einem fachärztlichen Gutachten hervorgeht, dass eine solche aus medizinischer Sicht nicht zu verantworten ist (Geiser, a.a.O.). Damit kann nicht gesagt werden, dass das kanadische Verfahren derart von der schweizerischen Regelung abweicht, dass es unserer Rechtsauffassung völlig zuwider laufen würde und deshalb nicht toleriert werden könne. B. hatte zwar keine Parteistellung und wurde nicht unmittelbar von der entscheidenden Richterin angehört. Als Betroffener hatte er aber im Rahmen eines ausführlichen Gutachtens einer Fachperson ausreichend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Mit der Vorinstanz gelangt auch der Kantonsgerichtspräsident zum Schluss, dass eine Verletzung fundamentaler Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG und damit einer Verletzung des verfahrensrechtlichen Ordre public nicht vorliegt. Andere Verweigerungsgründe, welche in Art. 27 IPRG aufgeführt sind, sind nicht ersichtlich, die Beschwerdeführerin macht denn auch einzig eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und wird abgewiesen.
12 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat.
13 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 195.--, total somit von Fr. 1’695.--, gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner ausseramtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: