Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 14.08.2024 ZK2 2023 63

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 14. August 2023 "Mit Urteil 4A_492/2024 vom 17. Dezember 2024 ist das Bundesgericht auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten." [Gegen dieses Urteil wurde Beschwerde erhoben. Der Fall ist am Bundesgericht hängig (4A_193/2026).] Referenz ZK2 23 63 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Richter-Baldassarre, Vorsitzende Bäder Federspiel und Aebli Bazzell, Aktuarin Parteien A._____ Berufungskläger vertreten durch B._____, wiedervertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler, Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf gegen C._____ AG Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Oliver Kunz und/oder Rechtsanwältin Dr. iur. Nadia Kuzniar, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich Gegenstand Schadenersatz und anderes aus Arbeitsverhältnis Anfechtungsobj. Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 25. Mai 2023, mitgeteilt am 20. Oktober 2023 (Proz. Nr. 115-2022-10)

2 / 39 Mitteilung 15. August 2024

3 / 39 Sachverhalt A. A._____, seit 1999 für die C._____ AG resp. deren Rechtsvorgängerinnen (AG D._____, E._____ AG) tätig, stürzte am 23. November 2017, beim Abstucken eines Baumes mit einer Motorsäge, zu Boden und erlitt ein schweres Polytrauma mit offenem Schädel-Hirn-Trauma und schweren Hirnverletzungen. Er ist seitdem urteilsunfähig und dauerhaft arbeitsunfähig. A._____ wirft der C._____ AG vor, für seinen Schaden verantwortlich zu sein, was diese jedoch zurückweist. B. Die nach dem Scheitern des Schlichtungsverfahrens von A._____ beim Regionalgericht Prättigau/Davos gegen die C._____ AG am 5. April 2022 eingereichte Schadenersatzklage wurde mit Entscheid vom 25. Mai 2023, nach Beschränkung des Verfahrens auf die Haftungsvoraussetzungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu seinen Lasten abgewiesen. C. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 21. November 2023 Berufung mit den folgenden Rechtsbegehren: A. Hauptbegehren 1. Das Urteil vom Regionalgericht Prättigau/Davos vom 25. Mai 2023 / 20. Oktober 2023, zugestellt am 23. Oktober 2023, sei aufzuheben und wie folgt zu entscheiden: Es sei festzustellen, dass alle Haftungsvoraussetzungen für die geltend gemachten Schadensersatz- und Genugtuungsansprüche vorliegen und die Klage sei in diesem Sinne gutzuheissen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) für das 1. und 2. instanzliche Verfahren zulasten der Berufungsbeklagten. B. Eventualbegehren 3. Das Urteil vom Regionalgericht Prättigau/Davos vom 25. Mai 2023 / 20. Oktober 2023, zugestellt am 23. Oktober 2023, sei aufzuheben und die Sache sei zurückzuweisen: a. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, in einem neuen Urteil die Haftungsvoraussetzungen (Widerrechtlichkeit / Sorgfaltspflichtverletzung) für die geltend gemachten Schadensersatz- und Genugtuungsansprüche als erfüllt anzusehen und b. die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen und gutzuheissen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) für das 1. und 2. instanzliche Verfahren zulasten der Berufungsbeklagten. Der Berufungskläger beantragte ferner als Verfahrensanträge die Einvernahme mehrerer Personen als Zeugen sowie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und die Durchführung einer Verhandlung.

4 / 39 D. Die C._____ AG (nachfolgend: Berufungsbeklagte) nahm mit Berufungsantwort vom 8. Februar 2024 Stellung und beantragte die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsklägers. E. Der Berufungskläger erhielt die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme. Ein zweiter Schriftenwechsel fand nicht statt. F. Mit Schreiben vom 3. Juli 2024 zeigte die Vorsitzende den Parteien die Besetzung der II. Zivilkammer an. G. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens (Proz. Nr. 115-2022-10) sind beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen 1. Eintreten Der Berufungskläger stellte vorinstanzlich eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage, mithin eine Forderungsklage (RG act. I.1). In der Berufung stellt er ein Feststellungsbegehren und ein Begehren auf "Gutheissung der Klage". Wird neben der Kassation die Reformation des angefochtenen Entscheids verlangt (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO), so ist grundsätzlich auch ein Antrag in der Sache zu stellen (BGer 4A_383/2013 v. 2.12.2013 E. 3.2.1 m.H. auf BGE 137 III 617). Der Hauptantrag auf Feststellung ist vorliegend insofern vertretbar, als das vorinstanzliche Verfahren auf die Haftungsvoraussetzungen beschränkt war und der Berufungskläger auch nur deren reformatorische Beurteilung verlangt und entgegen der Formulierung "Gutheissung der Klage" keinen Entscheid über den Schadenersatz und die Genugtuung fordert (act. A.1, II.A.4; act. A.2, 1.2). Auf die form- und fristgerechte Berufung ist daher, unter dem Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung, einzutreten. Bleibt es im vorliegenden Berufungsverfahren nicht bei der Abweisung der Klage, so ist – mit der Berufungsbeklagten – eine Rückweisung an die Vorinstanz angezeigt, da ein wesentlicher Teil der Klage vor Vorinstanz noch ungeprüft geblieben ist. Darauf ist in E. 9 zurückzukommen. 2. Verletzung des rechtlichen Gehörs 2.1. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung der Begründungspflicht (Teilgehalt des rechtlichen Gehörs; Art. 29 Abs. 2 BV) sowie die in der Beweisverfügung vom 6. Februar 2023 erfolgte Ablehnung der Beweisanträge. Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt, indem sie die mit erwähnter Beweisverfügung ab-

5 / 39 gelehnten, jedoch anlässlich der Hauptverhandlung wiederholten Beweisanträge im Endentscheid nicht behandelt habe. Die Begründung in der Beweisverfügung, wonach drei der beantragten Zeugen bereits im Strafverfahren ausgesagt hätten und damit ein Beweisergebnis vorliege, verfange nicht. Im Strafverfahren seien sie lediglich als Auskunftspersonen einvernommen worden, was einen geringeren Beweiswert habe als eine Zeugenaussage, da letztere unter Strafandrohung erfolge. Zudem seien diese Personen im Strafverfahren nicht zu allen haftungsrelevanten Fragen befragt worden und zwei von ihnen hätten ihre Aussage verweigert (act. A.1, II.B.5; vgl. auch Verfahrensanträge I.C.5.a). 2.2. Beweisverfügungen müssen mit Blick auf die (beschränkte) Anfechtungsmöglichkeit (Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO) grundsätzlich begründet werden (Nicolas Wuillemin, Probleme der Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO, in: ZZZ 57/2022, Titel H). Da speziell die Ablehnung eines Beweisantrags auf Zeugenbefragung jedoch in der Regel erst mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid angefochten werden kann (Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 1 zu Art. 154 ZPO), wäre eine erst mit Endentscheid erfolgende Begründung wohl auch ausreichend (vgl. "spätestens" mit Endentscheid: OGer ZH LA200021 v. 18.9.2020 E. III.7.2 m.H.a. OGer ZH NP160009 v. 30.8.2016 E. II.3.3; OGer ZH LB160009 v. 17.6.2016 E. 3.5). Umgekehrt genügt hingegen die einmalige Begründung der Ablehnung in der Beweisverfügung nicht, wenn eine Partei weiterhin am Beweisantrag festhält bzw. diesen erneuert. In diesem Fall kann nicht von einem Verzicht ausgegangen werden. Der Antrag ist im Endentscheid zu behandeln und eine erneute Ablehnung zu begründen oder zumindest auf die Begründung in der Beweisverfügung zu verweisen. Dies ergibt sich aus dem Beweisanspruch (Art. 152 ZPO), der das Gericht verpflichtet, die gehörig gestellten Anträge zu prüfen und darüber zu entscheiden, sowie aus der allgemeinen Pflicht, Entscheide zu begründen (Art. 29 Abs. 2 BV; Guyan, a.a.O., N 2 zu Art. 152 ZPO; vgl. auch BGer 4A_145/2015 v. 6.7.2015 E. 5.4.2 e contrario). 2.3. Der Berufungskläger ficht die Beweisverfügung korrekterweise unselbständig mit dem Endentscheid an (siehe E. 2.2). Er rügt die Ablehnung der Beweisanträge nicht erstmals mit der Berufung, sondern monierte dies, wie nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verlangt, bereits in einem früheren Prozessstadium, indem er mit Schreiben vom 15. Februar 2023 gegen die Beweisverfügung opponierte und die Beweisanträge in der Hauptverhandlung erneut stellte (vgl. BGer 4D_5/2015 v. 2.10.2015 E. 2.2; RG act. IV.1; RG act. VIII.1, 3; RG act. VII.1, II.B). Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz nicht davon ausgehen, die Beweis-

6 / 39 anträge würden nicht aufrechterhalten, und sie hätte sich im Endentscheid zumindest kurz mit den Anträgen auseinandersetzen müssen. Indem sie dies nicht tat, verletzte sie die Begründungspflicht bzw. das rechtliche Gehör des Berufungsklägers. 2.4. Bei Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatte (formelle Natur des rechtlichen Gehörs). Ein Verzicht auf Rückweisung und Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt, eine Rückweisung unnötige Verzögerungen verursachen würde, die betroffene Partei sich erneut äussern kann und ihr durch eine Heilung kein Rechtsnachteil entsteht (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H. und E. 2.7; vgl. Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 59 zu Art. 29 BV). 2.5. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs bestand vorliegend, wie in E. 2.3 festgestellt, in der fehlenden Begründung der (impliziten) erneuten Ablehnung der wiederholten Beweisanträge. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt in der vorliegenden Konstellation nicht besonders schwer. Angesichts der (fehlenden) konkreten Kritik des Berufungsklägers an der Begründung der Ablehnung in der Beweisverfügung (dazu E. 2.6) ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei Rückweisung zur Begründung der erneuten Ablehnung, diese gleich begründen würde wie in der Beweisverfügung. Eine Rückweisung in diesem Punkt würde daher einen formalistischen Leerlauf und eine wesentliche Verfahrensverzögerung bedeuten. Es ist daher angezeigt, dass die Berufungsinstanz, welche wie die Vorinstanz über volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen verfügt, die ohnehin auch für das Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge selbst prüft, den diesbezüglichen Entscheid begründet und damit die Verletzung des rechtlichen Gehörs heilt, sodass es zu keiner unnötigen Verfahrensverzögerung durch Rückweisung in diesem Punkt kommt. Der Berufungskläger hatte Gelegenheit, sich in der Berufungsschrift erneut zu äussern. Schliesslich beantragt er im Hauptbegehren selbst einen reformatorischen Entscheid und bloss eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz (siehe auch act. A.1, II.B.5 in fine). 2.6. Eine Heilung besteht vorliegend in der nachträglichen Prüfung dieser Beweisanträge und der Begründung des Entscheids. Der Berufungskläger gab und

7 / 39 gibt die Tatsachen, zu denen er Zeugen als Beweis offeriert, in vier, sehr allgemein gehaltenen Punkten an (z. B. "keine Instruktion, keine Kontrolle, keine Überwachung" in act. A.1, II.B.5; gar nicht mehr angegeben in RG act. VII.1; Verweis auf in der Replik aufgeführte Sachverhalte RG act. VIII.1, 3). Vorinstanzlich, im Nachgang an die ablehnende Beweisverfügung, verwies er im Schreiben vom 15. Februar 2023 auf seine Tatsachenbehauptungen/Beweisofferten aus der Replik. Mit einem Verweis oder der Wiederholung der Tatsachenbehauptungen/Beweisofferten wird die vorinstanzliche Begründung der Ablehnung der Beweisanträge nicht in Frage gestellt. Besagte Begründung lag vorliegend insbesondere darin, dass von einer erneuten Befragung der vier Personen keine neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten seien (antizipierte Beweiswürdigung). Dagegen bringt der Berufungskläger nichts vor. Er legt nicht dar, weshalb doch mehr zu erwarten gewesen wäre, mithin zu welchen konkreten Tatsachenbehauptungen die Zeugen zusätzliche Aussagen hätten machen können, sodass sich die Überzeugung des Gerichts geändert hätte. Es genügt nicht, zu bemängeln, die Zeugen seien im Strafverfahren nicht zu "allen haftungsrelevanten Fragen" befragt worden, ohne konkreter auszuführen, welche diese denn wären. Dies hätte er tun müssen, ungeachtet der Tatsache, dass zwei der im Strafverfahren einvernommenen Personen ihre Aussage verweigerten. Das Argument des Berufungsklägers, wonach die im Strafverfahren getätigten Aussagen mangels Strafandrohung einen geringeren Beweiswert aufweisen würden, überzeugt für sich alleine ebenfalls nicht. Es ist notorisch, dass sich Personen von dieser Strafandrohung äusserst unterschiedlich beeindrucken lassen. Ausserdem geht nicht per se eine gesteigerte Glaubwürdigkeit mit der Strafandrohung einher, sondern das Gericht bewertet beide Arten von Aussagen frei (Art. 157 ZPO; KGer GR SK1 21 58 v. 4.5.2023 E. 2.3.1.1). Vor diesem Hintergrund ist auf die vorinstanzlich und im Berufungsverfahren wiederholten Beweisanträge mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten. 3. Prozess- und materiell-rechtliche sowie tatsächliche Ausgangslage 3.1. Keine Bindung an Erkenntnisse aus dem Strafverfahren Die Staatsanwaltschaft leitete im vorliegenden Fall eine Strafuntersuchung gegen die Berufungsbeklagte ein. Die Beschwerde gegen die kantonsgerichtliche Bestätigung der zweiten Einstellung dieser Strafuntersuchung ist beim Bundesgericht hängig. Die Akten der Staatsanwaltschaft wurden vorinstanzlich (in Kopie) beigezogen und liegen auch dem Kantonsgericht vor. Das Gericht ist an die Erkenntnisse aus dem Strafverfahren nicht gebunden (zur fehlenden Bindungswirkung siehe act. B.1, E. 2.2 mit Hinweisen).

8 / 39 3.2. Anwendbare Verfahrensmaximen Vorliegend gilt die Dispositionsmaxime, d.h. das Gericht ist an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden. Mit Blick auf die Tatsachenebene gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Unstrittige Tatsachen sind dem Entscheid zugrunde zu legen, strittige hat diejenige Partei zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Von diesen Tatsachen muss das Gericht vollständig überzeugt sein und darf keine vernünftigen Zweifel an ihnen haben, mit anderen Worten gilt grundsätzlich das Regelbeweismass. Der Kausalzusammenhang muss nach ständiger Rechtsprechung bloss überwiegend wahrscheinlich sein. Dies ist der Fall, wenn für die Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen derart gewichtige Gründe sprechen, dass ein anderes tatsächliches Geschehen zwar möglich ist, jedoch vernünftigerweise nicht in Betracht kommt (BGE 132 III 715; 128 III 271; 107 II 269). 3.3. Unstrittiger Sachverhalt und Anspruchsgrundlagen 3.3.1. Vorliegend geht es um einen schweren Arbeitsunfall, der sich am 23. November 2017 um etwa 14:55 Uhr in F._____, ereignete. Der Berufungskläger war zusammen mit seinem Kollegen G._____ damit beschäftigt, freileitungsnahe Bäume in Stücken abzutragen. Dieser Einsatz erfolgte auf Ersuchen des Revierförsters H._____ und in Übereinkunft mit dem Vorgesetzten des Berufungsklägers, I._____. Der Berufungskläger kletterte mit Steigausrüstung einen Baum hoch, um diesen mit einer Motorsäge abzustucken. Sein Arbeitskollege, G._____, arbeitete zu diesem Zeitpunkt ebenfalls auf einem etwa fünf Meter entfernten Baum. Während dieser Arbeit durchtrennte der Berufungskläger sein Halteseil auf einer Höhe von 8 bis 10 Metern und stürzte in die Tiefe, wobei er sich schwere Verletzungen (schweres Polytrauma mit offenem Schädel-Hirn-Trauma und tiefgreifende Hirnverletzungen) zuzog. G._____ hörte den Schrei des Berufungsklägers und rief umgehend drei Forstarbeiter zur Unterstützung und alarmierte die Rega. Seit dem Unfall ist der Berufungskläger dauerhaft urteilsunfähig und befindet sich in Heimpflege (RG act. II.17; RG act. VIII.6.2.8, Frage 2; act. A.1, II.D.8; vgl. act. B.1, A. und E. 3). 3.3.2. Der Berufungskläger wirft seiner Arbeitgeberin, der Berufungsbeklagten, vor, nicht die erforderlichen und geeigneten Massnahmen zum Schutz seiner Gesundheit getroffen und dadurch Fürsorgepflichten verletzt zu haben, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben. Insbesondere beanstandet er den fehlenden

9 / 39 Durchtrennungsschutz des Sicherungsseils, seinen Arbeitseinsatz trotz ungenügender Ausbildung hierfür, die fehlende Überwachung der Einhaltung von Sicherheitsregeln und die fehlende Instruktion diesbezüglich. Für den kausal aus diesen Vertragsverletzungen folgenden Schaden möchte der Berufungskläger die Berufungsbeklagte gestützt Art. 97 in Verbindung mit Art. 328 Abs. 2 OR haftbar machen. Er beruft sich ferner auf Art. 82 UVG, Art. 6 Abs. 1 ArG (SR 822.11), Art. 7 VUV (SR 832.30), die Regeln der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA; insbesondere SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen", Ausgabe: August 2013; RG act. II.36) und die Regeln der eidgenössischen Koordinationskommission für Arbeitssicherheit (EKAS; insbesondere: EKAS-Richtlinie Nr. 2134 "Waldarbeiten", Ausgabe: Januar 1991; RG act. III.13; act. A.1). 3.4. Beweislastverteilung und Beweismass Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für den Schaden und die Vertragsverletzung, vorliegend der geltend gemachten Fürsorgepflichtverletzungen, sowie für den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den beiden. Das Verschulden wird vermutet. Dem Arbeitgeber steht der Gegenbeweis des fehlenden Verschuldens offen (Exkulpationsbeweis). Mit dem Nachweis des Verstosses gegen die vertraglich geschuldete und nach Berufsstandard gebotene Sorgfalt (Beweisthema Vertragsverletzung) ist auch bewiesen, dass der Arbeitgeber die von einem durchschnittlichen Schuldner in dieser Situation zu erwartende Sorgfalt (objektivierter Fahrlässigkeitsbegriff; Beweisthema des Verschuldens) nicht aufgewendet hat. Es bleibt daher praktisch kein Raum für eine Exkulpation (Wolfgang Wiegand, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 43 zu Art. 97 OR). Der Arbeitgeber kann jedoch ein Selbst- oder Mitverschulden des Arbeitnehmers nachweisen, wobei dies, je nach Schwere, beim Kausalzusammenhang oder bei der Bemessung des Schadenersatzes zu berücksichtigen ist. Schweres Selbstverschulden unterbricht die Kausalität, leichtes Verschulden resp. Mitverschulden reduziert den zuzusprechenden Schadenersatz (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 OR). Die Kausalität unterbrechendes Selbstverschulden kann beispielsweise gegeben sein, wenn die Gefahren offensichtlich sind und der Arbeitnehmer gut ausgebildet und erfahren ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 16 zu Art. 328 OR). Der dargelegte Prüfungsaufbau bzw. die Beweislastverteilung sind vor Augen zu halten. Insbesondere darf ein allfälliges Selbst- oder Mitverschulden des Arbeitnehmers nicht bereits im Rahmen der Prüfung der Vertragsverletzung berücksichtigt werden, auch wenn die Anforderungen an die Schutzpflicht des Arbeitgebers unter

10 / 39 anderem je nach Fachkundigkeit des Arbeitnehmers variieren (vgl. hierzu Berücksichtigung des fehlenden Jugendalters etc. beim Kausalzusammenhang/schweren Selbstverschulden in BGE 60 II 112 E. 3). 3.5. Rechtsgrundlagen 3.5.1. Die Vorinstanz schritt bei ihrer Prüfung der Vertragsverletzung an verschiedener Stelle sofort zur Subsumtion, ohne vorab klarzustellen, worunter sie die Tatsachen subsumierte, mithin an welchen konkreten Schutzpflichten sie das Verhalten des Arbeitgebers mass. Dies muss sie im Lichte der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) und angesichts der Anwendung des Rechts von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) jedoch tun, auch wenn die Parteien hierzu keine rechtlichen Ausführungen machen (die Parteien sind hierzu nicht verpflichtet: Art. 221 Abs. 3 ZPO). Es ist am Gericht, das anzuwendende Recht zunächst festzustellen (und dann mittels Subsumtion auf den Sachverhalt anzuwenden; Myriam A. Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 2 zu Art. 57 ZPO). 3.5.2. Wie erwähnt macht der Berufungskläger Haftungsansprüche aus Arbeitsvertrag geltend. Werden die zu ergreifenden Schutzmassnahmen bzw. Unterlassungs- oder Handlungspflichten des Arbeitgebers weder im Vertrag noch durch gesetzliche Bestimmung dem Inhalt nach näher bestimmt, muss das Gericht diese nach Treu und Glauben, den Normen und Richtlinien (seien dies Merkblätter, Factsheets, Checklisten oder andere Publikationen) der für Arbeitssicherheit zuständigen Durchführungsorgane (SUVA, Arbeitsinspektorate, EKAS) und der Fachorganisationen konkretisieren und in der Entscheidbegründung festhalten (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 1 f. zu Art. 328 OR). Dies wird im Folgenden in allgemeiner Weise sowie jeweils bezogen auf die geltend gemachten Fürsorgepflichten im Einzelnen, soweit nötig (im Vergleich zur Vorinstanz [vgl. soeben vorstehend E. 3.5.1]), nachgeholt. Es handelt sich hierbei nicht um eine neue bzw. andere Anspruchsgrundlage, sondern bloss um die Konkretisierung der von den Parteien angerufenen und von der Vorinstanz geprüften Verletzung von Art. 97 i.V.m. Art. 328 OR sowie den erwähnten parallelen Bestimmungen in anderen Erlassen (siehe E. 3.3.2). Entsprechend ist es nicht angezeigt, vom Grundsatz, wonach die Parteien zur rechtlichen Würdigung nicht besonders anzuhören sind, eine Ausnahme zu machen (BGer 4A_402/2023 v. 26.2.2024 E. 4.5.2 mit Hinweisen).

11 / 39 3.5.3. Es wird im Folgenden von den im Unfallzeitpunkt gültigen Normen und Richtlinien ausgegangen, jeweils unter Angabe der Fassung bzw. Ausgabe. Richtlinien der SUVA sind online auf www.suva.ch unter der Rubrik Downloads abrufbar. 3.6. Inhalt und Mass der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers; Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers 3.6.1. Aus dem Arbeitsverhältnis fliesst eine allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Diese beinhaltet gemäss dem zugunsten des Arbeitnehmers zwingenden Art. 328 OR u. a. die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten, mithin Eingriffe zu unterlassen (Unterlassungspflicht), und sie zu schützen, mithin entsprechende Massnahmen zu ergreifen (Handlungspflicht). Erforderlich sind die nach Erfahrung (der entsprechenden Branche) notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den gegebenen Verhältnissen (des Betriebs) und dem konkreten Arbeitsverhältnis angemessenen Massnahmen (Art. 82 UVG; Art. 6 ArG jeweils i.V.m. Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 328 Abs. 2 OR). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über ungewöhnliche Gefährdungen, die sich aus der Natur der Arbeit ergeben und die dem Arbeitnehmer nicht bekannt sind, sowie über die zu treffenden Massnahmen zur Risikovermeidung zu informieren und sicherzustellen, dass diese Massnahmen gewissenhaft angewendet werden. Der Arbeitgeber muss auch Schutzvorkehrungen für den Fall treffen, dass sich der Arbeitnehmer unaufmerksam verhält, solange das Verhalten nicht unvorhersehbar ist oder auf ein schweres Verschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen wäre. Das Gefährdungspotential bzw. der Schutzbedarf ist dabei dem Sicherheitsaufwand bzw. berechtigten Arbeitgeberinteressen gegenüber zu stellen (BGer 4A_611/2019 v. 17.2.2020 E. 3.3.4; Frank Emmel, in: Hochstrasser/Huber-Purtschert/Maissen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Einzelne Vertragsverhältnisse, Art. 184-529 OR und Innominatverträge, 4. Aufl., Zürich 2023, N 3 zu Art. 328 OR). 3.6.2. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge gilt eine erhöhte Schutzpflicht insbesondere bei Jugendlichen, Lernenden, unerfahrenen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmern mit verminderten geistigen Fähigkeiten (BGE 95 II 132 E. 3 ["un tel travail, exécuté par deux jeunes femmes"]; 72 II 45 E. 2 [14-jähriger Arbeitnehmer]; 60 II 112 E. 3 [Jugendlichkeit des Arbeitnehmers]; 56 II 278 E. 1 [16jähriger Arbeitnehmer]; 57 II 165 E. 2 [18-jährige Lehrtochter]). Die Lehre hat daraus den Umkehrschluss gezogen, dass bei erwachsenen, voll ausgebildeten, erfahrenen, fachkundigen oder fachlich weisungsfreien Arbeitnehmern die Anforderungen an die Schutzpflicht vermindert sind (Adrian Staehelin, in: Gauch/Schmid

12 / 39 [Hrsg.], Der Arbeitsvertrag, Art. 319-330a OR, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2006, N 21 zu Art. 328 OR; Michel Pellascio, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2023, N 12 zu Art. 328 OR; Boris Etter/Johannes Sokoll, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, Zürich 2021, N 12 zu Art. 328 OR). Auch wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Erfahrung und Fachkundigkeit in einem gefahrgeneigten Beruf und der Übernahme erhöhter Eigenverantwortung fachlich weisungsfrei ist, sind Überwachungspflichten des Arbeitgebers nicht völlig ausgeschlossen (Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, Bern 2010, N 18 zu Art. 328 OR). Verhaltensanweisungen, insbesondere Sicherheitsanweisungen, wie gesundheits- oder feuerpolizeiliche Massregeln, sind auch an fachlich weisungsfreie Arbeitnehmer zu richten (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 25-28 zu Art. 321d OR). Der Umfang und Inhalt der Schutzpflichten misst sich u. a. am Grad der Erfahrung und Fachkundigkeit des Arbeitnehmers; die Qualifikation als fachlich weisungsfreier Arbeitnehmer ist jedoch kein Kippschalter, der Schutzpflichten des Arbeitgebers entfallen lässt (vgl. hinsichtlich Schutzpflicht der Überwachung/Kontrolle: BGer 6B_1334/2019 v. 27.3.2020 E. 2.5.2 mit Verweis auf BGer 6B_343/2012 v. 8.1.2013 E. 6.2). Auf den Massstab der Sorgfaltspflicht resp. die Frage der Weisungsfreiheit/-gebundenheit des Berufungsklägers als Arbeitnehmer wird mit Blick auf die geltend gemachten Verletzungen der Überwachungs- und Instruktionspflicht der Berufungsbeklagten näher einzugehen sein (E. 6 ff.). 3.6.3. Nachstehend ist zunächst in E. 4 die geltend gemachte Fürsorgepflichtverletzung des Bereitstellens eines Sicherungsseils ohne Durchtrennungsschutz ("mangelhaftes Material", act. A.1, II.D.10) und in E. 5 die Zulässigkeit des Arbeitseinsatzes trotz mangelnder Ausbildung (act. A.1, II.D. 11) zu behandeln. Nach soeben erwähnter Definition des Massstabs der Sorgfaltspflicht in E. 6 ist in E. 7 die Fürsorgepflichtverletzung durch fehlende Überwachung von Sicherheitsregeln sowie durch die Missachtung von Sicherheitsbestimmungen, insbesondere betreffend Bodenpersonal, zu prüfen (act. A.1, II.D.13 f.). Schliesslich sind in E. 8 die die Instruktion betreffenden Fürsorgepflichtverletzungen (fehlende Instruktion zur Pflicht der Verwendung der Doppelseilsicherung und zum fehlenden Durchtrennungsschutz eines Stahlkernseiles sowie fehlende Instruktion vor Arbeitseinsatz; act. A.1, II.D.15 f.) zusammengefasst abzuhandeln. 4. Fehlender Durchtrennungsschutz 4.1. Die Vorinstanz verneinte eine Fürsorgepflichtverletzung im Zusammenhang mit dem zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterial. Dieses habe sich in einwand-

13 / 39 freiem Zustand befunden und den gesetzlichen Vorgaben, den öffentlichrechtlichen Arbeitsschutzvorschriften sowie den SUVA-Richtlinien entsprochen. Die Vorinstanz stützte sich hierbei einerseits auf das Gutachten der eidgenössischen Material- und Forschungsanstalt (nachfolgend: EMPA), in dem festgestellt wird, dass die Zug-Bruchlast des Halteseils die Anforderungen des SN EN 354 übertreffe, und andererseits auf die Bestätigung der SUVA, wonach das verwendete Halteseil den Vorgaben der SUVA entspreche. Die Vorinstanz schloss, der "Durchtrennungsschutz" gemäss SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" (Ausgabe: August 2013; RG act. II.36) sei nicht so zu verstehen, dass das Seil nicht durchtrennt werden könne; es müsse bloss einen gewissen Schutz vor Durchtrennung bieten, beispielsweise beim Einklemmen des Seils oder bei Reibung des Seils an einer scharfen Kante (act. B.1, E. 6.2.1). 4.2. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe den im SUVA-Factsheet verlangten Durchtrennungsschutz (RG act. II.36) willkürlich auf den erwähnten, wesentlich ungefährlicheren Sachverhalt minimiert, obwohl der Wortlaut des Factsheets unmissverständlich einen Schutz vor Durchtrennung mit Motorsäge verlange. Ferner habe sie die Ausführung der EMPA im Gutachten (Gutachten v. 15.8.2018, Ziff. 4.1.1, RG act. II.40), wonach die SN EN 354 keine Anforderung betreffend Schnittfestigkeit des Halteseiles stelle, unberücksichtigt gelassen. Die Vorinstanz habe zudem die subjektive Sicht des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers nicht berücksichtigt, obwohl diese neben den Normanforderungen ebenfalls zur Beurteilung der Sicherheit eines Arbeitsgeräts heranzuziehen seien (act. A.1, II.D.10). 4.3. Die Berufungsbeklagte wendet ein, das SUVA-Factsheet sei korrekt ausgelegt worden und verlange bloss einen gewissen Schutz, da ein vollständiger Schutz nicht erreichbar sei. Entsprechend fordere auch Art. 5 Abs. 1 VUV – auf welchen das Factsheet verweise – bloss eine zumutbare und wirksame Schutzausrüstung, was vorliegend einem angemessenen Durchtrennungsschutz entspreche. Die in SN EN 354 geforderte Mindestbruchlast des Seils hänge laut EMPA mit der Schnittfestigkeit zusammen, womit diese Norm zumindest indirekte Anforderungen an die Schnittfestigkeit enthalte. Die subjektive Sicht des Arbeitnehmers sei zur Beurteilung der Sicherheit von Arbeitsmaterial nicht von Bedeutung, da ein objektiver Massstab gelte. Ausserdem sei dem Berufungskläger bewusst gewesen, dass das Seil mit einer Motorsäge durchtrennbar gewesen sei (act. A.2, 2.1). 4.4. Der Arbeitgeber muss geeignete und mit den erforderlichen Schutzvorrichtungen versehene Maschinen und Geräte zur Verfügung stellen (Port-

14 / 39 mann/Rudolph, a.a.O., N 10 zu Art. 328 OR; Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 17 zu Art. 328 OR). Dazu gehört auch eine persönliche Schutzausrüstung, wie beispielsweise Schutzgeräte gegen Absturz, wenn Unfallgefahren durch technische oder organisatorische Massnahmen nicht vollständig ausgeschlossen werden können (Art. 5 Abs. 1 VUV). Sind gleichzeitig mehrere persönliche Schutzausrüstungen notwendig, so müssen diese aufeinander abgestimmt werden und dürfen in ihrer Wirksamkeit nicht beeinträchtigt sein (Art. 5 Abs. 2 VUV). Das SUVA- Factsheet Nr. 33701.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" enthält Vorgaben zur Sicherheitsausrüstung. Für Arbeiten mit Kettensägen oder elektrischen Baumscheren schreibt es ein Sicherungsseil mit Durchtrennschutz vor. Es verweist auf SN EN 1891 "Kernmantelseile mit geringer Dehnung" und SN EN 354 "Verbindungsmittel". Der Inhalt des Durchtrennungsschutzes wird im SUVA-Factsheet Nr. 44002.d "Sicherheit durch Anseilen" (Ausgabe Oktober 2011) dahingehend konkretisiert, dass bei Ausführung von Schneidearbeiten ein Halteseil aus Stahldraht oder mit Stahldrahteinlage erforderlich ist (S. 6 des erwähnten SUVA-Factsheets: "Werden von einem solchen Arbeitsplatz aus [Besteigen von Masten (Freileitungsbau) und Bäumen] Schweiss- oder Schneidearbeiten ausgeführt, so sind Halteseile aus Stahldraht oder mit Stahldrahteinlage zu verwenden."). Die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 (Ausgabe 1991, Waldarbeiten) verlangt in Ziff. 4.4.5 für das Besteigen von Bäumen und Arbeiten in Baumkronen die Verwendung von Stahlseilen oder Kunststoffseilen mit Stahlseele. Mit Bezug auf das Verständnis einer Branchenorganisation wird auf E. 4.7 verwiesen. In Deutschland passte die Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (SVLFG), die analoge Vorschrift in VSG 4.2 "Gartenbau, Obstbau und Parkanlagen" aufgrund von Rückmeldungen aus der Praxis im Wortlaut an, und ersetzte Halteseil mit Durchtrennschutz durch Halteseil mit durchtrennhemmender Wirkung, um das Gefährdungspotential der Seildurchtrennung anzudeuten (Anhang 1 [SKT] zu VSG 4.2 Ziff. 9 [Fassung: Mai 2017]: "Beim Einsatz von geeigneten motorisch angetriebenen Baumpflegegeräten muss mindestens ein Seil mit Durchtrennschutz (z. B. Stahleinlage DIN EN 354) verwendet werden."; neue Fassung in Ziff. 8: "Beim Einsatz von geeigneten motorisch angetriebenen Baumpflegegeräten muss mindestens ein Seil mit durchtrennhemmender Wirkung (z. B. Kurzsicherung nach DIN EN 358 mit Stahleinlage) verwendet werden."). Dies kann zur Auslegung herangezogen werden, da die im SUVA-Factsheet erwähnten SN EN-Normen (SN steht für Schweiz) in Europa und der Schweiz denselben Norminhalt aufweisen (siehe https://www.snv.ch/de/faq.html#frage-20 [zuletzt besucht am 22.7.2024] sowie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen vom 1. Juni 2002 [SR 0.946.526.81]).

15 / 39 4.5. Dem Wortlaut des erwähnten SUVA-Factsheets Nr. 33701.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" nach bezieht sich der Durchtrennschutz auf eine Durchtrennung mittels Kettensäge (oder elektrische Baumschere) und nicht auf eine anderweitige Durchtrennung (Einklemmen, Reibung an scharfer Kante). Eine solche ist nicht per se wahrscheinlicher, nur weil eine Kettensäge oder elektrische Baumschere zum Einsatz kommen, und ist offensichtlich nicht das, was hier den Einsatz eines Durchtrennungsschutzes rechtfertigt. Insofern ist dem Berufungskläger zuzustimmen, dass der Wortlaut des SUVA-Factsheets Nr. 33701.d, isoliert betrachtet, seine Auslegung stützt. 4.6. Wie und wieweit das Seil gegen Durchtrennung mittels Kettensäge geschützt sein muss bzw. ob ein absoluter Schutz (Undurchtrennbarkeit) erforderlich ist, ergibt sich aus dem SUVA-Factsheet Nr. 33701.d alleine nicht. Die SUVA erklärte auf die staatsanwaltschaftliche Frage, "[i]nwiefern handelt es sich beim Halteseil der Marke J._____ gemäss beiliegenden technischen Typenangaben (Flexlinie Halteseil mit Stahlkern) um ein Seil mit "Durchtrennungsschutz" im Sinne des SUVA-Factsheets Nr. 33701.d", wie folgt: "Das Halteseil entspricht den Vorgaben des SUVA-Factsheets Nr. 33071.d" (RG act. III.3). Die Staatsanwaltschaft hatte die SUVA zuvor darüber aufgeklärt, dass das Halteseil wohl mit der Kettensäge durchtrennt worden war (RG act. VIII.6.1.2.48). Die SUVA erteilte ihre Auskunft somit in Kenntnis der (höchstwahrscheinlichen) Durchtrennung des Halteseils. Es ist daher vertretbar zu schliessen, die SUVA resp. ihr Factsheet erfordere keinen absoluten Durchtrennungsschutz bzw. der geforderte Durchtrennungsschutz sei nicht mit Undurchtrennbarkeit gleichzusetzen. 4.7. Die Kursunterlagen der K._____ (RG act. VIII.6.1.2.29), die Videoaufzeichnung des Kurses "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" (RG act. II.66) und die Aussagen ihres Geschäftsführers und Kursleiters L._____ (RG act. VIII.6.2.2.71, Frage 2) konkretisieren als Angaben einer Fachorganisation den nach Erfahrung der Branche (Art. 328 Abs. 2 OR) erforderlichen Umfang der Schutzanforderungen an ein Halteseil übereinstimmend mit der vorinstanzlichen Auslegung des SUVA- Factsheets. L._____ sagte aus, es sei bekannt, dass Stahlkernsicherungsseile keinen Durchtrennungsschutz bieten (RG act. VIII.6.2.2.71, Frage 6). In den Kursunterlagen wird ausgeführt, der Einsatz des Halteseiles mit Stahleinlage solle ein unbeabsichtigtes Durchtrennen des Seiles verhindern. Wichtig sei jedoch, dass die Stahleinlage keinen vollkommenen Durchtrennungsschutz biete. In der vom Berufungskläger in den Prozess eingeführten Filmaufzeichnung sieht man schliesslich, wie ein zwischen zwei Bäumen gespanntes Seil nach zweimaligem Aufsetzen der Kettensäge beim dritten Mal durchtrennt wird. Dem Berufungskläger

16 / 39 zufolge handelt es sich bei der Filmaufzeichnung um die praktische Demonstration im Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT". Damit sei den Kursteilnehmern vermittelt worden, dass das Seil mit Stahlkern nicht ohne weiteres durchtrennbar bzw. schnittfest sei (RG act. I.3, II.B.4). Der Inhalt der Demonstration sowie ihr vom Kursleiter angegebener und vom Berufungskläger behaupteter Zweck sprechen dafür, dass auch nach Ansicht der K._____, einer Vertreterin der Branche, ein Stahlkernsicherungsseil keinen absoluten Durchtrennungsschutz bieten muss. Diese Ansicht vertritt der Kursleiter L._____ auch explizit, indem er erklärte, "[i]n unseren Kursen ist namentlich wichtig, den Teilnehmenden aufzuzeigen, dass die Stahlkernsicherung keinen Durchtrennschutz hat. Aktuell gibt es keine Norm, die das verlangt." (RG act. VIII.6.2.2.71, Frage 14 [Hervorhebung durch das Gericht]). 4.8. Schliesslich behauptet der Berufungskläger nicht, dass es ein technisch mögliches bzw. für die fragliche Arbeit verwendbares Halteseil gäbe, das sich von einer Motorsäge nicht durchtrennen liesse. Technisch nicht mögliche Sicherheitsvorkehrungen können dem Arbeitgeber nicht vorgehalten werden, unabhängig der Formulierung im SUVA-Factsheet. 4.9. Angesichts der weiteren SUVA und EKAS-Richtlinien, der Auskunft der SUVA, der Angaben der erwähnten Fachorganisation sowie der fehlenden Behauptung, ein absoluter Durchtrennungsschutz sei möglich und einsetzbar, legte die Vorinstanz das SUVA-Factsheet korrekt aus bzw. ermittelte den von Art. 328 OR geforderten Schutzstandard im Ergebnis richtig; dieser ist im Gegensatz zum SUVA-Factsheet und seinem Wortlaut letztlich auch massgebend. 4.10. Die Rüge, die Vorinstanz habe übergangen, dass SN EN 354 keine Anforderungen betreffend Schnittfestigkeit des Halteseils enthalte, stellt die dahingehende gutachterliche Erklärung verkürzt dar. Das EMPA ergänzte nämlich, die von SN EN 354 vorgeschriebene Mindestbruchlast des Halteseils hänge mit der Schnittfestigkeit zusammen, da die Bruchlast zur Drahtfestigkeit und diese wiederum zum Schnittwiderstand bzw. der Schnittfestigkeit proportional sei (RG act. II. 40). Das vorinstanzliche Abstützen auf den folgenden Befund, wonach das in Frage stehende Seil dieser Norm und damit den indirekten Anforderungen an die Schnittfestigkeit genüge, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. 4.11. Schliesslich ist die Vorinstanz an dieser Stelle zu Recht nicht auf die subjektive Sicht des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers eingegangen. Wie die Berufungsbeklagte bemerkt, gilt bezüglich der sicheren Beschaffenheit des Arbeitsmaterials ein objektiver Massstab. Das Arbeitsmaterial wird nicht mangelhaft, weil

17 / 39 der Arbeitnehmer es für sicherer hält, als es effektiv ist. Diese Frage, genauso wie das Verständnis des Arbeitgebers, ist vielmehr bei der Ausbildung und Instruktion des Arbeitnehmers einzuordnen. Keine der Rügen vermag somit die vorinstanzliche Feststellung der fehlenden Fürsorgepflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Seil in Frage zu stellen. 5. Unzulässiger Arbeitseinsatz mangels genügender Ausbildung 5.1. Die Vorinstanz hielt fest, der Berufungskläger verfüge aufgrund des im Jahr 2006 absolvierten fünftägigen Motorsägekurses über eine Ausbildung im Umgang mit der Motorsäge (RG act. III.2; RG act. VIII.6.1.2.35). Sie verweist auf zwei weitere vom Berufungskläger absolvierte Kurse: den Kurs "Arbeit am hängenden Seil Level 2" im Jahr 2014 sowie den Auffrischungskurs "Höhenarbeiter Level 2" im Jahr 2016 (RG act. VIII.6.1.2.30). Der Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" vom 15./16. Mai 2017, in welchem gemäss Unfallrapport der SUVA vom 4. Dezember 2017 "genau die unfallkausale Tätigkeit beübt" worden sei (RG act. II.17), decke sodann alle Anforderungen der SUVA an die notwendige Ausbildung ab (RG act. III.3). Die SUVA selbst habe bestätigt, dass der Berufungskläger für die unfallrelevante Tätigkeit genügend ausgebildet gewesen sei (RG act. III.3; act. B.1, 6.2.1.2). 5.2. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe fälschlicherweise die von ihm absolvierten Ausbildungskurse als mit dem SUVA-Factsheet konform erachtet und den wahren Wortlaut der Bestätigungen übergangen. Bis auf den Kurs vom 15./16. März 2017 habe keiner der Kurse das Beklettern von Bäumen und Abstucken mit Motorsäge beinhaltet und eine mehrtägige Ausbildung in der Seiltechnik und eine zusätzliche Ausbildung zum Arbeiten mit Kettensäge seien nicht belegt. Die Vorinstanz schliesse allein aufgrund der Dauer des fünftägigen Motorsägekurses im Jahr 2006 auf dessen Inhalt, was unzulässig sei. Die SUVA habe die genügende Ausbildung des Berufungsklägers ohne Kenntnis der Arbeitsverträge bestätigt, was die Vorinstanz hätte hinterfragen müssen. Ferner hätte sie Zeugen zum Weiterbildungsstandard im Betrieb, zum Umfang und Inhalt der Kurse bzw. zu den Ausbildungsinhalten, Quantität und Qualität befragen müssen. Es sei nicht belegt, dass der Berufungskläger Instruktor am Kurs vom 1. März 2017 gewesen sei. Schliesslich habe dieser Kurs auch nicht die gefährliche Kombination des Bekletterns eines Baumes und des Abstuckens mit der Motorsäge beinhaltet (act. A.1, II.D.11). 5.3. Die Berufungsbeklagte entgegnet, der Motorsägekurs im Jahr 2006 habe immerhin eine Woche gedauert, weshalb er wohl die Grundlagen gemäss SUVA-

18 / 39 Factsheet enthalten habe. Ausserdem sehe dieses gar keine Anforderungen an die Kurse vor und die Vorinstanz habe im Übrigen dem Kurs vom 15./16. März 2017 mehr Gewicht beigemessen. Zu diesem liege ein detaillierter Kursbeschrieb vor (RG act. III.2). Die Infragestellung der Bestätigung einer genügenden Ausbildung durch die SUVA mute seltsam an. Dass diese in Unkenntnis der Arbeitsverträge erfolgt sei, bestreitet die Berufungsbeklagte nicht. Die Beweisanträge seien abzulehnen, da diese nicht beweis- bzw. rechtserhebliche Sachverhalte betreffen würden. Der Berufungskläger habe vorinstanzlich nicht bestritten, dass er Instruktor gewesen sei, und dies widerspreche den Tatsachen. Zwar habe der vom Berufungskläger geleitete Kurs weder das Beklettern von Bäumen noch das Arbeiten mit der Motorsäge enthalten, jedoch zeige die Kursleitung seine hohe Expertise in Absturzsicherung und persönlicher Schutzausrüstung, was eng damit verwandt sei (act. A.2, 2.2). 5.4. Eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers besteht darin, den Arbeitnehmer nur für Arbeiten einzusetzen, für die er entsprechend ausgebildet ist (Art. 328 OR; act. B.1, E. 6.2.1.2). Ausdrücklich festgehalten wird dies in Art. 8 Abs. 1 VUV für Arbeiten mit besonderen Gefahren (ebenfalls ausdrücklich für Arbeiten am hängenden Seil in Art. 82 Abs. 1 aBauAV [SR 832.311.141; Stand 1. November 2011]). Die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 (Ausgabe 1991, Waldarbeiten) sieht in Art. 3.1 Abs. 4 darüber hinaus vor, dass der Arbeitgeber für die notwendige Ausbildung zu sorgen habe. Zum Inhalt der notwendigen Ausbildung äussern sich weder die Richtlinie noch die gesetzlichen Bestimmungen. 5.5. Die unfallrelevante Tätigkeit bestand vorliegend in der Arbeit auf Bäumen, wobei diese mit einer Motorsäge abgestuckt wurden und eine sog. "Persönliche Schutzausrüstung gegen Absturz (PSAgA)" zum Einsatz kam. Ob dabei nur am Stamm geklettert wurde oder die Stammachse zu verlassen war, ist nicht klar. Die Vorinstanz stützt sich zur Konkretisierung des Inhalts der notwendigen Ausbildung auf das SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" (Ausgabe: August 2013; RG act. II.36). Dieses listet die minimalen (inhaltlichen) Anforderungen an die Ausbildung für Arbeiten auf Bäumen auf. Ferner schreibt es für das Klettern am Stamm mit Steigeisen eine Ausbildungsdauer von einem Tag vor, für das Verlassen der Stammachse, bspw. mit Seilklettertechnik, eine mehrtägige Ausbildung. Für die Arbeit mit der Kettensäge fordert es eine zusätzliche Ausbildung. Die SUVA hat weitere Richtlinien herausgegeben, einerseits mit Bezug auf die Arbeit mit Motorsäge sowie andererseits mit Bezug auf die Verwendung einer PSAgA, beides Elemente, die ebenfalls zur unfallrelevanten Tätigkeit gehörten. Die SUVA-Checkliste Nr. 67156.d "Baumkronen pflegen und zurückschneiden"

19 / 39 (Stand: Mai 2014) hebt in Frage 7 hervor, dass Arbeiten, für die eine PSAgA erforderlich ist, nur von dafür ausgebildeten Mitarbeitenden ausgeführt werden dürfen. Im Übrigen informiert diese Checkliste, dass für Arbeiten in Baumkronen mit Motorsäge spezielle Fachkenntnisse nötig und dafür Spezialisten (z. B. Baumpfleger, Forstwarte) zu beauftragen sind. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die SUVA-Checkliste Nr. 67033.d "Arbeiten mit der Motorsäge" (Fassung: Oktober 2000). Diese listet unter Ausbildungsmöglichkeiten für Motorsägeführer als Beispiele die Kurse "Motorsägehandhabung (Dauer 2 Tage, ohne Fällen von Bäumen)", "Motorsägenkurs (5 Tage, inkl. Fällen von Bäumen)" und "Holzerkurs 1 (Dauer 10 Tage)" auf. Die SUVA-Instruktionshilfe Nr. 88816.d "Acht lebenswichtige Regeln für das Arbeiten mit Anseilschutz" (Ausgabe: Januar 2015) hält schliesslich fest, die Mindestdauer für eine vorschriftsgemässe Ausbildung mit PSAgA betrage mindestens einen Tag. Im SUVA-Factsheet Nr. 44002.d "Sicherheit durch Anseilen" (Ausgabe: Oktober 2011; S. 19) heisst es, zur Erlangung der Grundkenntnisse zum Anseilschutz habe sich die Ausbildungsdauer von einem Tag etabliert. 5.6. Der Berufungskläger moniert, bis auf den Kurs vom 15./16. Mai 2017 habe keiner der Kurse das Beklettern von Bäumen und Abstucken mit Motorsäge beinhaltet. Dass mehr als ein Kurs diese Kombination beinhalten müsste, geht aus den dargelegten rechtlichen Grundlagen und ihrer Konkretisierung durch Richtlinien der SUVA nicht hervor. Die verlangten minimalen Ausbildungsinhalte mit Blick auf die Arbeit auf Bäumen sind sodann hauptsächlich bereits mit dem Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" vom 15./16. Mai 2017 erfüllt. Entweder sind diese in der Liste der Kursinhalte oder dem Programm explizit erwähnt (Kenntnisse zur Gefahrenermittlung und Risikobeurteilung, Materialkunde, Baumbeurteilung, Einsatz von Schneidewerkzeugen [Motorsäge erwähnt], Rettung und Notfallorganisation, Arbeitspositionierung), gehen aus den Kursunterlagen hervor (Einstieg und Klettern auf Bäumen; vgl. hierzu auch Aussage von G._____: "Er hat mit Sicherheit den Holzerkurs A." und zu einem Kurs der "Baumpflege Schweiz" im Frühjahr 2017 "Dort haben wir gelernt, wie man einen Baum besteigt, abtastet und abstückelt." [RG act. VIII.6.1.2.8, Frage 7; RG act. I.1, II.C.26 3. Absatz]; auch M._____ sagte aus, der Berufungskläger habe u. a. einen Holzerkurs besucht [RG act. VIII.6.1.2.7, Frage 4]) oder sind durch die Ausbildung des Berufungsklägers als Netzelektriker im Bereich Freileitungsbau abgedeckt (Arbeiten in der Nähe von Stromleitungen; RG act. III.2; RG act. VIII.6.1.2.29; RG act. I.1, II.C.19; RG act. VIII.6.1.2.7, Frage 4). Entgegen der berufungsklägerischen Rüge ist mit dem Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" vom 15./16. März 2017 auch ein mehrtägiger Kurs zur Seilklettertechnik belegt. Einerseits verlangt das Factsheet weder

20 / 39 eine bestimmte Stundenzahl noch, dass sich der Kurs ausschliesslich mit der Seilklettertechnik befasse. Zudem behauptete der Berufungskläger an keiner Stelle, dass die unfallrelevante Tätigkeit ein Verlassen der Stammachse, beispielsweise unter Anwendung der Seilklettertechnik, bedingte (vgl. hierzu die beiden Abbildungen im SUVA-Factsheet mit den Legenden "Klettern mit Steigeisen am Stamm" und "Seilklettertechnik […]"). Nur für Letzteres verlangt das SUVA-Factsheet eine mehrtägige Ausbildung, für das Klettern am Stamm mit Steigeisen genüge ein Tag. Im Übrigen hatte der Berufungskläger einen eintägigen Auffrischungskurs "Arbeit am hängenden Seil Level 2" im Jahr 2016 und einen fünftägigen Kurs "Höhenarbeiter Level 2" im Jahr 2014 besucht. Diese Kurstitel sprechen für aufbauende Kurse (Level 2) mit verwandtem Kursinhalt und die entsprechenden Bestätigungen (RG act. VIII.6.1.2.30) daher für eine über das geforderte Mindestmass hinausgehende Ausbildung. 5.7. Inwiefern eine zusätzliche Ausbildung zur Arbeit mit Kettensäge mit der Rechnung des im 2006 absolvierten fünftägigen Motorsägekurses (RG act. VIII.6.1.2.35) nicht belegt sein soll, erhellt nicht. "Zusätzlich" ist die Ausbildung für die Arbeit mit Kettensäge zu den Ausbildungen im Klettern am Stamm bzw. im Verlassen der Stammachse (siehe Wortlaut SUVA-Factsheet) und nicht zusätzlich zu einer anderen Motorsägeausbildung, so wie der Berufungskläger dies impliziert. Ein solches Verständnis (vgl. hierzu aus seiner vorinstanzlichen Replik: "mehrtägige, erst recht nicht mehrmalige, noch eine zusätzliche Ausbildung mit der Kettensäge am Baum" [RG act. I.3, II.B.1]) findet im SUVA-Factsheet keine Stütze. Der absolvierte Motorsägekurs entspricht in der Dauer sodann dem zweiten SUVA-Beispiel zu den Ausbildungsmöglichkeiten von Kettensägenführern. Er erfüllt das Erfordernis einer zusätzlichen Ausbildung gemäss SUVA-Factsheet ohne Weiteres. Darüber hinaus war die Arbeit mit Motorsäge auch Inhalt des Kurses vom 15./16. Mai 2017 (RG act. III.2; RG act. VIII.6.1.2.29) und die berufungsklägerischen Kenntnisse wurden damit relativ kurz vor dem Unfallereignis aufgefrischt. 5.8. Eine eintägige Ausbildung zur PSAgA (mit dem Berufungskläger als Kursteilnehmer und nicht Referent) ist nicht belegt. Die Vorinstanz prüfte dies nicht. Der Berufungskläger moniert jedoch die im Zusammenhang mit der Weisungsfreiheit gemachte vorinstanzliche Feststellung, er sei Instruktor für PSAgA gewesen, in der Berufungsbegründung zur fehlenden Ausbildung. Es kann an dieser Stelle offengelassen werden, ob der Berufungskläger die dahingehende Behauptung der Berufungsbeklagten durch die Gegenüberstellung der eigenen Auffassung (es sei "über die Absturzsicherung als Netzelektriker" instruiert worden, er habe Kenntnisse als Netzelektriker vermittelt) genügend bestritt (RG act. I.2, 18; RG act. I.3,

21 / 39 II.B.1, S. 6). Durch die bei den Akten liegenden Kursunterlagen allein ist zumindest belegt, dass der Berufungskläger am 1. März 2017 eine Präsentation hielt und diese inhaltlich PSAgA betraf, und nicht andere Kenntnisse eines Netzelektrikers (RG act. III.10). Nahm der Berufungskläger an einer Ausbildung zur PSAgA als Referent teil und konnte er damit andere zur PSAgA unterweisen, darf angenommen werden, dass er selbst mindestens über eine ausreichende Ausbildung zur PSAgA verfügte. Im Übrigen gesteht der Berufungskläger mit seinen vorinstanzlichen Ausführungen (RG act. I.3, II.B.1, S. 6) selbst zu, dass am 1. März 2017 zur Absturzsicherung geschult wurde. Dass sich dies auf die Absturzsicherung als Netzelektriker beschränkt habe, widerspricht den Kursunterlagen (RG act. III.10). 5.9. Die Vorinstanz nahm die Konformität der Ausbildung des Berufungsklägers mit den Richtlinien der SUVA im Ergebnis zu Recht an. Sie erwähnte, dass die SUVA zum selben Schluss gelangt sei (RG act. III.3; vgl. auch RG act. II.17, 2.1). Die Einschätzung der SUVA erfolgte unbestrittenermassen in Unkenntnis des Arbeitsvertrages. Der Berufungskläger legt jedoch nicht dar, inwiefern die Kenntnis der Arbeitsverträge etwas an der Einschätzung der SUVA hätte ändern sollen. Die Vorinstanz durfte aufgrund der Kursbestätigungen sowie der Einschätzung der SUVA auf weitere Beweisabnahmen zu den Kursinhalten verzichten. Mangels Rechtserheblichkeit des Ausbildungsstandards im Betrieb waren auch hierzu keine weiteren Beweisabnahmen geboten. Die vorinstanzliche Würdigung, der Berufungskläger sei für den Arbeitseinsatz angemessen ausgebildet gewesen und die Fürsorgepflicht der Berufungsbeklagten nicht verletzt, ist daher zu schützen. 6. Massstab der Sorgfaltspflicht; Weisungsgebundenheit des Berufungsklägers als Arbeitnehmer 6.1. Die Vorinstanz begründete die Weisungsfreiheit des Berufungsklägers mit Verweis auf seine Ausbildung und seine Tätigkeit als Instruktor zur PSAgA sowie die Aussagen seines Vorgesetzten, eines Kursleiters und des Mitarbeiters, der am Unfalltag anwesend war. Eine Spezialisierung könne auch mit Bezug auf eine Nebentätigkeit gegeben sein. Der Arbeitsvertrag widerspiegle nicht die Qualifikation und Stellung des Berufungsklägers, wie sie am Unfalltag vorgelegen habe. Der Stellenbeschrieb sei für den Berufungskläger sodann nie in Kraft gestanden (act. B.1, E. 6.2.1.3.3 ff.). 6.2. Der Berufungskläger moniert, die Vorinstanz habe den Arbeitsvertrag, welcher Forstarbeiten nicht erwähne, und den Stellenbeschrieb nicht berücksichtigt. Er rügt, anders als den Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1999 bzw. 2001 habe die Vor-

22 / 39 instanz bei der Ausbildung des Berufungsklägers den Kurs aus dem Jahr 2006 auch berücksichtigt. Der Arbeitsvertrag sei zu berücksichtigen und mit demjenigen von G._____, welcher Forstarbeiten erwähne, zu vergleichen (RG act. II.27). Die Feststellung, der Stellenbeschrieb sei nach dem Unfall eingeführt worden und habe nie in Kraft gestanden, sei aktenwidrig. Der Stellenbeschrieb sei am 9. November 2020 als Beilage 4 (sic: Beilage 10) zur ehemaligen Funktion des Berufungsklägers der Staatanwaltschaft übergeben worden und beziehe sich folglich auf seine damalige Arbeit / ehemalige Funktion (RG act. VIII.6.1.2.57). Er bestätige die Arbeitsverträge, gemäss denen der Berufungskläger ein weisungsgebundener Netzelektriker gewesen sei. Schliesslich spreche ein Jahreslohn von brutto CHF 87'997.00 (inkl. Kinderzulagen) nicht für einen hochspezialisierten, weisungsunabhängigen Mitarbeiter (act. A.1, II.D.12). 6.3. Die Berufungsbeklagte hält entgegen, es handle sich beim Arbeitsvertrag um eine Momentaufnahme, die bei einem langjährigen Mitarbeiter nicht mehr aussagekräftig sei, da zusätzlich erworbene Fähigkeiten nicht umgehend eine förmliche Anpassung des Arbeitsvertrages nach sich zögen. Der Kurs im Jahr 2006 solle gerade berücksichtigt werden. Der Arbeitsvertrag von G._____ datiere vom 31. Mai 2021 und sei präziser, da er neuer sei. Beim Stellenbeschrieb handle es sich um eine generelle Beschreibung der Aufgaben des Arbeitnehmers, wobei der Arbeitsvertrag des Berufungsklägers im Unfallzeitpunkt eben keine solche enthalten habe. Die Aussagen des Vorgesetzten und die Tätigkeit des Berufungsklägers als Kursleiter würden für seine Weisungsungebundenheit sprechen. Da die Löhne für einzelne Spezialisierungsgrade nicht bekannt seien, lasse der Lohn des Berufungsklägers keinen diesbezüglichen Schluss zu (act. A.2, 2.3). 6.4. Es liegt auf der Hand, dass Fachkenntnisse und Erfahrungen, erworbene Ausbildungen, der Grad der Selbständigkeit des Arbeitnehmers und dessen Übernahme von Verantwortung nicht in einem vor sechzehn Jahren abgefassten und seither nicht angepassten Arbeitsvertrag abgebildet sind. Es ist auch kein Widerspruch in der vorinstanzlichen Behandlung des Arbeitsvertrags aus dem Jahr 1999 bzw. 2001 und dem Kurs im Jahr 2006 auszumachen. Die Vorinstanz berücksichtigte den Umstand, dass beides weiter in der Vergangenheit liegt, gerade gleich: Weder legte sie ausschliesslich den Ausbildungsstand gemäss Kurs im 2006 ihrer Würdigung zugrunde, noch stellte sie auf den Fachwissensstand gemäss Arbeitsvertrag von 1999/2001 ab, was der Berufungskläger in Konsequenz anbegehrt. Im Übrigen enthält der Arbeitsvertrag vom 6. Februar 2001 keine inhaltliche Beschreibung, die auf den Fachwissensstand des Berufungsklägers (zu irgendeinem Zeitpunkt) schliessen liesse. Unter Tätigkeitsbereich verweist der Vertrag auf die

23 / 39 "bisherigen, für die E._____ AG ausgeführten Aufgaben" (RG act. II.3). Der mit dieser Rechtsvorgängerin abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 19. August 1999 hält bezüglich des Tätigkeitsbereichs nichts fest. Im Gegensatz zum neueren Arbeitsvertrag enthält derjenige aus dem Jahre 1999 aber immerhin die Berufsbezeichnung "Netzelektriker" (RG act. II.19). Unabhängig vom zeitlichen Aspekt kann aus dieser Berufsbezeichnung allein nicht auf ein bestimmtes Mass an Fachkenntnissen geschlossen werden. Aus dem Umstand, dass in einem neueren Arbeitsvertrag (2021) zwischen der Berufungsbeklagten und einem anderen Mitarbeiter (RG act. II.27 [G._____]) die Aufgaben des Arbeitnehmers und die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers schriftlich festgehalten und definiert sind, lassen sich für das Arbeitsverhältnis des Berufungsklägers und seine Weisungsgebundenheit ebenfalls keine zwingenden Schlüsse in die eine oder andere Richtung ziehen: Die Vertragsinhalte Aufgaben und Weisungsgebundenheit wurden in seinen Arbeitsverträgen schlicht nicht schriftlich festgehalten. Aus dem Umstand, dass daher auch Forstarbeiten nicht erwähnt sind, folgt nichts. 6.5. Es ist nicht klar, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen, wonach der fragliche Stellenbeschrieb (RG act. II.18) erst nach dem Unfall eingeführt worden sei und am Unfalltag nicht in Kraft gestanden habe, aktenwidrig sein soll (act. A.1, II.D.12). Die Arbeitgeberin erklärte bei Einreichung dieses Stellenbeschriebs selbst: "Zum Unfallzeitpunkt enthielten die Arbeitsverträge noch keine systematischen Stellenbeschriebe." (RG act. VIII.6.1.2.57). Soweit der Berufungskläger den Stellenbeschrieb als nachträgliche "Beschreibung der von [ihm] ausgeführten Tätigkeiten" gewürdigt haben möchte, so ist diesem Beweis kein hoher konkreter Beweiswert beizumessen. Das Dokument wurde zusammen mit dieser Behauptung von der Berufungsbeklagten im Strafverfahren eingereicht. Es beschreibt bloss die Arbeitsstelle und die Anforderungen an einen Bewerber/Arbeitnehmer mit Blick auf Ausbildung, Kenntnisse und Fähigkeiten. Es handelt sich nicht um einen Beschrieb des konkreten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten. Soweit sich dies nicht bereits aus dem Titel "Stellenbeschreibung" ergibt, so dann zumindest daraus, dass beispielsweise bei Berufserfahrung 3-5 Jahre angekreuzt ist, was offensichtlich nicht die (viel längere) Berufserfahrung des Berufungsklägers beschreibt, sondern die Anforderung an einen Bewerber. Entsprechend kann auch aus den angekreuzten "nein" zu Spezialisierung (im Übrigen ohne Angabe des Bereichs), zu Fachverantwortung und zu Führungsverantwortung sowie dem "mittel" bei Fachkompetenz nichts für den konkreten Fall abgeleitet werden. Dasselbe gilt für die Liste der Hauptaufgaben und Verantwortungsbereiche im Stellenbeschrieb (RG act. II.18). Im Übrigen wird dort auf den Arbeitsvertrag verwiesen ("*Aufgaben gemäss Arbeitsvertrag"), der

24 / 39 vorliegend, wie erwähnt, den Tätigkeitsbereich des Berufungsklägers nicht festhält. 6.6. Die Vorinstanz erwog, die aus der erwähnten Präsentation des Berufungsklägers zur PSAgA hervorgehende Tätigkeit als Instruktor für PSAgA spreche für eine Spezialisierung auf die unfallrelevante Tätigkeit. Es ist erwiesen bzw. teils auch zugestanden, dass der Berufungskläger eine Präsentation zur Absturzsicherung hielt. Diese Präsentation/Postenarbeit war einer von vier Themenblöcken der betriebsinternen, von Mitarbeitern der Berufungsbeklagten geleiteten und besuchten Sicherheitsschulung, die am 15./16. März 2017 stattfand (RG act. III.9, S. 1, 3 und 5). Der Berufungskläger ist (wie auch sein Mitreferent) als "Ausbildner Level 2" aufgeführt (RG act. III.9, S. 6). Gemäss Kursprogramm der Sicherheitsschulung hielten sie nach Vorstellung der SUVA-Charta (RG act. III.9, S. 4) die Präsentation/Postenarbeit mit dem Titel "Absturzsicherung und PSA gegen Absturz (PSAgA)". Die Rüge des Berufungsklägers, er habe hier nicht als Instruktor fungiert, ist daher offensichtlich unbegründet. Im Übrigen musste die Vorinstanz hierzu nicht auf eine Aussage der Berufungsbeklagten im Strafverfahren zurückgreifen; die Berufungsbeklagte hat dies rechtsgenüglich im vorinstanzlichen Verfahren behauptet (RG act. I.2, 18) und es ist wie gezeigt durch die beiden Kursunterlagen auch belegt (RG act. III.9 f.). Dem Berufungskläger ist jedoch insofern zuzustimmen, dass der Nachweis dieser Präsentation zur PSAgA bzw. die Tätigkeit als Instruktor noch keinen Spezialisten im Beklettern eines Baumes und im Abstucken mit der Motorsäge aus ihm macht. In Frage steht, ob es dies zumindest im Bereich der PSAgA tut. Keine der Parteien führt näher aus, was es bedeutet "Ausbildner Level 2" zu sein. Es wird auch nicht behauptet, wie viele Levels die Ausbildungen "Arbeit am hängenden Seil Level 2" im Jahr 2014 und "Höhenarbeiter Level 2" im Jahr 2016 umfassen, ob diese die Absturzsicherung betreffen und ob diese allenfalls Teil eines mit Zertifikat abschliessbaren Ausbildungsganges bilden, geschweige denn, dass der Berufungskläger einen solchen abgeschlossen hätte. Aufgrund der Verhandlungsmaxime ist es dem Gericht verwehrt, dies selbst abzuklären. 6.7. Feststeht, dass der Berufungskläger für die unfallrelevante Tätigkeit ausreichend ausgebildet war (E. 5). Der Nachweis der erforderlichen Ausbildung allein belegt indes noch keine besonderen Fachkenntnisse und spezifische Erfahrung, die eine Qualifikation als weisungsfreien Arbeitnehmer rechtfertigen würden. Der Verweis auf die staatsanwaltschaftliche und gerichtliche Einschätzung in einem parallelen Strafverfahren kann dies nicht ersetzen. Auch ist das Zivilgericht in keinem Punkt an deren Erkenntnisse gebunden (Art. 53 OR; vgl. vorstehend E. 3.1).

25 / 39 6.8. Neben der Ausbildung des Berufungsklägers und der Tätigkeit als Instruktor zieht die Vorinstanz auch Aussagen von M._____, L._____ und G._____ aus dem Strafverfahren heran. Deren Würdigung beanstandet der Berufungskläger nicht. Der Aussage von G._____, der am Unfalltag mit dem Berufungskläger zusammenarbeitete, kann entnommen werden, dass der Berufungskläger nicht nur als Netzelektriker tätig war, sondern auch Bäume unter Leitungen abstückte (RG act. VIII.6.1.2.8, Fragen 6 und 8). L._____, der Kursleiter des Kurses "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" erklärte, er habe den Berufungskläger vor dem Kurs nicht gekannt und seine Erfahrung auch nicht einschätzen können, ihn aufgrund seiner offensichtlichen Erfahrung mit Seilarbeiten und Steigeisen jedoch in die stärkere der zwei Kursteilnehmergruppen eingeteilt (RG act. VIII.6.2.2.71, Frage 9). M._____ erklärte, dass der Berufungskläger als Grundausbildung eine dreijährige Lehre als Netzelektriker absolviert und sich dann auf den Freileitungsbau spezialisiert habe, zu welchem das Abstucken von Bäumen gehöre. Rund um den Bau und Unterhalt der Freileitungen handle es sich bei dem Berufungskläger um einen ausgewiesenen Fachmann (RG act. VIII.6.1.2.7, Frage 4). Diese Aussagen überzeugen auch ohne einzelne Erwähnung der Kombination des Besteigens von Bäumen und der Arbeit mit Motorsäge sowie der PSAgA davon, dass der Berufungskläger in diesen Bereichen, mithin mit Bezug auf die unfallrelevante Tätigkeit, nicht bloss ausreichend ausgebildet war, sondern darüber hinaus Erfahrung und spezielles Fachwissen aufwies. Dies hat wie in E. 3.6.2. dargelegt zur Folge, dass an die Fürsorgepflicht der Berufungsbeklagten, insbesondere die Instruktions- und Überwachungs-/Kontrollpflicht, keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind – was nicht bedeutet, dass diese Pflichten gänzlich aufgehoben wären. Die Würdigung eines allfälligen Selbst- oder Mitverschuldens des Berufungsklägers ist hiermit nicht vorweggenommen. 6.9. Zu keinem anderen Schluss betreffend Weisungsfreiheit führt der Lohn des Berufungsklägers: Ein tieferer Lohn ist zwar ein Indiz gegen fachliche Weisungsfreiheit, da höhere Fachkenntnis, höherer Ausbildungsstand und längere Erfahrung in der Tendenz einen höheren Lohn nach sich ziehen. Der im konkreten Fall vereinbarte Lohn hängt jedoch von vielerlei Faktoren ab, wie der Unternehmensgrösse, Branchenstandards und dem Geschick bei Lohnverhandlungen. Der Berufungsbeklagten ist ferner zuzustimmen, dass Vergleichsgrössen fehlen. Daher vermag die Lohnhöhe das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass es sich beim Berufungskläger nicht um einen erfahrenen und fachkundigen Arbeitnehmer handelt.

26 / 39 7. Fehlende Überwachung 7.1. Die Vorinstanz stellte fest, die Kontrolle des konkreten Arbeitseinsatzes des Berufungsklägers sei durch die eingereichten Urkunden nicht belegt. Eine solche Kontrolle sei jedoch auch nicht notwendig und es bestehe keine Pflicht zur permanenten Überwachung, gerade bei weisungsfreien und erfahrenen Arbeitnehmern wie dem Berufungskläger (mit Verweis auf folgende Urteile: BGer 1C_4/2012 v. 19.4.2012 E. 5.3; 6B_566/2011 v. 13.3.2012 E. 2.3.3; 6B_1016/2009 v. 11.2.2010 E. 5.2; act. B.1, E. 6.2.1.3.6). Neben dieser negativen Umschreibung hielt die Vorinstanz nichts weiter zum Umfang und Inhalt der Überwachungspflicht fest. Bei der Prüfung einer Fürsorgepflichtverletzung aufgrund fehlender Instruktion erwähnte sie jedoch, dass der Arbeitgeber die Durchsetzung der zwei Sicherheitsregeln (Verwendung von zwei Seilen, Verwendung von Sicherungsseil mit Durchtrennungsschutz) angemessen kontrollieren müsse und kam ohne diesbezügliche Subsumtion zum Schluss, die von der Berufungsbeklagten "eingesetzten Kontrollorganismen" würden genügen (act. B.1, E. 6.2.1.4.3 und 6.2.1.4.5). Die Vorinstanz führte aus, die Berufungsbeklagte habe jährlich verschiedene Sicherheitstage (RG act. II.2 und II.9) durchgeführt, das Thema Sicherheit ernstgenommen und eine Sicherheitskultur gepflegt. Ferner verweist sie auch an dieser Stelle darauf, dass der Berufungskläger am 15./16. Mai 2017 am Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" teilgenommen habe und selbst Instruktor für PSAgA gewesen sei. Die Berufungsbeklagte hätte nur dann die Pflicht getroffen, die Einhaltung der Sicherheitsregeln zu kontrollieren, wenn der Berufungskläger einen laschen Umgang mit Sicherheitsregeln gepflegt hätte, worauf in den Akten jedoch nichts hinweise (act. B.1, E. 6.2.1.3.6). 7.2. Ferner erwog die Vorinstanz, weder das SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" (Ausgabe: August 2013) noch die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 "Waldarbeiten" (Ausgabe: Januar 1991) schreibe bei Baumarbeiten Bodenpersonal vor. Beide Richtlinien würden nur eine zweite Person vor Ort für Notfälle vorsehen, ohne dass diese von anderen Arbeiten ausgeschlossen wären. Diese Auffassung vertrete auch der Kursleiter des Kurses "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" L._____. Die Anleitung zur Doppelseil-Technik bei Baumpflegearbeiten des Bundes der Schweizer Baumpflege (BSB; RG act. III.5) verwende zwar das Wort "Bodenpersonal", dieses habe jedoch nicht die Aufgabe der Überwachung, sondern die Unterstützung des auf dem Baum arbeitenden Personals (act. B.1, E. 6.2.1.3.9). 7.3. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe "überhaupt keine Kontrolle" von Sicherheitsregeln genügen lassen, obwohl gemäss BGer 6B_1334/2019 v.

27 / 39 27.3.2020 und Art. 8 VUV ein Minimum an Überwachung und gezielten Kontrollen erforderlich sei, gerade wenn der Arbeitnehmer alleine gefährliche Arbeiten ausführe (act. A.1, II.D.13 und II.D.20). Ferner moniert er die vorinstanzliche Auslegung der EKAS-Richtlinie Nr. 2134 "Waldarbeiten" (Ausgabe: Januar 1991). Diese verlange Bodenpersonal auf dem Boden und nicht (ebenfalls) am Baum arbeitend. Es gehe um die Überwachung und Verhinderung eines Unfalles und nicht nur um die Rettung im Notfall (act. A.1, II.D.14). 7.4. Die Berufungsbeklagte hält dagegen, die Kontrolle durch weniger qualifizierte Arbeitnehmer ergäbe keinen Sinn. Bei hochqualifizierten Arbeitnehmern wie dem Berufungskläger seien nur periodische Audits / Überprüfungen der Einhaltung der Sicherheitsvorgaben erforderlich. Weder das SUVA-Factsheet noch die EKAS- Richtlinie erwähne die Überwachung jedes Arbeitseinsatzes. Es gehe nicht um die Unfallverhütung, stattdessen stehe die Gewährleistung von Hilfe im Notfall im Zentrum (act. A.2, 2.4 f.). 7.5. Der Berufungskläger leitet eine spezifische Überwachungspflicht aus Art. 8 Abs. 1 2. Satz VUV ab. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Wird eine gefährliche Arbeit von einem Arbeitnehmer allein ausgeführt, so muss ihn der Arbeitgeber überwachen lassen.". Arbeiten mit Absturzgefahren und Arbeiten mit der Kettensäge (Motorsäge) gehören beide zu den "Arbeiten mit besonderen Gefahren" (EKAS-Richtlinie Nr. 6508 S. 8; EKAS-Richtlinie Nr. 2134 Ziff. 3.2.6). Das SECO- Merkblatt für allein arbeitende Personen (2007) definiert eine Person als "allein arbeitend", "wenn ihr nach einem Unfall oder in einer kritischen Situation (plötzliches Unbehagen) nicht sofort Hilfe geleistet werden kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn eine Person ohne Sichtverbindung und ausserhalb der Rufweite zu anderen Personen arbeitet." Dieselbe Definition verwendet die SUVA in der Instruktionshilfe Nr. 88817.d "10 lebenswichtige Regeln für Waldarbeit" (Ausgabe November 2012, S. 8). Die SUVA-Checkliste Nr. 67023.d "allein arbeitende Personen" (Ausgabe: Januar 2017) unterscheidet Arbeiten, bei denen ständige Überwachung durch eine zweite Person vorgeschrieben ist, und Arbeiten, die nur in Sichtverbindung und Rufweite zu anderen Personen ausgeführt werden dürfen, und ordnet "Waldarbeiten mit besonderen Gefahren, z. B. Motorsägearbeiten" unter die zweite Kategorie ein. "Allein arbeitend" ist somit so zu verstehen, dass Arbeitnehmer in dem Sinne nicht allein/unüberwacht sein dürfen, als eine rechtzeitige Hilfe nicht gewährleistet werden kann. Die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 Ziff. 3.2 Abs. 6 hebt diese ratio legis ebenfalls hervor: "Waldarbeiten mit besonderen Gefahren dürfen nur ausgeführt werden, wenn Hilfe gewährleistet ist.". Art. 82 Abs. 2 aBauAV sieht für "Arbeiten am hängenden Seil (AahS)" vor: "Es müssen mindestens zwei Arbeit-

28 / 39 nehmerinnen und Arbeitnehmer so eingesetzt werden, dass sie sich gegenseitig überwachen können.". Vorliegend steht nicht die Arbeit am hängenden Seil in Frage, aber die ratio legis ist dieselbe, weshalb auch für Art. 8 VUV gegenseitige Überwachung genügt. Die neue Fassung der EKAS-Richtlinie Nr. 2134 Ziff. 4.2.4 (Stand: Juli 2019) formuliert mittlerweile diesen Fokus noch klarer und hält fest, dass auch bei Arbeiten mit besonderen Gefahren allein gearbeitet werden darf, wenn rechtzeitige Hilfe gewährleistet ist. Schliesslich erachtet auch der Kursleiter L._____ die Interventionsmöglichkeit bei Unfall als entscheidend und nicht die Überwachung der Einhaltung von Sicherheitsregeln (RG act. II.28; RG act. VIII.2.71, Frage 7). Auslegungsergebnis ist folglich, dass Überwachen lassen im Sinne von Art. 8 VUV rechtzeitig Hilfe holen zu können bedeutet. Eine anders geartete Überwachungspflicht, wie etwa die Überwachung der Einhaltung der Sicherheitsvorschriften, kann aus Art. 8 VUV nicht abgeleitet werden. Vorliegend handelt es sich um eine Arbeit mit besonderer Gefahr, womit Art. 8 VUV anwendbar ist. Der Berufungskläger arbeitete nicht im dargelegten Sinne alleine, denn die Organisation von Hilfe bei Unfall war gewährleistet (siehe E. 3.3.1). Die Anforderungen von Art. 8 VUV waren daher erfüllt und die Berufungsbeklagte verletzte ihre in dieser Norm konkretisierte Fürsorgepflicht nicht. 7.6. Der Berufungskläger rügt ferner die vorinstanzliche Auslegung der Anleitung zur Doppelseil-Technik bei Baumpflegearbeiten des BSB. Bezüglich des Inhalts des SUVA-Factsheets und der EKAS-Richtlinie ist auf die vorstehende Erwägung zu verweisen. Sie verlangen entgegen dem Dafürhalten des Berufungsklägers kein Bodenpersonal in dem Sinne, dass eine zweite Person zwingend auf dem Boden anwesend sein muss. Ziff. 4.2 der Anleitung zur Doppelseil-Technik bei Baumpflegearbeiten des BSB spricht von Bodenpersonal. In Ziff. 4.2.1 besagter Anleitung wird auf die Anmerkungen in Ziff. 8.2.2 verwiesen, welche wiederum auf Art. 8 VUV und die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 verweisen, womit davon auszugehen ist, dass Ziff. 4.2.1 auf diesen beiden Normen basiert. Der Wortlaut ("Bodenpersonal") und der Aufgabenbeschrieb in Ziff. 4.2.2 lassen vermuten, dass der zweite Mitarbeiter während des Arbeitsvorganges am Boden bleibt. Sie würden damit über den Inhalt von Art. 8 VUV und der EKAS-Richtlinie Nr. 2134 hinausgehen. Wird jedoch, wie es der Berufungskläger beim Begriff "Bodenpersonal" tut, bei der Auslegung der gesamten Ziff. 4.2.1 auf den genauen Wortlaut abgestellt, wird klar, dass diese kein Personal auf dem Boden erfordert. Denn sie verlangt bloss die Anwesenheit von "mindestens 2 Personen" "auf der Arbeitsstelle", nicht Bodenpersonal oder mindestens eine Person am Boden. Dass in Ziff. 4.2.2 der Aufgabenbereich von Bodenpersonal definiert wird, ändert nichts daran, dass ein solches nicht zwingend vorgeschrieben ist. Der Kursleiter L._____ erklärte aus-

29 / 39 drücklich, beide vor Ort anwesenden Personen würden parallel Abstückungsarbeiten vornehmen dürfen (RG act. VIII.6.2.2.71, Frage 7). In Anbetracht dessen legte die Vorinstanz die Anleitung zur Doppelseil-Technik bei Baumpflegearbeiten des BSB korrekt aus. In diesem Zusammenhang liegt somit ebenfalls keine Fürsorgepflichtverletzung vor. 7.7. Neben diesen spezifischen Überwachungspflichten rügt der Berufungskläger unter Verweis auf das im Strafverfahren zur vorliegenden Angelegenheit ergangene Bundesgerichtsurteil (vorstehend E. 7.3 mit Verweis auf BGer 6B_1334/2019 v. 27.3.2020 E. 2.5.2) die Verletzung einer nicht näher definierten minimalen Überwachungspflicht. In dem vom Berufungskläger angerufenen Urteil erwog das Bundesgericht, auch bei erfahrenen Mitarbeitern sei ein Minimum an Überwachung nötig. Es verwies dabei auf ein anderes Strafurteil (BGer 6B_342/2012 v. 8.1.2013 E. 5.3.2 und E. 6.2), in welchem die Beschwerdeführer die obergerichtliche Erwägung nicht in Frage stellten, wonach eine den gesetzlichen Vorschriften genügende und den konkreten Umständen angepasste sorgfältige Überwachung darin bestanden hätte, dass der Arbeitgeber (Bauführer) oder ein Stellvertreter die Baustelle jeden Tag für rund eine halbe Stunde besucht, um zu kontrollieren, ob der Stahlträgerrückbau fachgerecht und sicher durchgeführt wird (BGer 6B_342/2012 v. 8.1.2013 E. 6.2). Aus diesem Entscheid kann nicht abgeleitet werden, dass auch vorliegend die Arbeiten vor Ort täglich eine halbe Stunde hätten überwacht werden müssen. Dies geht auf die Angaben eines SU- VA-Experten zurück, welche vorliegend nicht gegeben sind. Auch die Notwendigkeit, die Einhaltung der Sicherheitsregeln bei jedem Arbeitseinsatz zu überwachen, kann hieraus nicht abgeleitet werden. Feststeht jedoch immerhin, dass das Bundesgericht auch bei erfahrenen Mitarbeitern ein "Minimum an Überwachung" fordert. Dies ergibt sich auch aus Art. 6 Abs. 3 VUV, der den Arbeitgeber verpflichtet, für die Einhaltung der Vorschriften zur Arbeitssicherheit zu sorgen (was auch Überwachungsmassnahmen bedingt; Etter/Sokoll, a.a.O., N 9 und 16 in fine zu Art. 328 OR), und dies, anders als Art. 6 Abs. 1 VUV mit Bezug auf die Instruktion, nicht nur "wenn nötig", mithin etwa nicht nur bei unerfahrenen oder uninformierten Arbeitnehmern. Entsprechend besteht die Pflicht zur minimalen Überwachung entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz auch nicht nur dann, wenn der Arbeitnehmer einen laschen Umgang mit Sicherheitsregeln pflegt (act. B.1, E. 6.2.1.3.6 in fine). 7.8. Worin das Minimum an Überwachung inhaltlich besteht (Gegenstand, Regelmässigkeit), ist für den konkreten Fall festzuhalten. Gegenstand der Überwachung sind die Sicherheitsvorschriften, die für die unfallrelevante Tätigkeit gelten.

30 / 39 Die unfallrelevante Tätigkeit bestand im Beklettern eines Baumes und dem Abstucken des Baumes mit einer Motorsäge. Das SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" (Ausgabe: August 2013; RG act. II.36) sieht für die Arbeiten auf Bäumen die Verwendung einer PSA vor, welche u. a. einen Sitz- oder Auffanggurt mit integriertem Haltegurt, in der Arbeitsposition eine doppelte Sicherung (z. B. Sicherungsseil und Halteseil oder zwei Halteseile) und für Arbeiten mit der Kettensäge zusätzlich ein Sicherungsseil mit Durchtrennschutz enthalten muss. Übereinstimmend sieht auch die SUVA-Checkliste Nr. 67156.D "Baumkronen pflegen und zurückschneiden" (Stand: Mai 2014) für das Pflegen und Zurückschneiden von Baumkronen das Tragen der notwendigen PSA vor, wobei diese neben Kletterhelm, Schutzbrille, Schuhwerk ebenfalls eine PSAgA (Sitz- oder Auffanggurt mit integriertem Haltegurt), zwei Halteseile (Halteseil mit Stahleinlage beim Einsatz von Kettensäge) und Schutzausrüstung für Arbeiten mit der Kettensäge umfassen muss. Diese SUVA-Checkliste erklärt, dass für Arbeiten in Baumkronen mit der Motorsäge spezielle Fachkenntnisse bezüglich der Arbeitssicherheit (Ausrüstung) und Arbeitstechnik (Schnittführung, Schnitttechnik, Baumkenntnisse) nötig seien und mit solchen Arbeiten Spezialisten (z. B. Baumpfleger, Forstwarte) zu beauftragen seien. Arbeiten mit der Motorsäge in Baumkronen seien deshalb nicht primär Gegenstand dieser Checkliste, sondern der SUVA- Checkliste Nr. 67033.d "Arbeiten mit der Motorsäge" (Fassung: Oktober 2000). Diese definiert den Inhalt der PSA für Arbeiten mit Motorsäge generell, ohne Bezugnahme auf Arbeit auf Bäumen und schreibt insbesondere spezielle Schutzbekleidung vor. Die beiden erwähnten Checklisten empfehlen, die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften alle sechs Monate zu kontrollieren. Eine regelmässige Kontrolle entspricht auch dem Zweck der Überwachung, zumindest eine gewohnheitsmässige Missachtung der Sicherheitsvorschriften aufzudecken (vgl. BGE 102 II 18 E. 1). 7.9. Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Überwachung/Kontrolle liegen drei Dokumente (u. a.) mit dem Titel "Check Arbeitssicherheit" vom 16. Oktober 2014 (RG act. III.15), vom 24. März 2017 (RG act. III.20) und vom 6. November 2017 (RG act. III.14) sowie eine "Checkliste ANV-Inspektion Arbeitsstelle Trassen" vom 9./10. Mai 2017 (RG act. III.21) im Recht. Ein halbjährlicher Sicherheitscheck ist damit zumindest für das Jahr 2017 nachgewiesen, jedoch stellt sich die Frage, ob sich diese Sicherheitschecks auch auf die vorliegend relevanten Sicherheitsvorschriften und den Berufungskläger bezogen. 7.10. Nur ein Sicherheitscheck, derjenige vom 16. Oktober 2014 (RG act. III.15), nennt den Berufungskläger ausdrücklich als Gesprächspartner. Aus den beiden

31 / 39 Sicherheitschecks vom 24. März 2017 (RG act. III.20) und vom 9./10. Mai 2017 (RG act. III.21) ist nicht ersichtlich, an wen sich diese richteten. Es wurde von keiner Seite behauptet, der Berufungskläger sei bei diesen jeweils anwesend gewesen. Der Sicherheitscheck vom 6. November 2017 richtete sich ebenfalls nicht an den Berufungskläger (siehe RG act. III.14 "Gesprächspartner N._____"). Die vorinstanzliche Behauptung der Berufungsbeklagten, wonach bei diesem Audit die Einhaltung der Sicherheitsregeln durch den "Kläger" kontrolliert worden sei – die Berufungsbeklagte wies darauf hin, es handle sich bei dem "Mitarbeiter oben in der Freiluftanlage" (wohl bezugnehmend auf ein Foto) um den Berufungskläger (RG act. I.2, 31) – ist mangels genügender Bestreitung durch den Berufungskläger (RG act. I.3, II.B.2) jedoch so anzunehmen. Nichtsdestotrotz betrafen nur zwei Sicherheitschecks den Berufungskläger selbst, derjenige vom 16. Oktober 2014 sowie derjenige vom 6. November 2017. Unabhängig ihres Inhalts ist damit bereits der Nachweis regelmässiger halbjährlicher den Berufungskläger betreffenden Kontrollen misslungen, was allein nicht erforderlich wäre. Jedoch ist auch in sachlicher Hinsicht keine Kontrolle nachgewiesen (vgl. nachfolgend). 7.11. Der Berufungskläger bestritt, dass die Checks vom 24. März 2017 und vom 9./10. Mai 2017 das Abstucken von Bäumen mit Motorsäge betrafen (RG act. I.5, II.B.2). Dies ist durch die Urkunden auch nicht belegt. Der Check vom 24. März 2017 nennt als Thema "Arbeitssicherheit Gittermasten" und enthält Bilder von Arbeitenden auf Strommasten (RG act. III.20). Der Check vom 9./.10. Mai 2017 trägt den Titel "ANV-Inspektion Arbeitsstelle Trassen", wobei ANV für Arbeiten und Netzführung im Verteilnetz steht (RG act. III.21). Der den Berufungskläger betreffende Sicherheitscheck vom 16. Oktober 2014 zeigt Bilder von Strommasten und einer Gasflasche und enthält keine Hinweise darauf, dass auch die Arbeit mit Motorsäge oder die Arbeit auf Bäumen Gegenstand des Sicherheitschecks gewesen wäre (RG act. III.15). Der Sicherheitscheck vom 6. November 2017 betraf ebenfalls die Arbeit auf Strommasten bzw. elektrischen Anlagen sowie die Gasbefüllung (RG act. III.14). Es ist somit keine einzige Kontrolle von Sicherheitsvorschriften belegt, welche die Arbeit mit Motorsäge, die Arbeit auf Bäumen oder auch nur am Boden stattfindende Motorsäge- oder Forstarbeiten betroffen hätte. 7.12. Der Sicherheitscheck vom 16. Oktober 2014 thematisierte nur die PSA, die Helm, Gehörschutz und Augenschutz umfasste; die PSAgA war nicht Gegenstand der Überprüfung (RG act. III.15, S. 2). Im Sicherheitscheck vom 9./.10. Mai 2017 und demjenigen vom 6. November 2017 wurde zwar die korrekte Verwendung der PSA und von "Sicherheitsgurten" (RG act. III.21) bzw. die "PSAgA im Zusammenhang mit der Höhenarbeit" (RG act. III.14) erfragt bzw. geprüft, jedoch jeweils an

32 / 39 Strommasten. Es ist offen, ob es sich dabei um dasselbe Absturzsicherungssystem handelt, das bei Forstarbeiten mit Motorsäge auf Bäumen zur Anwendung gelangt. Mangels entsprechender Behauptung seitens der Berufungsbeklagten ist nicht davon auszugehen. Keiner der vier Sicherheitschecks belegt somit eine Kontrolle der PSAgA beim Beklettern von bzw. Arbeiten auf Bäumen oder die PSA bei Verwendung von Motorsägen. Selbstredend ist daher auch die Kontrolle der bei Kombination dieser Arbeiten geltenden Vorschrift, eine doppelte Sicherung und ein Seil mit Durchtrennungsschutz zu verwenden, nicht belegt. 7.13. Die vom Berufungskläger ausgeführte Arbeit gilt als Arbeit mit besonderen Gefahren. Entsprechend wichtig ist es, die Einhaltung der relevanten Sicherheitsvorschriften zu überwachen. Eine grundsätzliche Sicherheitskultur, die Ausbildung des Arbeitnehmers oder seine Einstellung zu Sicherheitsvorschriften (keinen laschen Umgang) kann eine minimale Überwachung (cura in custodiendo) hinsichtlich der unfallrelevanten Tätigkeit nicht ersetzen bzw. vollständig entfallen lassen, insbesondere angesichts der bundesgerichtlichen Vorgabe, wonach auch bei erfahrenen Arbeitnehmern ein Minimum an Überwachung gewahrt werden muss. Es geht daher nicht an, wie die Vorinstanz unter Verweis auf eine sorgfältige Auswahl und Instruktion des Arbeitnehmers die davon zu unterscheidende Fürsorgepflicht der Überwachung entfallen zu lassen oder als erfüllt zu betrachten. Die Überwachung muss sich des Weiteren auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften beziehen, die hinsichtlich der in Frage stehenden Tätigkeit, der Forstarbeit bzw. der Arbeit auf Bäumen mit Motorsäge, gelten. Der Nachweis der Kontrolle von Sicherheitsvorschriften zu einer anderen Tätigkeit ohne Einsatz einer Motorsäge, wie beispielsweise der Arbeit auf Strommasten oder anderen Netzwerkanlagen und Gaseinrichtungen, reicht nicht aus. 7.14. Es ist daher von schlicht keiner relevanten Kontrolle bzw. Überwachung der unfallrelevanten Tätigkeit auszugehen, was angesichts der minimalen Überwachungspflicht nicht genügt. Die Berufungsbeklagte verletzte ihre Fürsorgepflicht, indem sie die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften nicht minimal überwachte bzw. regelmässig kontrollierte. 8. Fehlende Instruktion 8.1. Die Vorinstanz legte die geltenden Sicherheitsvorschriften dar (Verwendung von zwei Seilen, Verwendung von Sicherungssteil mit Durchtrennungsschutz; act. B.1, E. 6.2.1.4.3 und 6.2.1.4.4 Abs. 2). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Instruktion durch den Arbeitgeber hielt sie nicht fest, schloss aber, der Berufungskläger sei korrekt instruiert gewesen, da die Berufungsbeklagte adäquates

33 / 39 Material zur Verfügung gestellt und der Berufungskläger um die Wichtigkeit der Doppelseilsicherung gewusst habe. Dieses Wissen begründete sie mit der Ausbildung des Berufungsklägers, insbesondere dem Kurs "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT", sowie dem Umstand, dass er Fachmann mit Bezug auf die PSAgA gewesen sei (act. B.1, E. 6.2.1.4.4 f.). 8.2. Bezüglich der Instruktion vor dem Arbeitseinsatz erklärte die Vorinstanz, es sei bei weisungsfreien Mitarbeitern auf eine ausführliche und detaillierte Instruktion zu verzichten; es könne nicht erwartet werden, dass ein weisungsfreier Arbeitnehmer vor jedem Arbeitseinsatz detailliert instruiert werde. Die Protokollierung von Vorgesprächen zum Arbeitseinsatz sei weder üblich noch gesetzlich vorgesehen. Da der Berufungskläger im November 2017 bereits mehrere gleichartige Arbeitseinsätze ausgeführt und er die Bäume vor dem fraglichen Einsatz mit dem Forstarbeiter O._____, einem ausgewiesenen Fachmann, angeschaut habe, sei auch im konkreten Fall eine detaillierte Instruktion nicht nötig gewesen (act. B.1, E. 6.2.1.5.3). 8.3. Der Berufungskläger rügt auch mit Bezug auf die Instruktion, die Vorinstanz habe diese inhaltlich nicht erläutert und fälschlicherweise eine geringe Kontrollpflicht mit keiner Kontrolle gleichgesetzt. Dies widerspreche dem BGer 6B_1334/2019 v. 27.3.2020. Minimale Instruktions-, Kontroll- und Aufsichtspflichten würden nicht aufgrund der genügenden Ausbildung des Berufungsklägers und der Annahme von Weisungsfreiheit entfallen. Die Vorinstanz verkenne den Sinn und Zweck der besonderen Schutzvorschriften bei sehr gefährlichen Arbeiten mit hohem Unfallrisiko und die damit einhergehende, sehr grosse Verantwortung der Arbeitgeberin (act. A.1, II.D.15). 8.4. Mit Bezug auf die Instruktion vor dem Arbeitseinsatz rügt der Berufungskläger den Sachverhalt, wonach er mit seinem Vorgesetzten I._____ den Arbeitseinsatz besprochen habe, der Inhalt des Gesprächs sei nicht belegt. Das SUVA- Factsheet verlange ausdrücklich eine schriftliche Gefahrenermittlung; auch diese habe nicht vorgelegen. Die Richtlinien der SUVA, der EKAS und des BSB würden der Verhütung von Unfällen dienen und durch Ausbildung und Erfahrung des Arbeitnehmers nicht ausser Kraft gesetzt. Vor diesem Hintergrund sei es willkürlich, anzunehmen, der Berufungskläger sei genügend instruiert worden (act. A.1, II.D.15 f.). 8.5. Die Berufungsbeklagte betont, der Berufungskläger sei weisungsfreier Spezialist mit hohen Fachkenntnissen bezüglich der unfallrelevanten Arbeit. Allein aufgrund des Kurses "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT" habe der Berufungs-

34 / 39 kläger um die Wichtigkeit des Doppelseils wissen müssen. Es sei zu Recht festgestellt worden, dass die Berufungsbeklagte ihrer Instruktionspflicht nachgekommen sei, indem sie in periodischen Abständen die Einhaltung der Sicherheitsvorgaben, auch zur persönlichen Schutzausrüstung, überprüft habe (act. A.2, 2.6 und 2.1 N 19 f.). 8.6. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer informiert und angeleitet werden über die bei ihren Tätigkeiten auftretenden Gefahren sowie über die Sicherheitsmassnahmen. Dies hat er bei Stellenantritt und bei wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen zu tun und wenn nötig zu wiederholen (Art. 6 Abs. 1 VUV). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine Instruktion auch nicht mehr nötig sein kann, und insofern keine generelle minimale Instruktionspflicht besteht. Der vom Berufungskläger auch hier angerufene Bundesgerichtsentscheid macht keine Aussage zur Instruktionspflicht, sondern bloss zur minimalen Überwachung (BGer 6B_1334/2019 v. 27.3.2020 E. 2.5.2). Aus Art. 6 Abs. 1 VUV folgt ferner keine Pflicht zur Instruktion vor jedem einzelnen Arbeitseinsatz. Die SUVA und EKAS-Richtlinien sehen nichts anderes vor: Gemäss SUVA-Grundlage für sicheres Arbeiten Nr. 66109.d "Ausbildung und Instruktion im Betrieb" (Ausgabe: Januar 2009, S. 8) sind Arbeitnehmer durch die Wiederholung der Instruktion erneut auf Gefahren aufmerksam zu machen und zu sicherheitsgerechtem Verhalten anzuhalten. Die EKAS-Richtlinie Nr. 2134 (Ausgabe 1991, Waldarbeiten) erwähnt in Ziff. 3.2 Abs. 3 die Pflicht zur Instruktion über die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen. Die EKAS-Richtlinie Nr. 6508 "Richtlinie über den Beizug von Arbeitsärzten und anderen Spezialisten der Arbeitssicherheit" (ASA-Richtlinie; Ausgabe: Januar 2007) erklärt, die Instruktion erfolge idealerweise an einem geeigneten Arbeitsplatz (Holzschlag, auf einer Baustelle, im Werkhof usw.). Die SUVA-Instruktionshilfe Nr. 8817.d: "Zehn lebenswichtige Regeln für die Waldarbeit" sieht vor, dass Sicherheitsregeln einzeln instruiert werden sollten, mit einem separaten Instruktionsnachweis für jede Regel. Die erwähnte SUVA- Grundlage enthält auf S. 6 ein Beispiel eines detaillierten Ausbildungs- und Instruktionsplans sowie Beispiele für die Dokumentation der Instruktion nach Inhalt oder nach Arbeitnehmer auf S. 9 f. 8.7. Die Vorinstanz hielt die Anforderungen an die Instruktionspflicht des Arbeitgebers nicht in allgemeiner Weise fest. Ferner thematisierte sie unter dem Titel der Fürsorgepflichtverletzung der fehlenden Instruktion (act. B.1, E. 6.2.1.4) die Ausbildung des Berufungsklägers und verneinte Verletzungen der Fürsorgepflichten im Zusammenhang mit der Organisation der Berufungsbeklagten und der Überwachung der Einhaltung von Sicherheitsvorschriften (act. B.1, E. 6.2.1.4.5).

35 / 39 Vorab ist klarzustellen, dass Ausbildung, Organisation des Arbeitgeberbetriebs, Instruktion des Arbeitnehmers und Überwachung der Einhaltung von Schutzmassnahmen zu unterscheiden sind. Auch wenn Schutzmassnahmen mehrere Bereiche betreffen können, sind diese nicht deckungsgleich. Die Verneinung der Verletzung der einen Pflicht schliesst daher nicht automatisch die Verletzung einer anderen Pflicht aus. Die SUVA-Grundlage für sicheres Arbeiten Nr. 66109.d "Ausbildung und Instruktion im Betrieb" (Ausgabe: Januar 2009, S. 3) erläutert eingangs den Unterschied zwischen Ausbildung und Instruktion; Instruktion sei die praktische Anleitung zu einer spezifischen Tätigkeit und erfolge in der Regel am Arbeitsplatz, während die Ausbildung in der Vermittlung theoretischer und praktischer Themen zu einem umfassenden Thema bestehe. Damit ist jedoch nicht gesagt, die Ausbildung und Erfahrung des Arbeitnehmers sowie sein Wissen um die Gefahren seien für die Bemessung der Instruktionspflicht nicht von Bedeutung. Denn diese ist nach Stellenantritt nur bei wesentlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen und wenn nötig zu wiederholen. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Berufungskläger um die beiden Sicherheitsregeln (Verwendung von zwei Seilen, Verwendung von Sicherungsseil mit Durchtrennungsschutz) gewusst habe, wird vom Berufungskläger nicht mehr in Frage gestellt. Auf dieses Wissen durfte der Arbeitgeber auch vertrauen, angesichts des Inhalts des Kurses "Sicher arbeiten mit Steigeisen SKT". Vor diesem Hintergrund war eine Wiederholung der Instruktion über diese beiden Punkte nicht nötig. Eine Verletzung der Instruktionspflicht im Zusammenhang mit anderen Gefahren oder Sicherheitsmassnahmen macht der Berufungskläger nicht geltend. 8.8. Die vom Berufungskläger verlangte schriftliche Gefahrenermittlung gemäss SUVA-Factsheet Nr. 33071.d "Sicher arbeiten auf Bäumen" bezieht sich auf eine grundsätzliche Ermittlung der Sicherheits- und Gesundheitsrisiken im Betrieb und den allfälligen Beizug eines Spezialisten der Arbeitssicherheit (ASA). Sie ist Teil des betrieblichen Sicherheitssystems und beinhaltet ein einfaches, systematisches Erheben der Gefahren für die Sicherheit und Gesundheit von Personen am Arbeitsplatz (SUVA-Publikation Nr. 66105.d, Ausgabe: September 2008, S. 2 und 5). Diese ist nicht, wie der Berufungskläger impliziert, bezogen auf einen konkreten Arbeitseinsatz zu erstellen, sondern abstrakt, mit Blick auf die im Betrieb auftretenden besonderen Gefahren. Das Bestehen eines betrieblichen Sicherheitskonzepts (ausreichende Sicherheitsregeln) war vorinstanzlich unbestritten (vgl. act. B.1, E. 6.2.1.3.3) und wäre im Übrigen auch belegt (RG act. III.11). Der Berufungskläger dringt mit keiner der Rügen zur Instruktion durch.

36 / 39 9. Fazit 9.1. Die Berufung ist mit Blick auf den Vorwurf des fehlenden Durchtrennungsschutzes (E. 4), des unzulässigen Arbeitseinsatzes (E. 5) und der fehlenden Instruktion (E. 8) abzuweisen. Gutzuheissen ist sie mit Blick auf den Vorwurf ungenügender minimaler Überwachung (E. 7). Die Berufung des Berufungsklägers ist in diesem Rahmen teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Nichteintreten auf Beweisanträge siehe E. 2.6 in fine). Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. 9.2. Der Berufungskläger beantragt, es sei vorliegend aus prozessökonomischen Gründen von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen und die weiteren Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Kausalität und des Verschuldens trotz fehlender erstinstanzlicher Beurteilung zu prüfen, mit entsprechender Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und der Einvernahme von Zeugen. Es sei wahrscheinlich, dass die Vorinstanz die Kausalität verneinen und auf die weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht eingehen werde, in welchem Falle sich der Berufungskläger erneut ans Kantonsgericht wenden müsste. Dieser Ablauf würde sich mehrfach wiederholen können, was zeitaufwendig, kostenintensiv und belastend für die berufungsklägerische Familie wäre (act. A.1, II.A.4 in fine und II.C.6). 9.3. Die Berufungsbeklagte hält dagegen, eine reformatorische Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen würde ihr Recht auf einen vollständigen Instanzenzug verletzen. Es handle sich bei diesen Haftungsvoraussetzungen um elementare Pfeiler des Haftungsanspruches, weshalb ein wesentlicher Teil der Klage noch nicht erstinstanzlich beurteilt worden sei. Daher könne dem Begehren auf reformatorischen Entscheid nicht entsprochen werden (act. A.2, 4b). 9.4. Wurde, wie vorliegend, ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt, kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Auch wenn in diesem Fall die Rückweisung bzw. die Wahrung des Instanzenzuges die Regel darstellen mag, handelt es sich nicht um einen Automatismus, sondern es steht der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich frei, ermessensweise und bei gegebener Spruchreife, auf eine Rückweisung zu verzichten und einen reformatorischen Entscheid zu fällen (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Hieraus ergibt sich, dass das Recht auf einen doppelten Instanzenzug nicht absolut gilt (BGer 5A_9/2020 v. 6.5.2020 E. 2.3.4; vgl. auch BGE 143 III 42 E. 5.4). Die Abwägung fällt vorliegend jedoch gegen einen prozessökonomisch begründeten reformatorischen Entscheid aus, einerseits, da die Berufungsbeklagte einen sol-

37 / 39 chen entschieden ablehnt, und andererseits, um eine den Instanzenzug wahrende Prüfung zu gewährleisten, insbesondere des Vorliegens des Kausalzusammenhangs, des Selbstverschuldens beim Kausalzusammenhang und des Mitverschuldens bei der Bemessung eines allfälligen Schadenersatzes. Die daraus folgende Verlängerung der Verfahrensdauer ist in Kauf zu nehmen. Entsprechend ist die Sache zur Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 9.5. Soweit die Verfahrensanträge auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und auf Befragung von Zeugen an einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich für den Fall eines reformatorischen Entscheides beantragt wurden, fallen diese infolge der Rückweisung entsprechend dahin (act. A.1, II.B.5 und II.C.6). 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Mit Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist auch der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben. Die Vorinstanz hat darüber in ihrem neuen Endentscheid zu befinden. 10.2. Die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens kann bei Rückweisungsentscheiden der Vorinstanz überlassen werden (Art. 104 Abs. 4 ZPO), unter Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens durch die Rechtsmittelinstanz (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 7 zu Art. 104 ZPO). Der Entscheid hierüber liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz und hängt davon ab, ob im Berufungsentscheid über ein gewichtiges Element der Beurteilung definitiv entschieden wurde oder ob der Streit der Parteien im Wesentlichen offenbleibt (KGer GR ZK2 22 3 v. 21.7.2022 E. 4.1 m.w.H.). 10.3. Vorliegend ergeht zwar mit Bezug auf die Haftungsvoraussetzung der Vertragsverletzung ein abschliessender Entscheid, jedoch bleibt damit im Wesentlichen noch offen, zu wessen Gunsten das Verfahren letztlich ausgeht. Eine Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens durch das Kantonsgericht rechtfertigt sich daher nicht. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist nur der Höhe nach festzusetzen und nach Abschluss des Verfahrens durch die Vorinstanz, mithin grundsätzlich abhängig vom definitiven Ausgang des Verfahrens, zu verteilen. 10.4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anbetracht des Streitwertes, der Bedeutung und Komplexität der Sache auf CHF 10'000.00 festzusetzen (Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Sie werden aus dem vom Berufungskläger geleis-

38 / 39 teten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 bezogen. Der Restbetrag von CHF 10'000.00 ist dem Berufungskläger zurückzuerstatten. Der vom Kantonsgericht einbehaltene Teil des Kostenvorschusses in Höhe von CHF 10'000.00 wird bei der Neuverlegung der Kosten durch die Vorinstanz zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu KGer GR ZK2 12 33 v. 23.7.2014 E. 9b; ZK2 21 20 v. 23.3.2022 E. 9). In Bezug auf die Parteientschädigung ist sodann festzuhalten, dass die Parteien im Berufungsverfahren keine Honorarnoten eingereicht haben, sodass die Höhe der Entschädigung nach Ermessen festzusetzen sein wird (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV [BR 310.250]). 10.5. Dem Kantonsgericht ist der Endentscheid betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zur Kenntnis zu bringen.

39 / 39 Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 25. Mai 2023 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Regionalgericht Prättigau/Davos zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 10'000.00 festgesetzt. 3. Die Verteilung der Prozesskosten sowie die Festsetzung einer allfälligen Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird dem neuen Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos überlassen. 4. Es wird vorgemerkt, dass A