Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 10.08.2004 PZ 2004 87

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. August 2004 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 04 87 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuarin Mosca —————— Im Rekurs der A., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Zarn, c/o Bardill Advokatur & Notariat, Reichsgasse 71, 7002 Chur, gegen die Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 3. Mai 2004, mitgeteilt am 5. Mai 2004, in Sachen der Gesuchstellerin und Rekurrentin gegen X., Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, 8021 Zürich, betreffend Eheschutz, hat sich ergeben:

2 A. A., geboren am 21. Juli 1978 in B. (C.) und X., geboren am 29. Januar 1977 in D. (E.), heirateten am 18. Juni 2002 in St. Moritz. Sie sind Eltern des am 5. Juli 2002 in Samedan geborenen Sohns F.. B. Am 9. Mai 2003 liess A. beim Bezirksgerichtspräsidenten Inn ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen einreichen. Sie beantragte: „1. Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigt sind, seit ca. 07.10.2002 und auf unbefristete Zeit getrennt zu leben. 2. Der Sohn F., geb. 05.07.2002, sei unter die elterliche Sorge der Mutter eventualiter unter die Obhut der Mutter zu stellen. 3. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab 10.05.2003 anzuordnen. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgegners.“ Am 2. Juni 2003 reichte X. eine Vernehmlassung ein, mit folgenden Anträgen: „1. Es sei vom Getrenntleben der Parteien Vormerk zu nehmen und festzustellen, dass diese seit dem 7. Oktober 2002 getrennt leben. 2. Der Sohn F., geb. 5.7.02, sei unter die Obhut der Mutter zu stellen. 3. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, F. an jedem zweiten und vierten Sonntag im Monat auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen. Ab dem 3. Altersjahr des Sohnes sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären, ihn an jedem zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats, an geraden Jahren an Ostern und Sylvester/Neujahr und an ungeraden Jahren an Pfingsten und Weihnachten, sowie für zwei Wochen Ferien im Jahr auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen. 4. Es sei dem gemeinsamen Sohn F. für die Dauer des Verfahrens eine Prozessbeistandschaft zu bestellen. 5. Es sei eine Erziehungsbeistandschaft anzuordnen und der/die Beistand/Beiständin zu beauftragen, für einen gehörigen Kontakt des Sohnes zu seinem Vater und die Einhaltung der Besuchsrechtsregelung zu sorgen. 6. Die Gesuchstellerin sei unter Hinweis auf Art. 170 ZGB anzuweisen, sämtliche Unterlagen über ihre finanzielle Situation, insbesondere Lohnabrechnungen, sämtliche Kontoauszüge und die letzten beiden Steuererklärungen einzureichen. 7. Es sei die Gütertrennung anzuordnen. 8. Dem Gesuchsgegner sei die unentgeltliche Prozessführung und Prozessverbeiständung unter Einsetzung des unterzeichneten Rechtsanwaltes als unentgeltlicher Prozessvertreter zu gewähren. 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

3 C. Am 24. Juli 2003 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Inn statt. Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien einen mündlichen Vergleich ab. Als in der Folge bis anfangs September 2003 kein unterzeichneter Vertrag bei der Vorinstanz eingetroffen war, wurde die neue Rechtsvertreterin von A. aufgefordert, innert einer Frist von 10 Tagen die unterzeichnete Vereinbarung einzureichen. Mit Schreiben vom 15. September 2003 reichte X. dem Bezirksgerichtspräsidenten Inn sodann folgenden - von beiden Parteien unterzeichneten - Vergleich ein: Vergleich zwischen A., vertreten durch RA lic.iur. Martina Zarn, Advokatur & Notariat Bardill, Reichsgasse 71, 7002 Chur und X., vertreten durch RA lic.iur. Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich Die Parteien schliessen folgende Vereinbarung: 1. Die Parteien stellen fest, dass sie seit dem 7. Oktober 2002 getrennt leben. 2. Der Sohn F., geb. 5. Juli 2002, soll unter die Obhut der Mutter gestellt werden. 3. Bezüglich das Besuchsrecht vereinbaren die Parteien Folgendes: a) Ein Kinderarzt, der bisher F. noch nie betreut hat, soll ein Gutachten erstellen und folgende Fragen beantworten: 1. Generelle Ausführungen zum gesundheitlichen Zustand von F.. 2. Bestehen irgendwelche Gründe wegen des gesundheitlichen Zustandes von F., die gegen die Ausübung des Besuchsrechts des Vaters sprechen? 3. Wenn nein, in welchem Umfang ist ein Besuchsrecht mit dem Kindeswohl vereinbar (Häufigkeit und Dauer)? 4. Empfiehlt der Gutachter irgendwelche begleitende Massnahmen wie z.B. ein begleitetes Besuchsrecht? b) Über einen allfälligen Erziehungsbeistand soll das Gericht nach Vorliegen des Gutachtens entscheiden. c) Die Parteien behalten sich die Stellung allfälliger weiterer Anträge und Beweisofferten nach Vorliegen des Gutachtens ausdrücklich vor. 4. In güterrechtlicher Hinsicht sei die Gütertrennung ab 10. Mai 2003 anzuordnen. 5. Die Parteien einigen sich darüber, sich bezüglich ihrer Vermögenssituation jegliche Unterlagen zuzustellen.

4 6. Die Gerichtskosten tragen die Parteien je zur Hälfte, die Anwaltskosten werden wettgeschlagen. Chur, 12.9.03. Zürich 15.9.03 (Ort und Datum) (Ort und Datum) sig. A. Zarn sig. Pablo Blöchlinger A. X. Bzw. die Bevollmächtigte bzw. der Bevollmächtigte D. Mit Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2003 wurde Dr. med. H. vom Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden damit beauftragt, ein Gutachten zu den im Vergleich der Parteien vom 12. September 2003 beziehungsweise 15. September 2003 formulierten Fragen zu erstellen. Am 15. März 2004 wurde das Gutachten der Vorinstanz zugestellt. Nachdem beide Parteien zum Gutachten Stellung nehmen konnten, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Inn mit Verfügung vom 3. Mai 2004, mitgeteilt am 5. Mai 2004: „1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 7. Oktober 2002 getrennt leben. 2. Der Sohn F., geb. 5. Juli 2002, wird unter die Obhut der Mutter gestellt. 3. a) Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn F. auf eigene Kosten zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen. b) Das Besuchsrecht des Gesuchsgegners wird für die Dauer bis Ende Juni 2005 dahingehend eingeschränkt, als er es nur im Beisein einer Drittperson ausüben darf (begleitetes Besuchsrecht). Für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts werden die dadurch entstehenden Kosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, ab 1. Mai 2004 für den Sohn F. monatlich und im voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zuzüglich allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen. 5. a) Für das Kind F. wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet: b) Der Beistand bzw. die Beiständin wird beauftragt, aa) den Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat beizustehen; bb) die Eltern in ihren gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen, dass sie später eine selbständige Besuchsrechtsregelung treffen können; cc) das in Ziff. 3 lit. a angeordnete Besuchsrecht zu überwachen, insbesondere sicherzustellen, dass es während der Dauer gemäss Ziff. 3 lit. b im Beisein einer Drittperson und anfangs so lange als notwendig auch im Beisein der Mutter ausgeübt wird; dd) unter Einbezug aller Beteiligten die Modalitäten des Besuchsrechts,

5 insbesondere den Wochentag der Ausübung, festzulegen und diese jeweils der veränderten Situation anzupassen. 6. In güterrechtlicher Hinsicht wird die Gütertrennung ab 10. Mai 2003 angeordnet. 7. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien bezüglich ihrer Vermögenssituation jegliche Unterlagen zustellen. 8. Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Inn, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.00 - Schreibgebühren von Fr. 150.00 - Barauslagen (inkl. Kosten Gutachten) von Fr. 1'550.00 - Total somit Fr. 2'700.00 gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien. 9. Es wird weiter davon Vormerk genommen, dass die Anwaltskosten wettgeschlagen werden. 10. (Rechtsmittelbelehrung) 11. (Mitteilung)“ E. Dagegen liess A. am 26. Mai 2004 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium einreichen. Sie beantragt: „1. Die Ziffern 3, 4, und 5 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 seien aufzuheben. 2. a) Es sei dem Rekursgegner kein Besuchsrecht einzuräumen. b) Es sei der Rekursgegner zu verpflichten, ab dem 01. Oktober 2002 für den Sohn F. monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. c) Es sei von der Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB abzusehen. 3. Eventualiter seien die Ziffern 3a und 5 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 zu belassen und Ziffer 3b dahingehend abzuändern, dass für die Dauer bis Ende Juni 2007 ein begleitetes Besuchsrecht des Rekursgegners angeordnet wird und dass die durch das begleitete Besuchsrecht entstehenden Kosten vollumfänglich dem Rekursgegner auferlegt werden. 4. Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten des Rekursgegners. Mit Verfügung vom 27. Mai 2004 wurde dem Rekurs gestützt auf Art. 12 Abs. 2 EGzZGB aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2004 liess X. folgendes beantragen:

6 „1. Auf Ziff. 2b des Rekurses sei nicht einzutreten, evt. sei dieser abzuweisen. 2. Im Übrigen sei der Rekurs abzuweisen. 3. Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. 4. Evt. sei für F. eine Prozessbeistandschaft anzuordnen. 5. Dem Rekursgegner sei die unentgeltliche Prozessführung und Prozessverbeiständung unter Einsatz des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu gewähren. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ F. Am 21. Juli 2004 liess A. ihren Rekurs teilweise zurückziehen. Ihre Anträge lauten neu wie folgt: „1. Die Ziffern 3a, 3b und 4 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 seien aufzuheben. 2. a) Der Rekursgegner sei zu berechtigen, den Sohn F. auf eigene Kosten zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen, wobei er zu verpflichten sei, jeweils vorgängig sämtliche Ausweisdokumente amtlich zu hinterlegen. b) Das Besuchsrecht des Rekursgegners sei für die Dauer bis Ende Juni 2007 dahingehend einzuschränken, als er es nur im Beisein einer Drittperson ausüben darf (begleitetes Besuchsrecht). Für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts seien die dadurch entstehenden Kosten vollumfänglich dem Rekursgegner aufzuerlegen. c) Es sei der Rekursgegner zu verpflichten, ab dem 01. Oktober 2002 für den Sohn F. monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. 3. Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten des Rekursgegners.“ Mit Vernehmlassung vom 2. August 2004 hielt X. an seinen Anträgen gemäss Rekursantwort vom 24. Juni 2004 fest. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 16. Juni 2004 auf eine Stellungnahme. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

7 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Die Rekursinstanz überprüft das Verfahren und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und zwar hinsichtlich der Tatsachen und Rechtsgründe. Neue Beweismittel sind im Rekursverfahren zulässig (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Die vom Rekursgegner eingelegten Urkunden - es handelt sich hierbei um einen neuen Arbeitsvertrag, die fristlose Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses und eine Lohnabrechnung - sind demnach zu den Akten zu nehmen. 2. Der Rekursgegner beantragt, eine Prozessbeistandschaft für den Sohn F. zu errichten. Er begründet diesen Antrag damit, die Rekurrentin sei nicht in der Lage, die Interessen des Kindes zu vertreten. Es gilt zu beachten, dass im Eheschutzverfahren in Bezug auf Massnahmen zugunsten unmündiger Kinder uneingeschränkt die Offizial- und die Untersuchungsmaxime gilt (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, II/1./2., Bern 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB), weshalb den Kindesinteressen von Amtes wegen Rechnung getragen wird. Aus diesem Grund erübrigt sich die Anordnung einer Prozessbeistandschaft. 3. a) Nachdem die Rekurrentin ihren Rekurs teilweise zurückgezogen hat, gilt es im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu beurteilen, ob dem Rekursgegner ein Besuchsrecht einzuräumen ist. Die Rekurrentin hat sich in der Zwischenzeit damit einverstanden erklärt, dass der Rekursgegner seinen Sohn F. zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden besuchen darf. A. knüpft die Einräumung des Besuchsrechts jedoch an die Bedingung, dass der Rekursgegner jeweils vorgängig sämtliche Ausweisdokumente hinterlegt, um der nach ihrer Meinung bestehenden Gefahr der Entführung des Kindes ins Heimatland des Rekursgegners zu begegnen. Der Rekursgegner hat sich in seiner Vernehmlassung vom 2. August 2004 damit einverstanden erklärt, seine Ausweisdokumente zur Beruhigung der Rekurrentin vorgängig bei einer geeigneten Stelle zu deponieren. Er äussert jedoch die Befürchtung, dass er allenfalls bei einer Kontrolle zur Überprüfung der Personalien in Haft genommen werden könnte, wenn er seine Ausweisdokumente nicht vorweisen kann. Diese Befürchtung ist unbegründet, zumal der Rekurrent bei einer allfälligen Kontrolle zur Überprüfung der Personalien unverzüglich klarstellen kann, wo sich seine Ausweispapiere befinden und diejenige Person, welche die Ausweisdokumente entgegennimmt, sicher bereit ist, den Erhalt der Ausweispapiere auch schriftlich zu bestätigen. Das Kantonsgerichtspräsidium erachtet es als sinnvoll, dass der Beistand, welcher das Besuchsrecht überwacht, auch für die Entgegennahme und Aufbewahrung der Ausweisdokumente während der Ausübung des Be-

8 suchsrechts zuständig ist. Ziff. 3a der angefochtenen Verfügung ist somit insofern abzuändern, als X. berechtigt ist, den Sohn F. zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen, wobei er vorgängig seine Ausweisdokumente dem Beistand oder der Beiständin zu übergeben hat. b) Die Parteien sind sich auch darüber einig, dass das Besuchsrecht vorerst in der Form eines begleiteten Besuchsrechts ausgeübt werden soll. F. hat seinen Vater seit langem nicht mehr gesehen, weshalb eine Beziehung behutsam aufgebaut werden muss. Die Vorinstanz hat angeordnet, dass das Besuchsrecht in Form des begleiteten Besuchsrechts bis Ende Juni 2005 ausgeübt werden soll. Die Rekurrentin beantragt, das Besuchsrecht des Rekursgegners sei für die Dauer bis Ende Juni 2007 dahingehend einzuschränken, als er es nur im Beisein einer Drittperson ausüben dürfe. Zur Begründung führt sie aus, es stehe fest, dass F. auch in einem Jahr noch gesundheitliche Defizite aufweisen werde, weshalb weiterhin umfangreiche Therapien nötig sein werden. Es sei dem Kind nicht zuzumuten, nebst diesem Programm sich jedes zweite Wochenende in einer fremden Umgebung aufhalten zu müssen. Zudem sei im Gutachten vom 10. März 2004 ein dreistufiges Verfahren vorgesehen, wobei bereits jetzt absehbar sei, dass die ersten beiden Stufen nicht innerhalb eines Jahres durchlaufen werden können. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es ist selbstverständlich, dass darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass F. seinen Vater kaum kennt und eine Beziehung erst aufgebaut werden muss. Darum sieht das Gutachten vom 10. März 2004 auch vor, dass zunächst die Besuche in Anwesenheit der Mutter und einer Drittperson stattfinden werden. Wenn aber der Rekursgegner in Zukunft seinen Sohn regelmässig besucht, so wird er das Vertrauen des Kindes innerhalb dieses Zeitraumes sicherlich gewinnen können. Falls sich herausstellen würde, dass sich ein unbegleitetes Besuchsrecht nach Juni 2005 negativ auf das Kindeswohl auswirken könnte, wird der in gegenseitigem Einverständnis beider Parteien einzusetzende Erziehungsbeistand dafür besorgt sein, die nötigen Schritte einzuleiten. Der Rekurs ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. c) Gemäss Ziff. 3.b der vorinstanzlichen Verfügung werden die Kosten des begleiteten Besuchsrechts den Parteien je zur Hälfte auferlegt. A. verlangt nun in ihrem Rekurs, dass die Kosten des begleiteten Besuchsrechts vollumfänglich dem Rekursgegner auferlegt werden. Sie begründet ihren Antrag damit, der Rekursgegner alleine habe aufgrund seines diesbezüglichen Antrages sowie seines Verhaltens, welches erst eine Begleitung notwendig mache, diese Kosten verursacht.

9 Zudem trage sie - selbst bei allfälligen höheren Unterhaltsleistungen für den Sohn F. - die finanzielle Hauptlast. Diese Argumentation überzeugt nicht. Sofern das begleitete Besuchsrecht nicht durch das Verhalten eines Elternteils allein verursacht ist, sollten die entstandenen Kosten durch beide Elternteile je zur Hälfte getragen werden (Schwenzer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N 28 zu Art. 273 ZGB, mit weiterem Hinweis). Aufgrund der Tatsache, dass F. noch klein ist und seinen Vater kaum mehr kennt, empfahlen die Gutachter des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes Graubünden ein begleitetes Besuchsrecht in dem Sinn, dass die Kontaktaufnahme des Vaters mit dem Kind in Anwesenheit der Mutter und im Beisein einer neutralen Drittperson stattfinden solle. Falls ein regelmässiger und positiv verlaufender Kontakt zwischen Vater und Kind entstehe, könnten die Besuche ohne Anwesenheit der Mutter stattfinden, und falls auch diese Besuche gut verlaufen würden, könne ein unbegleitetes Besuchsrecht ins Auge gefasst werden. Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, der Rekursgegner allein habe durch sein Verhalten die Notwendigkeit eines begleiteten Besuchsrechts verursacht. Dem Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes kann entnommen werden, dass der Rekursgegner gewillt ist, eine gute Beziehung zu seinem Sohn zu pflegen. Die Tatsache, dass der Rekursgegner seinen Sohn schon lange nicht mehr gesehen hat, kann nicht ihm allein zur Last gelegt werden, zumal die Rekurrentin nicht gewillt war, den Kontakt von F. zu seinem Vater zu ermöglichen. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, die Kosten des begleiteten Besuchsrechts alleine dem Rekursgegner aufzuerlegen. Vielmehr erscheint es gerechtfertigt, die Kosten des begleiteten Besuchsrechts hälftig zu teilen. Die Kosten des unbegleiteten Besuchsrechts hat der Rekursgegner alsdann selber zu tragen (Schwenzer, Basler Kommentar, a.a.O., N 20 zu Art. 273 ZGB). Der Rekurs ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. a) Die Vorinstanz hat den Rekursgegner verpflichtet, ab 1. Mai 2004 für den Sohn F. monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu zahlen. Die Rekurrentin beantragt, den Unterhaltsbeitrag für den Sohn F. auf Fr. 650.-- zuzüglich gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu erhöhen. Eventualiter sei der Betrag nach richterlichem Ermessen festzusetzen. A. beklagt sich, dass sie keinen Einblick in die finanziellen Verhältnisse des Rekursgegners habe. Aufgrund schon erfolgter Zahlungen vermute sie jedoch, der Rekursgegner sei durchaus zu höheren Zahlungen fähig.

10 b) Nach Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen; der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Dieser Unterhalt mittels Geldzahlung soll nach Art. 285 Abs. 1 ZGB den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes berücksichtigen. Die Leistungsfähigkeit ergibt sich aus der Gegenüberstellung von Bedarf (ermittelt auf Basis des betreibungsrechtlichen Existenzminimums) und Nettoeinkommen (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 285 ZGB). Zu schützen ist in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners (BGE 126 III 356; BGE 123 III 1 ff.). c) In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners gilt es im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Rekursgegner seine Arbeitsstelle gewechselt hat. Gemäss dem bei den Akten liegenden Arbeitsvertrag erzielt der Rekursgegner einen monatlichen Bruttofestlohn von Fr. 3‘300.--. Der monatliche Nettolohn beträgt rund Fr. 2'800.--. Das Existenzminimum des Rekursgegners beläuft sich auf Fr. 2'146.70 und setzt sich wie folgt zusammen: Der Grundbedarf beträgt nach den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums Fr. 1'100.--. Die Wohnungsmiete ist gemäss Mietvertrag mit Fr. 375.- - zu veranschlagen. Bei den Krankenkassenprämien sind nur die obligatorischen Beiträge gemäss KVG zu berücksichtigen, vorliegend Fr. 309.--. Hinzu kommen Versicherungsbeiträge von Fr. 8.70, unumgängliche Berufsauslagen von Fr. 104.- - und die auswärtige Verpflegung in der Höhe von Fr. 250.--. Die Steuerlast des Rentenschuldners muss bei knappen finanziellen Mitteln ausser Betracht bleiben (BGE 126 III 353 ff.). Die Gegenüberstellung von Existenzminimum (Fr. 2'146.70) und Nettoeinkommen (Fr. 2'800.--) ergibt einen Überschuss von rund Fr. 653.--. Lebt das Kind bei einem Elter, so ist sein Bedarf nur teilweise konkret bestimmbar. Als Hilfsmittel eignen sich hier statistische Durchschnittswerte für die Kosten des gebührenden Unterhalts, einschliesslich Pflege und Erziehung, eines Kindes von Eltern in der häufigsten Einkommensklasse des unteren Mittelstandes (Hegnauer, Berner Kommentar, II/2./2./1., Bern 1997, N 24 zu Art. 285 ZGB). Gemäss den Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom Amt für Jugend und Berufsbildung des Kantons Zürich (überarbeitete Fassung vom 1. Januar 2000) beträgt der Bedarf für ein Einzelkind im Alter zwischen ein und sechs Jahren Fr. 1'850.-- pro Monat, wobei für die Ernährung Fr. 285.--, für die Be-

11 kleidung Fr. 80.-- für die Unterkunft Fr. 335.--, weitere Kosten im Umfang von Fr. 490.-- und für Pflege und Erziehung Fr. 660.-- berücksichtigt wurden (vgl. Breitenschmid, Basler Kommentar, a.a.O., N 6 zu Art. 285 ZGB). Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass F. in G. lebt. G. liegt zwar ausserhalb der städtischen Agglomerationen, ist jedoch eine Tourismusdestination. Aus diesem Grund fallen nicht erheblich geringere Kosten als in städtischen Agglomerationen an. F. und seine Mutter leben zusammen mit den Eltern der Rekurrentin in einem gemieteten 6 ½ - Zimmerhaus. Der Mietzins beträgt monatlich Fr. 2'000.-- (netto). Nach Angaben der Rekurrentin bezahlt sie monatlich Fr. 1'000.-- an ihre Eltern für die Hausmiete und die Betreuung von F.. Wenn man davon ausgeht, dass die Rekurrentin einen Mietanteil von rund Fr. 600.-- bezahlt, so erscheint es angemessen, einen Anteil von 30 % des Mietzinses, somit Fr. 180.--, dem Bedarf von F. zuzurechnen (vgl. Hegnauer, Berner Kommentar, a.a.O., N 37 zu Art. 285 ZGB). Ferner kann man davon ausgehen, dass für die Ernährung von F. Fr. 285.--, für die Bekleidung Fr. 80.-- sowie weitere Kosten im Umfang von Fr. 350.-- anfallen. Sodann ist den Kosten für Pflege und Erziehung Rechnung zu tragen. In diesem Zusammenhang wesentlich ist die Tatsache, dass F. behindert ist (Cerebralparese, spastisches Hemisyndrom links). Er benötigt täglich intensive Therapie. Nebst Fachpersonen ist es die Grossmutter und die Rekurrentin, welche den Hauptanteil an dieser Arbeit leisten. Wie dem Bericht von Dr. J., leitender Arzt der Neuropädiatrie, entnommen werden kann, muss die Therapie konsequent und langfristig fortgesetzt werden. Die Kosten für Pflege und Erziehung sind dementsprechend hoch und belaufen sich mindestens auf rund Fr. 800.-- pro Monat. Insgesamt ist der Bedarf von F. somit auf rund Fr. 1'695.-- zu veranschlagen. Die Pflege und Erziehung von F. erfolgt durch die Mutter in Zusammenarbeit mit der Grossmutter. Somit leistet sie bereits einen Anteil von Fr. 800.-- am Bedarf von F.. Wie bereits ausgeführt, ergibt eine Gegenüberstellung von Existenzminimum (Fr. 2'146.70) und Nettoeinkommen (Fr. 2'800.--) des Rekursgegners einen Überschuss von rund Fr. 653.--. Auch wenn es X. in finanzieller Hinsicht sehr hart trifft, rechtfertigt es sich, ihn zu verpflichten, monatlich Fr. 650.-- nebst gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Zu höheren Leistungen kann er nicht verpflichtet werden, da in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners zu schützen ist (BGE 126 III 356; BGE 123 III 1 ff.). Die Rekurrentin, welche monatlich einen Nettolohn von Fr. 3'200.-- erzielt, wird auch in Zukunft - nebst der umfangreichen Pflege und Erziehung - auch mit finanziellen Mitteln zur Deckung des Bedarfs von F. beitragen müssen. Der Rekurs ist in diesem Punkt gutzuheissen.

12 d) Der Rekursgegner macht geltend, die Rekurrentin habe sich vor Vorinstanz dahingehend geäussert, sie verzichte auf jegliche Unterhaltszahlungen. Das Gericht sei dann aber seinem Vorschlag gefolgt und habe ihn dazu verpflichtet, einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 500.-- zu leisten. Aus diesen Gründen handle es sich beim Rechtsbegehren der Rekurrentin um eine unzulässige Klageänderung, auf welche nicht einzutreten sei. Diese Argumentation hält einer näheren Betrachtung nicht stand. Wie im Zusammenhang mit der Ehescheidung gelten im Eheschutzverfahren in Bezug auf Massnahmen zugunsten unmündiger Kinder uneingeschränkt die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, II/1./2., Bern 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB). In Bezug auf den Kindesunterhalt bedeutet dies, dass der Richter an die Parteianträge nicht gebunden ist. Der Richter kann daher einen Unterhaltsbeitrag höher als verlangt oder tiefer als angeboten festsetzen, wenn der Parteiantrag offensichtlich unangemessen ist. Massgebend hiefür ist die Rücksicht auf das Kindesinteresse, aber auch auf das Interesse des Gemeinwesens, das bei zu tiefer Bemessung des Beitrages zu hohe Sozialhilfe, bei zu hoher Bemessung zu hohe Alimentenvorschüsse zu leisten hat (Hegnauer, Berner Kommentar, a.a.O., N 109 f. zu Art. 279/280 ZGB). Somit gereicht es der Rekurrentin nicht zum Nachteil, dass sie vor Vorinstanz noch keine Unterhaltsbeiträge für ihren Sohn gefordert hat und nun bei der Rechtsmittelinstanz eine Erhöhung der von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge verlangt. e) Der Bezirksgerichtspräsident Inn verpflichtete den Rekursgegner zu Unterhaltszahlungen ab 1. Mai 2004. Die Rekurrentin wendet dagegen ein, der Ehemann sei am 7. Oktober 2002 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und sei ab diesem Zeitpunkt seinen Verpflichtungen gegenüber dem Kind nicht nachgekommen. Aus diesem Grund beantrage sie die Zahlung von Unterhalt rückwirkend ab dem 1. Oktober 2002. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können die Leistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll. Andererseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden. Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in Art. 173 ZGB, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in Art. 176 ZGB, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

13 chung gilt diese Regelung jedoch auch für den Fall des Getrenntlebens (vgl. zum Ganzen BGE 115 II 204 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass die anwaltlich vertretene Rekurrentin vor Vorinstanz gar keine Unterhaltsbeiträge gefordert hat. Es ist nun stossend, wenn A., nachdem die Vorinstanz entgegen ihrem Willen Unterhaltsbeiträge ab Mai 2004 zugesprochen hat, erst vor Kantonsgerichtspräsidium rückwirkend die Bezahlung von monatlich Fr. 650.-- fordert. Diese Vorgehensweise widerspricht dem Sinn des in Art. 173 Abs. 3 ZGB festgehaltenen Grundsatzes. Kommt hinzu, dass der Rekursgegner von der Trennung bis Juni 2004 lediglich Fr. 22.-- brutto pro Stunde inklusive 8,33% Ferienanteil verdient hat. Durchschnittlich erzielte er ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'346.30. Wie bereits ausgeführt, beläuft sich sein Existenzminimum auf Fr. 2'146.70. Diese Gegenüberstellung zeigt, dass der Rekursgegner zu diesem Zeitpunkt kaum in der Lage war, Unterhaltsbeiträge zu zahlen. Bei einem Überschuss von rund Fr. 200.-- war es ihm auch nicht möglich, Geld zu sparen. Trotzdem hat er guten Willen gezeigt und einige Zahlungen an seinen Sohn getätigt. Es ist deshalb nicht zumutbar, den Rekursgegner zu Zahlungen zu verpflichten, welche er gar nicht leisten kann. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich nicht, den Rekursgegner zu verpflichten, rückwirkend Unterhaltszahlungen zu tätigen. X. hat seine neue Arbeitsstelle im Juni 2004 angetreten, weshalb er ab diesem Zeitpunkt zu verpflichten ist, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Da der Rekursgegner kein Rechtsmittel erhoben hat, ist er zu verpflichten, für den Monat Mai 2004 Fr. 500.-zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Selbstverständlich darf dieser Entscheid aber nicht in dem Sinne verstanden werden, als der Rekursgegner bereits getätigte Zahlungen zurückfordert oder mit noch zu begleichenden Schulden verrechnet. Der Rekurs ist somit in diesem Punkt abzuweisen. 5. Ausführungen zum Antrag um aufschiebende Wirkung des Rekurses erübrigen sich. 6. a) Beide Parteien sind mit ihren Begehren nur teilweise durchgedrungen. Die Rekurrentin hat in der Frage des Unterhaltsbeitrages obsiegt, während der Rekursgegner in Bezug auf das Besuchsrecht hauptsächlich durchgedrungen ist.

14 Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Rekursverfahrens zu halbieren und die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen. b) Das Kantonsgerichtspräsidium hat mit Verfügung vom 9. Juli 2004 dem von X. gestellten Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen. Die ihm auferlegten amtlichen Kosten des Rekursverfahrens sowie die Kosten seines Rechtsbeistandes sind somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen. Die Rückforderung im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. Über die Höhe der Entschädigung seines Rechtsbeistandes wird im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO entschieden. Rechtsanwalt Blöchlinger wird ersucht, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung seine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen.

15 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs von A. wird teilweise gutgeheissen. 2. Ziff. 3a der vorinstanzlichen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert: X. ist berechtigt, den Sohn F. auf eigene Kosten zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen, wobei er vorgängig seine Ausweisdokumente dem Beistand oder der Beiständin zu übergeben hat. 3. Ziff. 4 der vorinstanzlichen Verfügung wird aufgehoben. X. wird verpflichtet, für den Monat Mai 2004 einen Unterhaltsbeitrag für den Sohn F. von Fr. 500.- - zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Ab 1. Juni 2004 wird er verpflichtet, für den Sohn F. monatlich und im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. 4. Im Übrigen wird der Rekurs, soweit er nicht als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden kann, abgewiesen. 5. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-- tragen die Parteien je zur Hälfte. Die aussergerichtlichen Kosten des Rekursverfahrens werden wettgeschlagen. 6. a) Die X. auferlegten amtlichen Kosten des Rekursverfahrens und die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung werden dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubünden bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten. c) Der Rechtsvertreter von X. wird aufgefordert, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung eine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. 7. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin:

16