Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 16.02.2004 PS 2004 2

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. Februar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: PS 04 2 Strafmandat bei Vergehen und Verbrechen gemäss Art. 46a Abs. 1 StPO Kantonsgerichtspräsidium Name : A. Vorname(n) : E. Vater : Mutter : geboren am : geboren in : Heimatort : Beruf : Wohnort : Adresse : milit. Eint. : - Vormund : - 1. E. A. ist schuldig der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB und der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 2. Dafür wird sie mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der Vollzug der Strafe wird aufgeschoben und der Verurteilten eine Probezeit von zwei Jahren auferlegt. 4. E. A. trägt die Kosten des Strafverfahrens, bestehend aus: - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 100.00 - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 650.00 - der Gebühr des Mandatsrichters von Fr. 400.00 total somit Fr. 1150.00 Dieser Gesamtbetrag ist innert 20 Tagen seit empfangener Mitteilung des Strafmandats an die Finanzverwaltung Graubünden (PC-Konto 70-187-9) zu bezahlen. Die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 5. Gegen dieses Strafmandat können die Verurteilte und der Staatsanwalt innert 10 Tagen seit seiner schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten schriftlich Einsprache erheben, worauf das ordentliche Strafverfahren (Ergänzung der Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft und Beurteilung durch das Kantonsgericht oder den Kantonsgerichtsausschuss) durchgeführt wird (Art. 46a, 174, 175 Abs. 2 StPO).

2 6. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc:

3 Begründung: 1. E. A. arbeitete vom 01. Dezember 2000 bis 21. Mai 2003 bei der Gemeinde B. als Gemeindekanzlistin. Da E. A. unter anderem für die Besorgung des Rechnungswesens zuständig war, besass sie die Einzelunterschriftsberechtigung für das von der Gemeinde B. bei der Bank C. (Bank C.) unterhaltene Konto X. sowie für das bei der Post unterhaltene Postcheck-Konto Y.. Am 05. Juli 2002 bezog E. A. vom erwähnten Bankkonto Fr. 13'500.--. Diesen Betrag verbuchte E. A. gleichentags als Kassaeingang. Von diesem Betrag legte E. A. aber nur Fr. 3'500.-- in die Kasse, Fr. 10'000.-- verwendete sie, um einer Kollegin ein persönliches Darlehen zurückzuzahlen. Im Oktober 2002 beziehungsweise Anfang des Jahres 2003 entnahm E. A. aus der Gemeindekasse weitere Beträge in der Höhe von Fr. 1'500.-und Fr. 3'000.--. Auch dieses Geld benutzte E. A. um private Schulden, unter anderem Steuerschulden, zu bezahlen. Um den per 31. Dezember 2002 resultierenden Kassasaldo von über Fr. 15'000.-- zu reduzieren, verbuchte E. A. zwischen dem 26. März und dem 10. April 2003 im Konto Kassa rückwirkend per 10. Januar 2003 eine Bankeinzahlung von Fr. 10'000.--, ohne eine diesbezügliche Einzahlung vorzunehmen. Am 20. Mai 2003 besprach die Geschäftsprüfungskommission der Gemeinde B. die Jahresrechnung 2002 mit dem Gemeindepräsidenten und der Gemeindekanzlistin. Anlässlich dieser Besprechung wurde E. A. von der GPK aufgefordert, bis 14.00 Uhr den Nachweis zu erbringen, dass der Betrag von Fr. 10'000.--, für welchen kein Einzahlungsbeleg vorhanden war, bei der Bank C. einbezahlt wurde. E. A. hob daher Fr. 3'000.-- von ihrem privaten Kontos bei der Bank D. ab. Fr. 7'000.- - löste sie mit einem Postcheck zu Lasten des Postcheckkontos der Gemeinde B. ein. Den Gesamtbetrag von Fr. 10'000.-- zahlte sie auf das Konto der Bank C. der Gemeinde B. ein. Am Abend des 20. Mai erhielt E. A. von einem Bekannten ein Darlehen über Fr. 7'000.--. Am 21. Mai 2003 zahlte sie die Fr. 7'000.-- wieder auf das Postcheckkonto der Gemeinde B. ein. Bis am 06. Juni 2003 wurde der gesamte veruntreute Betrag von E. A. an die Gemeinde B. zurückbezahlt. 2. Bereits anlässlich einer Sitzung vom 21. Mai 2003 mit Mitgliedern des Gemeindevorstandes, der GPK, des Gemeindeinspektorats und einem Mitglied der externen Revisionsstelle, legte E. A. ein umfassendes Geständnis ab. Sie verhielt sich von Beginn weg kooperativ, und wiederholte ihr Geständnis anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 03. Oktober 2003 und der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 24. November 2003.

4 3. Aufgrund dieses Untersuchungsergebnisses beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden dem Kantonsgerichtspräsidium, E. A. der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB und der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidenten zur Beurteilung von Verstössen gegen Art. 138 Ziff. 2 StGB und Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ergibt sich aus Art. 46a StPO in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 lit. a StPO und Art. 49 Abs. 1 lit. a StPO. 4. a) Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft; wer die Tat als Mitglied einer Behörde begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 138 Ziff. 2 StGB). Tatobjekt kann nur eine fremde bewegliche Sache sein, die dem Täter anvertraut wurde. Fremd ist eine Sache, die nach den Regeln des Zivilrechts im Eigentum einer anderen Person steht als derjenigen des Täters. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Sache als anvertraut, wenn der Täter sie nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse eines anderen (Treugeber) empfängt mit der Verpflichtung, sie in einem bestimmten Sinne zu verwenden, insbesondere um sie zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern (vgl. Rehberg/Schmid, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 87 ff.). Die Tathandlung besteht darin, dass sich der Täter die fremde bewegliche Sache aneignet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spricht man von Aneignung dann, wenn der Täter die fremde Sache oder ihren Wert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, um sie zu behalten, zu verbrauchen oder sie einem andern zu veräussern, bzw. dann, wenn er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben (Rehberg/Schmid, a. a. O., S. 75 f.). Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht sich auf die Veruntreuung von Objekten, die für den Täter nicht fremd sind, aber wirtschaftlich dennoch zum Vermögen eines anderen gehören. Im Gegensatz zu Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 regelt die erwähnte Bestimmung die Fälle, bei denen dem Berechtigten statt des blossen Gewahrsams das Eigentum an den Sachen eingeräumt wird (BGE 99 IV 206, 120 IV 121). Dabei ist zu beachten, dass Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 gegenüber Abs. 1 subsidiär ist, das heisst, Abs. 2 ist erst anwendbar, wenn das Tatobjekt nicht in einer fremden Sache besteht. Auch Bargeld fällt daher unter Abs. 1, wenn es zivilrechtlich nicht ins Eigentum des Täters überging (Rehberg/Schmid, a. a. O., S. 94). In subjektiver Hinsicht verlangt das Gesetz neben dem Vorsatz die Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Unter Bereicherung versteht man irgendeine wirtschaftliche Besserstellung. Es muss sich dabei also stets um einen Vermögensvorteil handeln. Unrecht-

5 mässig ist die Bereicherung, wenn ihr Empfänger auf sie keinen Rechtsanspruch besitzt (vgl. Rehberg/Schmid, a. a. O., S. 77 f.). b) E. A. war zum fraglichen Zeitpunkt Gemeindekanzlistin von B.. Somit beging sie die ihr zur Last gelegten Taten als Mitglied einer Gemeindebehörde, daher fallen diese unter den qualifizierten Tatbestand von Art. 138 Ziff. 2 StGB. Es steht im weiteren ausser Frage, dass das aus der Kasse entnommene oder für die Kasse abgehobene, aber nicht in die Kasse gelegte Geld nicht im Eigentum von E. A. stand, so dass es sich dabei um eine fremde bewegliche Sache gehandelt hat. Ebenso unzweifelhaft war die Kasse mit ihrem Inhalt, sowie das Geld auf dem von der Gemeinde B. bei der Bank C. unterhaltene Konto X. und dem Postcheck-Konto Y., E. A. anvertraut, sollte sie dieses Geld doch im Interesse der Gemeinde B. und nach deren Weisung gebrauchen und verwalten. Aus den Akten ergibt sich im weiteren kein Hinweis darauf, dass die Angeklagte in irgendeiner Weise berechtigt gewesen wäre, den genannten Betrag aus der Kasse zu entnehmen und für sich zu verwenden. Sie macht denn auch nichts Derartiges geltend. Dadurch, dass E. A. die Fr. 14'500.-- an sich nahm, erfuhr sie offensichtlich eine wirtschaftliche Besserstellung, wies ihr Vermögen nun doch mehr Aktiven auf als vorher. Schliesslich verfügte sie wie ein Eigentümer über das Geld, als sie ihre Schulden damit bezahlte, was ihre Aneignungsabsicht offenbar werden lässt. Unbestrittenermassen hatte sie im weiteren keinen Rechtsanspruch auf diesen Vermögensvorteil. c) Bezüglich der Rückzahlung der Deliktssumme stellt sich die Frage, ob der Angeklagten auch eine Bereicherungsabsicht zur Last gelegt werden kann. Die Bereicherungsabsicht wird nach allgemeiner Ansicht dann verneint, wenn der Täter dem Eigentümer rechtzeitig Ersatz leisten will und aus eigenen Mitteln leisten zu können glaubt. Dabei genügt die Möglichkeit, es mit Hilfe Dritter zu tun, nicht (BGE 118 IV 30 f.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., Bern 1995, § 13 N 34). Die Rechtzeitigkeit richtet sich dabei nach der Verpflichtung, die der Täter hat. Muss er die Sache jederzeit zur Verfügung halten, so muss er sie auch jederzeit zu ersetzen fähig und gewillt sein. Hat er die Pflicht, sie erst zu einem bestimmten Zeitpunkt zu ersetzen, so genügen die Fähigkeit und der Wille, es dann zu tun. Andernfalls entlastet ihn der Umstand, dass er sich nur vorübergehend bereichern wollte, nicht (BGE 77 IV 12 f.). Aus den Akten geht hervor, dass die Angeklagte den Inhalt der ihr anvertrauten Konten sowie der Kasse ihrem Arbeitgeber jederzeit zur Verfügung zu halten hatte, und dies wusste sie auch. Im weiteren steht fest, dass sie weder gewillt noch fähig war, die der Kasse fehlenden Fr. 14'500.-- zu ersetzen. E. A. macht zwar geltend, es sei ihr bewusst gewesen, dass ihre Tat nicht unent-

6 deckt bleiben würde und infolgedessen habe sie die Absicht gehabt, den Betrag irgendwann zurückzuzahlen. Doch das Verhalten der Angeklagten nach der Tat weist gerade in eine andere Richtung. Es ist nicht ersichtlich, worin die Ersatzbereitschaft bestehen soll, wenn die Angeklagte ihre Verfehlungen während beinahe einem Jahr zu verheimlichen suchte und erst aufgrund der Sitzung in der Gemeindekanzlei unter Befragung ein Geständnis ablegte. Sie hat denn auch die Deliktssumme der Gemeinde B. nicht sofort, sondern erst unter dem Druck der GPK teilweise zurückerstattet. Ebensowenig war sie fähig, dem Arbeitgeber das Geld jederzeit voll zu ersetzen, musste sie doch die Hilfe eines Kollegen in Anspruch nehmen, um ihrem Arbeitgeber am 20. Mai 2003 einen Teil der Deliktssumme zurückzuerstatten. E. A. war insofern weder ersatzfähig noch –willig. Damit sind die Voraussetzungen der Veruntreuung erfüllt. 5. a) Gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB werden Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft. Die Tathandlung der Falschbeurkundung nach Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB entspricht derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB (BGE 121 IV 219 f.). Die objektive Tathandlung besteht darin, dass der Täter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Falschbeurkundung ist die Errichtung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde (BGE 123 IV 19, 123 IV 64 f.). Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Bei der Falschbeurkundung geht es demnach allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u. a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 119 IV 54). b) Im vorliegenden Fall erfüllt die Gemeindebuchhaltung der Gemeinde B. diese Voraussetzungen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kan-

7 tons Graubünden (BR 175.050) sind die Gemeinden verpflichtet, über ihren gesamten Finanzhaushalt Buch zu führen und jährlich Rechnung abzulegen. Die Buchhaltung der Gemeinden wird daher analog den gesetzlichen Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR vorgenommen. Der Buchhaltung der Gemeinde B. kommt somit nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung Urkundencharakter zu. Dadurch, dass E. A. am 05. Juli 2002 einen Betrag von Fr. 13'500.-- in der Gemeindebuchhaltung als Kasseneingang mit dem Buchungstext „Bezug für Kassa“ verbuchte, aber nur Fr. 3'500.-- in die Kasse ablegte, sowie zwischen dem 26. März und 10. April 2003 im Konto Kassa rückwirkend per 10. Januar 2003 eine Bankeinzahlung von Fr. 10'000.- - mit dem Buchungstext „Kassa an Bank“ tätigte, ohne eine diesbezügliche Einzahlung vorzunehmen, hat sie den Tatbestand der Falschbeurkundung objektiv begangen. In subjektiver Hinsicht ist vorsätzliches Handeln der Angeklagten klar gegeben. Anlässlich der mündlichen Einvernahmen durch die Kantonspolizei vom 03. Oktober 2003 und den Untersuchungsrichter vom 24. November 2003 gab E. A. zu, sich der Tragweite ihres Tuns bewusst gewesen zu sein und mit Wissen und Willen falsche Tatsachen verurkundet zu haben. E. A. hat sich somit der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 6. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art. 138 Ziff. 2 StGB vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis. b) Das Verschulden von E. A. wiegt schwer. Sie hat das in sie gesetzte Vertrauen missbraucht, was bei ihrer Anstellung als Gemeindekanz-listin besonders schwer wiegt. Strafschärfend ist das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen sowie die mehrfache Tatbegehung zu werten. Weiter ist zu beachten, dass es sich beim veruntreuten Betrag nicht etwa um eine unbedeutende Summe gehandelt hat. Von einem Bagatelldelikt kann keine Rede sein. Diese Tatsachen fallen unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens für E. A. erhöhend ins Gewicht. Auf der

8 anderen Seite müssen aber auch verschiedene strafmindernde Faktoren berücksichtigt werden. Dazu gehören die Vorstrafenlosigkeit, der gute Leumund sowie das umfassende Geständnis der Angeklagten. Auch die persönlichen Verhältnisse der Angeklagten im Tatzeitpunkt sind strafmindernd zu werten. E. A. befand sich in jener Zeit in einer schwierigen Situation, die durch eine finanzielle Notlage gekennzeichnet war. Die Triebfeder ihrer Tat war nicht Gewinnsucht und Geldgier, sondern sie erhoffte sich durch ihr Handeln den auf ihr lastenden Schuldenberg abzutragen. Weiter ist der Angeklagten zugute zu halten, dass sie Einsicht und Reue zeigte. E. A. hat den Deliktsbetrag erst am 21. Mai bzw. vollständig am 11. Juni 2003, also knapp ein Jahr nach dem ersten Geldbezug, mit Hilfe eines Kollegen zurückbezahlt. Es stellt sich nun die Frage, ob der Strafmilderungsgrund von Art. 64 al. 7 StGB gegeben ist, das heisst, ob die Rückzahlung als Betätigung aufrichtiger Reue im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung betätigt aufrichtige Reue nur, wer aus eigenem Entschluss etwas tut, das als Ausdruck seines Willens anzusehen ist, geschehenes Unrecht wieder gutzumachen (BGE 73 IV 160, 107 IV 98). Als Beispiel erwähnt das Gesetz die Schadensdeckung, soweit sie dem Täter zumutbar war. Demnach kann nicht jede Schadensdeckung als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden. Vielmehr wird eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlbaren verlangt, die er freiwillig und uneigennützig, nicht nur vorübergehend und nicht nur unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringen muss. Vorliegend hat E. A. den Deliktsbetrag mit der Aufdeckung durch die GPK vom 20. Mai 2003 in relativ kurzer Zeit der Gemeinde B. zurückerstatten können. Zu diesem Zweck hat sie sich bei einem Kollegen verschuldet und bekundete damit ihren Willen, begangenes Unrecht wieder gut zu machen. Auch wenn sie im Zusammenhang mit der per 10. Januar 2003 gebuchten Bankeinzahlung von Fr. 10'000.-- vorerst wahrheitswidrig angab, dass dieser Betrag irrtümlich auf irgend ein IH-Darlehenskonto einbezahlt worden ist, gab sie noch im Verlaufe der Sitzung vom 21. Mai 2003 zu, den Betrag von Fr. 10'000.-- selber einbezahlt und die bestehende Kassadifferenz per 20. Mai 2003 verschuldet zu haben. Da sich die Angeklagte aber bereits vor diesem Geständnis zur Rückbezahlung veranlasst sah, indem sie am 20. Mai 2003 Fr. 3'000.-- von ihrem Konto abhob und der Gemeinde B. überwiesen hat sowie die am selben Abend des besagten Tages erhaltenen Fr. 7'000.-- am nächsten Tag der Gemeinde B. überwies, erscheint die Rückerstattung der Deliktssumme freiwillig und uneigennützig. Der Angeklagten ist daher der Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB zu gewähren. In Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint daher dem Kan-

9 tonsgerichtspräsidium eine Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis als dem Verschulden von E. A. angemessen und gerechtfertigt. 7. Da im vorliegenden Fall keine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten ausgesprochen wird und E. A. erstmals zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, sind die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist eine günstige Prognose bezüglich des künftigen Verhaltens von E. A. erforderlich. Vorleben und Charakter der Verurteilten müssen erwarten lassen, dass diese durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten werde. Dies ist zu bejahen, hatte doch E. A. ein geregeltes Vorleben und hat sie die Verwerflichkeit ihrer Tat eingesehen. Ferner ist aufgrund ihres Verhaltens und ihrer Gesinnung eine Besserung bezüglich der Verübung von Straftaten zu erwarten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis ist daher aufzuschieben. Die Probezeit des bedingten Strafvollzuges wird auf zwei Jahre festgesetzt. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten der Strafuntersuchung und des Gerichtsverfahrens zu Lasten von E. A. (Art. 158 Abs. 1 StPO), während der Kanton Graubünden die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges zu tragen hat (Art. 188 StPO).