Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 30. April 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 14 29 4. Mai 2015 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Richter Hubert und Schnyder Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Arbeitnehmer, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Rosenhügelweg 6, 7270 Davos Platz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 6. März 2014, mitgeteilt am 28. Mai 2014, in Sachen des Arbeitnehmers, Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . _____ , Arbeitgeberin, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Hischier, Florastrasse 44, 8008 Zürich, betreffend Forderung aus Arbeitsrecht, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A.1. Am 2. Juli 2010 schloss X._____ als Arbeitnehmer mit den Y._____ (Stiftung) als Arbeitgeberin einen Einzelarbeitsvertrag, wonach er für Letztere ab dem 19. Juli 2010 im Beschäftigungsgrad von 50% als "Rehakoordinator" tätig sein solle. Es wurde die Einreihung in die Lohnklasse 18/4 vereinbart, was einem monatlich zu leistenden Entgelt für die Teilzeittätigkeit von brutto Fr. 3'604.95 entsprach. Unter Ziffer 10 des Vertrags wurde festgehalten, dass zum 1. September 2010 ein Beschäftigungsradwechsel von 50% auf 90% erfolge, was mit einem monatlichen Gehalt von Fr. 6'488.20 abgegolten werde. Bei bestandener Probezeit von drei Monaten erfolge per 1. November 2010 zudem ein Stufenanstieg in die Lohnklasse 18/5, was schliesslich bei einem Arbeitspensum von 90% einem Monatslohn von Fr. 6'646.50 entspreche. Obwohl im ursprünglichen Vertragsdokument vereinbart wurde, per 1. Oktober 2011 wiederum eine Pensumsreduktion auf 70% vorzunehmen, sollten die Parteien im weiteren Verlauf der Ereignisse auf diesen Punkt zurückkommen und es für die gesamte Anstellungsdauer des Arbeitnehmers bei der Arbeitgeberin bei einem Beschäftigungsgrad von 90% belassen. 2. Der Posten des Rehakoordinators stellte im Betrieb der Arbeitgeberin einen Bestandteil des mittleren Klinikmanagements dar. Diese Tätigkeitsbezeichnung war von der Arbeitgeberin eigens für diesen Zweck geschaffen worden. Der Rehakoordinator fungierte als organisatorischer Vorgesetzter der Basisarbeiter, welche jeweils zusätzlich einem fachlichen Vorgesetzten unterstellt waren. Insgesamt beschäftigte die Arbeitgeberin an ihrem Klinikstandort Davos während der Anstellungsdauer von X._____ neben diesem noch fünf weitere Rehakoordinatoren, insgesamt drei Frauen und drei Männer. 3. Im Oktober des Jahres 2010 entschloss sich die Arbeitgeberin, ein neues, vom Verband der Zürcher Krankenhäuser erarbeitetes Lohneinstufungsmodell auch für die Gehaltseinreihung in ihrem Betrieb zu verwenden, wie sie dies üblicherweise zu tun pflegte. Die Folge davon war, dass die Löhne der Basisbeschäftigten in den Pflege- und Therapieberufen angehoben wurden. Die Löhne des mittleren Kaders ihres Betriebs am Standort Davos liess die Arbeitgeberin indes unverändert, was zur Folge hatte, dass teilweise Basisbeschäftigte nach dem Zeitpunkt der Gehaltserhöhung ein höheres Gehalt erhielten als ihre Vorgesetzten. Dies sollte in der Folge immer wieder zu Diskussionen im Klinikbetrieb führen. B.1. Am 10. Juli 2012 wurde X._____ von der Arbeitgeberin schriftlich mitgeteilt, er werde in eine höhere Gehaltsklasse versetzt. Per 1. Juli 2012 werde er von der
Seite 3 — 24 Lohnklasse 18/7 – in welche er offenbar bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingeteilt worden war – in die Besoldungsklasse 18/9 eingereiht, was neu einem Bruttomonatslohn von CHF 6'920.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 90% entspreche. 2. Am 1. November 2012 fand zwischen der Arbeitgeberin und den für sie als Rehakoordinatoren tätigen Beschäftigten ein Orientierungsgespräch statt, worin eine von der Geschäftsleitung beschlossene strukturelle Neuausrichtung der Klinik thematisiert wurde. Inhalt des Gesprächs war dabei unter anderem, dass die Zahl der Rehakoordinatorenstellen auf zwei reduziert werden sollte, von welcher Massnahme auch die Stelle von X._____ betroffen sei. 3. Im Nachgang an dieses Gespräch wandte sich X._____ an seine Rechtsschutzversicherung, welcher er darlegte, dass seines Erachtens im Betrieb seiner Arbeitgeberin eine Ungleichbehandlung und eine Lohndiskriminierung bestehe. So verdienten Basismitarbeiter teilweise mehr als deren vorgesetzte Kadermitarbeiter und auch innerhalb des Kaderteams herrschten trotz vergleichbarer Ausbildung der Beschäftigten grosse Lohndifferenzen. Am 19. November 2012 zeigte hierauf die Rechtsschutzversicherung von X._____ seiner Arbeitgeberin an, sie vertrete die Interessen des Genannten und mache in dessen Auftrag das Bestehen einer unter den Beschäftigten der Y._____ herrschenden Lohnungleichheit im Sinne von Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes geltend. 4. Am 3. Dezember löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit X._____ unter Bezugnahme auf das am 1. November 2012 geführte Gespräch und die dort angekündigten Umstrukturierungsmassnahmen mittels schriftlicher Kündigung auf den 30. April 2013 auf. 5. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 wandte sich die Rechtsschutzversicherung von X._____ erneut an die Y._____ und brachte vor, die ausgesprochene Kündigung sei – im Hinblick auf ihre bereits am 19. November 2012 erfolgte Intervention – missbräuchlich, weshalb dagegen Einsprache erhoben werde. C. Am 18. Februar 2013 ersuchte X._____ beim Vermittleramt Prättigau/Davos um Ansetzung einer Schlichtungsverhandlung in einer Streitsache gegen die Y._____ betreffend missbräuchliche Kündigung infolge Lohnungleichheit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 336a OR. Da sich die Parteien anlässlich der auf den 18. April 2013 einberufenen Schlichtungsverhandlung nicht zu einigen vermochten, wurde X._____ am 31. Mai 2013 die Klagebewilligung aus-
Seite 4 — 24 gestellt. Mit Eingabe vom 9. August 2013 reichte X._____ seine Klageschrift beim Bezirksgericht Prättigau/Davos ein, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger infolge Entlöhnungsdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 336a OR vier Brutto-Monatslöhne zu bezahlen. 2. Unter voller amtlicher und ausseramtlicher Kostenpflicht zu Lasten der Beklagten zuzüglich 8% MWSt." Ausgehend von einem im Jahr 2012 massgeblichen Bruttoverdienst von Fr. 6'920.05 zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 220.-- bezifferte X._____ die von ihm geltend gemachte Forderung in seiner Begründung auf Fr. 28'560.20. Zur weiteren Begründung brachte er vor, dass er im Betrieb der Beklagten bereits im Winter 2010/2011 eine flächendeckende Lohnungleichheit festgestellt habe. Er habe herausgefunden, dass Basismitarbeiterinnen im Vergleich zu Kadermitarbeitern deutlich mehr verdient hätten, obwohl Erstere nicht einmal über eine höhere Bildung verfügt hätten. Aber auch auf gleicher Hierarchiestufe hätten weibliche Beschäftigte mehr verdient als männliche. Nachdem er und die übrigen Rehakoordinatoren dies wiederholt an Frau A._____, die Klinikmanagerin, herangetragen hätten, sei im März 2012 mit der Personalabteilung der Beklagten ein neues Lohnberechnungsmodell entwickelt worden, um die Ungleichbehandlung zu beheben. Zu einer Besserung sei es jedoch nicht gekommen, bis im Juli 2012 er, der Kläger, sowie B._____ und C._____, welche ebenfalls als Rehakoordinatoren beschäftigt gewesen seien, aus heiterem Himmel eine Lohnerhöhung von je Fr. 200.-- bekommen hätten, da bei diesen dreien die Diskrepanz der Löhne zu den besserverdienenden Kadermitgliedern am grössten gewesen sei. Damit sei die Lohnungleichheit erstellt, insbesondere, da Art. 6 GlG das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung vorsehe. Anlässlich des Gesprächs vom 1. November 2012 sei ihm seitens seiner Arbeitgeberin alsdann eröffnet worden, dass eine Neuausrichtung des Klinikbetriebs beabsichtigt sei und man für die Beschäftigten sozialverträgliche Lösungen suche. Das Wort "Kündigung" sei währenddessen nicht gefallen. Am 3. Dezember 2012 und somit über einen Monat nach diesem Gespräch sei ihm gegenüber schriftlich die Kündigung ausgesprochen worden, wobei als Gründe geplante Umstrukturierungen genannt worden seien. Diese Begründung sei indes bloss vorgeschoben. Dass der von der Beklagten angeführte Kündigungsgrund nicht bestehe, zeige nur schon die eingehaltene Kündigungsfrist, welche gemäss Arbeitsvertrag drei Monate betrage. Bei seiner Kündigung sei jedoch eine Frist von vier Monaten eingehalten worden, was sich schlecht mit den behaupteten Sparmassnahmen in Einklang bringen lasse. Vielmehr habe man schlicht den "stän-
Seite 5 — 24 kernden" Kläger, der sich gegen die Lohnungleichheit zur Wehr gesetzt habe, loszuwerden getrachtet. D. Mit Klageantwort vom 15. Oktober 2013 beantragte die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Klägers. In ihrer Begründung brachte die Beklagte vor, sie habe sich bei der Festsetzung ihrer Löhne stets an die Vorgaben des Kantons Zürich gehalten und das Berechnungssystem des Verbandes Zürcher Krankenhäuser angewandt. Da es in diesem Berechnungssystem die Einteilung als Rehakoordinator nicht gebe, weil dieser Posten von der Beklagten eigens im Jahr 2003 neu geschaffen worden sei, habe sie selbst eine an das übrige Modell angelehnte Berechnungsgrundlage für diese Funktion geschaffen. Als sodann vom Regierungsrat des Kantons Zürich im Jahr 2010 ein Klassenanstieg für Pflegende und Therapeuten beschlossen worden sei, habe sie sich dieser neuen Berechnung angeschlossen, was schliesslich zur Folge gehabt habe, dass in ihrer Klinik Basismitarbeiter teilweise zu höheren Löhnen beschäftigt worden seien als deren Vorgesetzte mit Kaderfunktion. Indes sei diese Diskrepanz unter den Kaderbeschäftigten auch bereits vor der Einstellung des Klägers immer wieder Gesprächsthema gewesen, was die Vorgesetze der Rehakoordinatoren, A._____, auch verschiedene Male an Geschäftsleitungssitzungen thematisiert habe. Mitte des Jahres 2012 seien schliesslich die Löhne der Rehakoordinatoren generell überprüft worden, weshalb es, nachdem vom administrativen Direktor der Beklagten nur eine beschränkte Lohnanpassung bewilligt worden sei, per 1. Juli 2012 nur bei drei Rehakoordinatoren, den Kläger eingeschlossen, zu Lohnerhöhungen gekommen sei. Im Herbst 2012 sei dann bekannt geworden, dass eine – vorgängig finanziell motivierte – Umstrukturierung des Klinikbetriebs bevorstehe, woraufhin die Rehakoordinatoren am 1. November 2012 je einzeln mündlich über die Umstände unterrichtet worden seien. Anlässlich dieser Gespräche sei dem Kläger die Kündigung unter gleichzeitiger Eröffnung des Angebots für eine Stelle als Fachverantwortlicher Sporttherapie in Aussicht gestellt worden. Da der Kläger dann erkrankt sei, sei ihm die schriftliche Kündigung – per 30. April 2013 – erst im Dezember 2012 zugestellt worden. Für eine Missbräuchlichkeit der Kündigung lägen somit keine Hinweise vor, ebenso wenig ergebe sich das Bild einer geschlechtsspezifischen Lohnungleichheit. Zwar habe es Lohnunterschiede gegeben, diese hätten sich aber nicht geschlechtsspezifisch ausgewirkt. Für die Überprüfung einer behaupteten geschlechtsspezifischen Lohnungleichheit dürften nämlich nur diejenigen sechs Beschäftigten hinzugezogen werden, welche für die Beklagte als Rehakoordinatoren tätig gewesen seien, da nur diese die gleiche Aufgabe und die
Seite 6 — 24 gleiche Funktion ausgeübt hätten. Diese sechs Rehakoordinatoren seien aber alle nach den gleichen sachlichen Kriterien eingestuft worden. E. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung, anlässlich welcher die von X._____ beantragten Zeugen C._____, A._____ und G._____ vom Gericht und den Parteien befragt wurden, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Entscheid vom 6. März 2014, mitgeteilt am 28. Mai 2014, wie folgt: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. X._____ hat die Stiftung Y._____ mit CHF 9'434.90 ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung Hauptentscheid). 5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid). 6. (Mitteilung)." In Bezug auf den Vorwurf der Lohnungleichbehandlung zog das Bezirksgericht Prättigau/Davos in Erwägung, ein Vergleich mit den drei weiblichen Rehakoordinatorinnen zeige, dass die Einstufung im Rahmen der Lohnevaluation nicht einseitig geschlechterbevorzugend vorgenommen worden sei und die verschiedenen Kriterien auch tatsächlich in gleicher Weise bei weiblichen und männlichen Beschäftigten angewandt worden seien. Was den per 1. Juli 2012 erfolgten Stufenanstieg anbelange, so sei damit weder bei der Auswahl der für die Lohnerhöhung in Frage kommenden Arbeitnehmer noch bei der effektiv durchgeführten Lohnerhöhung ein sich unmittelbar oder mittelbar diskriminierend auswirkendes Vorgehen erkennbar. Hinsichtlich der geltend gemachten Lohnungleichbehandlung von Basis- und Kaderbeschäftigten sei im hier zu behandelnden Fall entscheidend, dass die geschlechtsspezifische Berufsgruppe der Basismitarbeiter nicht benachteiligt, sondern gegenüber einer geschlechtsneutral zu identifizierenden Gruppe (den Rehakoordinatoren, welche aus je drei Frauen und drei Männern bestanden habe), bevorzugt worden sei. Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Annahme einer Diskriminierung im Zusammenhang mit der Entlohnung von geschlechtsspezifischen Berufsgruppen bedinge, dass "zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestünden", könne vorliegend in der Bevorzugung eines typischen Frauenberufs gegenüber einem geschlechtsneutralen Beruf keine Diskriminierung der männlichen Angehörigen dieses neutralen Berufs gesehen werden. Dies aus dem Grund, da von einer allfälligen Diskriminierung nicht "wesentlich mehr" Männer als Frauen betroffen wären, sondern – für den Bereich der Rehakoordinatoren – gleich viele Männer und Frauen. Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung des Klägers im
Seite 7 — 24 Zusammenhang mit seiner Zugehörigkeit zur Gruppe der Rehakoordinatoren sei daher nicht glaubhaft gemacht. Damit habe von der Beklagten das Bestehen einer geschlechterdiskriminierenden Lohnungleichheit in dem von ihr geführten Klinikbetrieb zulasten des Klägers widerlegt werden können. Schliesslich erweise sich die Entlassung des Klägers auch nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR. Zum einen sei aufgrund der Akten erstellt, dass andere Rehakoordinatoren, welche sich ebenso wie der Kläger gegen die von ihm wahrgenommene Ungleichbehandlung zur Wehr gesetzt hätten, wie beispielsweise C._____, nicht entlassen worden seien. Zum anderen sei er nicht vorbehaltlos entlassen worden. Vielmehr sei ihm mitgeteilt worden, dass seine bisherige Stelle als Rehakoordinator infolge einer Umstrukturierung gestrichen würde, er sich jedoch auf einen anderen Posten im Betrieb der Beklagten – als Leiter der Sporttherapie – bewerben könne. Mit der beabsichtigten und durchgeführten betrieblichen Umstrukturierung sei vorliegend ein betrieblicher Grund für die Entlassung des Klägers gegeben gewesen. F. Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 27. Juni 2014 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: "1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 06. März/28. Mai 2014 sei vollumfänglich aufzuheben und eventuell an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, soweit es sich um die Zusprechung von CHF 28'560.20 zugunsten des Klägers und Berufungsklägers handelt. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8.0 % MWSt. zulasten der Berufungsbeklagten." Im Wesentlichen wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, in klarer Art und Weise unrichtige Sachverhaltsfeststellungen gemacht zu haben, indem sie immer wieder völlig fakten- und aktenwidrig von einem plakativen Lohnberechnungsmodell März 2012 spreche und dieses ihrer Urteilsbegründung zugrunde lege. Es habe jedoch nachweislich kein allgemeingültiges und einheitliches Lohnmodell bei der Beschwerdegegnerin für den Job der Rehakoordinatoren gegeben. Auch hinsichtlich der missbräuchlichen Kündigung gehe die Vorinstanz von einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aus. So könne von einer finanziell motivierten Umstrukturierung keine Rede sein. Dies mache schon allein aufgrund des Geschäftsergebnisses 2012 der Y._____ von plus 1.5 Mio. Franken überhaupt keinen Sinn und sei eine rein vorgeschobene Begründung. Es habe denn auch kein Stellenabbau stattgefunden, sondern es seien vielmehr neue Stellen generiert worden.
Seite 8 — 24 G. Die Berufungsbeklagte beantragte mit Berufungsantwort vom 29. August 2014 die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Klägers. Sie vertritt die Auffassung, dass das Urteil der Vorinstanz in keiner Weise zu beanstanden sei, womit auch keine Veranlassung bestehe, dieses aufzuheben oder abzuändern. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar, welcher gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung anfechtbar ist. Der für die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Streitwert von Fr. 10'000.-- (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist vorliegend ebenfalls erreicht, macht der Berufungskläger gegenüber der Berufungsbeklagten doch eine Forderung in Höhe von Fr. 28'560.20 geltend. Schliesslich ist das Kantonsgericht von Graubünden gemäss Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) auch sachlich zur Beurteilung der Berufung zuständig. b. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die Berufungsklägerin reichte die Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 6. März 2014, mitgeteilt am 28. Mai 2014, mit Eingabe vom 27. Juni 2014 in jedem Fall fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. 2. Gegenstand der Berufung bildet die Frage, ob dem Berufungskläger aufgrund der seinerseits geltend gemachten Lohndiskriminierung und der seiner Meinung nach missbräuchlichen Kündigung gegenüber der Berufungsbeklagten eine Entschädigung zusteht. Die Höhe der geltend gemachten Entschädigung wird vom Berufungskläger mit Fr. 28'560.20 beziffert und entspricht vier Monatslöhnen inklusive Kinderzulagen (4 x [Fr. 6'920.05 + Fr. 220.--]). Vom Berufungskläger nicht mehr thematisiert wird hingegen die noch im erstinstanzlichen Verfahren gerügte
Seite 9 — 24 Lohnungleichbehandlung von Basis- und Kadermitarbeitern, sodass auf diesen Punkt nicht mehr eingegangen werden muss. Abgesehen davon hat die Vorinstanz diesbezüglich eine geschlechtsspezifische Diskriminierung des Berufungsklägers im Zusammenhang mit seiner Zugehörigkeit zur Gruppe der Rehakoordinatoren auf zutreffende Weise als nicht glaubhaft gemacht erachtet (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.2.4 S. 19). 3.a. Der Berufungskläger reichte mit seiner Berufung unter Verweis auf Art. 343 Abs. 4 OR, wonach der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe, zusätzliche Urkunden als Beweismittel ein (act. B.2-7), welche er unter anderem für seine Begründung heranzieht. Er scheint dabei jedoch zu übersehen, dass die besagte Bestimmung mit der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung auf den 1. Januar 2011 ersatzlos aufgehoben wurde (AS 2006 S. 1841). Massgebliche Gesetzesbestimmung im Umgang mit der Einreichung von neuen Beweismitteln im Berufungsverfahren ist nunmehr ausschliesslich Art. 317 Abs. 1 ZPO. Demnach können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Diese Novenbeschränkung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch in Verfahren, in welchen – wie dies vorliegend der Fall ist (Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO) – das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln hat (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626 ff. = Pra 2013 Nr. 26). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden (vgl. hierzu die Legaldefinition von Art. 229 Abs. 1 ZPO). Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestanden haben. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2012 E. 5.1). Die Partei, welche unechte Noven geltend macht, hat grundsätzlich zu begründen, weshalb deren Einreichung nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren möglich war (vgl. Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 4 ff. zu Art. 317 ZPO).
Seite 10 — 24 b. Wie bereits erwähnt, reichte der Berufungskläger zusammen mit seiner Berufung diverse Unterlagen ein. Dabei handelt es sich um ein Blatt "Differenziertes Lohneinstufungsmodell für Medizinisch-Technische und –Therapeutische Berufe" (act. B.2), um eine Einladung zu einer Pneumologie-Fachtagung (act. B.3), um ein Stelleninserat (act. B.4), um das Personalreglement der Y._____ (act. B.5), um eine Austritts- und Freistellungsverfügung bzw. eine Kündigungsbestätigung (act. B.6) sowie um einen Auszug des im Auftrag des Bundesamtes für Justiz verfassten Einzelberichts «Evaluation der Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes»(act. B.7). Letzterer ist im Internet allgemein zugänglich, weshalb die darin enthaltenen Hinweise auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur direkten und indirekten Diskriminierung als notorische Tatsachen zu betrachten sind, die nicht der Novenschranke unterliegen und daher auch weder behauptet noch bewiesen werden müssen (vgl. BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 = Pra 2009 Nr. 89; Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 10 vom 8. Juli 2013 E. 2.b; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1243). Darüber hinaus befindet sich die gesamte Evaluation ohnehin bereits bei den Akten, hat der Berufungskläger diese doch schon anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingebracht (vgl. act. I.9 letzte Beilage). Damit handelt es sich bei dieser Eingabe genau genommen gar nicht um ein Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, sondern lediglich um die erneute (teilweise) Einreichung einer sich bereits im Recht befindlichen Dokumentation, weshalb diese selbstredend ohne weiteres zuzulassen ist. Was die übrigen Unterlagen (act. B.2-3 und B.5-6) betrifft, so gilt hierzu zu bemerken, dass diese bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (6. März 2014) bereits bestanden haben. Das Lohneinstufungsmodell datiert vom April 2001, die Austritts und Freistellungsvereinbarung vom 21. Dezember 2012 und die Kündigungsbestätigung vom 11. Februar 2013. Die Pneumologie-Fachtagung fand am 5. Dezember 2013 statt und das Personalreglement der Y._____ trat auf den 1. Juli 2010 in Kraft. Es handelt sich dabei also um unechte Noven, die nur noch zuzulassen sind, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Diese Voraussetzung wäre vom Berufungskläger in seiner Eingabe darzulegen gewesen, was er jedoch nicht tat, mit der Folge, dass die Unterlagen unbeachtlich bleiben müssen. Ebenso ist auf die entsprechenden Ausführungen, welche sich darauf abstützen, nicht weiter einzugehen. Unklar ist einzig, wann das vom Berufungskläger eingereichte, undatierte Stelleninserat (act. B.4) publiziert wurde. Ob dieses mit Blick auf die vorerwähnte Novenbeschränkung zuzulassen ist, kann im konkreten Fall jedoch offen gelassen werden. Sollte
Seite 11 — 24 der Berufungskläger damit nämlich den Beleg erbringen wollen, dass die betriebliche Umstrukturierung aus finanziellen Gründen nur vorgeschoben gewesen sein soll, erweist sich die betreffende Stellenanzeige hierfür ohnehin als ungeeignet, zumal darin lediglich eine Praktikantenstelle für vorzugsweise sechs Monate ausgeschrieben wurde. Inwiefern das Inserieren einer Praktikumsstelle respektive Personalneueinstellungen generell einer betrieblichen Umstrukturierung sowie den damit zusammenhängenden Reorganisationsbemühungen entgegenstehen sollten, erschliesst sich dem Gericht nicht und wird vom Berufungskläger denn auch nicht näher dargelegt, sodass er aus dem eingereichten Stelleninserat selbst dann nichts zu seinen Gunsten herzuleiten vermöchte, wenn es mit Blick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassen wäre. 4. Nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Dieses Verbot gilt gleichermassen für öffentlichrechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Eine (direkte) geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung kann sich dabei sowohl aus einer generellen Einstufung bestimmter Funktionen im Rahmen eines Lohn- oder Tarifsystems wie auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu jener von Personen des anderen Geschlechts ergeben. Sie kann in beiden Fällen insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitsleistungen nach direkt oder indirekt diskriminierenden Kriterien bewertet werden oder dass neutrale, sachlich als solche zulässige Bewertungskriterien tatsächlich inkonsequent zu Lasten eines Geschlechts angewandt werden, sei es dass ein zur Begründung einer ungleichen Bewertung herangezogenes Kriterium tatsächlich gar nicht vorhanden ist oder für die Ausübung einer Tätigkeit keine Rolle spielt oder die Bewertung von Arbeitsleistungen nur in einzelnen Fällen beeinflusst hat (BGE 125 III 368 E. 3 S. 371 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch Elisabeth Freivogel, in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009, N 73 ff. und N 133 f. zu Art. 3 GlG). Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Für eine Glaubhaftmachung braucht nicht die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung in der Entlöhnung spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnte (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372). Haben zwei Ar-
Seite 12 — 24 beitnehmer unterschiedlichen Geschlechts vergleichbare Positionen bzw. gleiche Arbeit, wird im Falle einer Lohndifferenz vermutet, dass eine geschlechtsbezogene Diskriminierung vorliegt. Dabei genügt eine Vergleichsperson des anderen Geschlechts, ohne dass im Einzelfall noch die Lohnstruktur des Unternehmens insgesamt und die Einordnung der fraglichen Positionen in derselben geprüft werden müsste (Susy Stauber-Moser, Lohngleichheit und bundesgerichtliche Rechtsprechung, in: AJP 2006, S. 1355; BGE 130 III 145 E. 4.2 S. 162 = Pra 2004 Nr. 132). Wurde eine Lohndiskriminierung im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht, ist der Arbeitgeber zum Nachweis verpflichtet, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist; misslingt ihm dies, gilt die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt. Eine Lohndiskriminierung entfällt mithin, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist. Zu den objektiven Kriterien gehören Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlägt, oder Risiken (BGE 126 II 393 E. 11.3 S. 397 mit weiteren Hinweisen). 5.a. Die Vorinstanz erachtete vor dem Hintergrund der unbestrittenen Tatsache, dass D._____ und E._____ – beides weibliche Rehakoordinatorinnen im Betrieb der Berufungsbeklagten – vor der im Juli 2012 vorgenommenen Lohnanpassung monatlich Fr. 8'655.55 bzw. Fr. 8'836.-- verdient haben, der Berufungskläger jedoch nur Fr. 7'447.55 (jeweils aufgerechnet auf ein Bruttoeinkommen bei einem Beschäftigungsgrad von 100%, vgl. act. I.3 S. 5; BB 12), eine diskriminierende Lohnungleichbehandlung als glaubhaft gemacht (angefochtener Entscheid E. 7.1.1 S. 13). b. Im Zusammenhang mit der Lohneinteilung der Rehakoordinatoren gilt zunächst festzuhalten, dass sich diesbezüglich offenbar nach wie vor keine vorgegebene Lohneinreihung im entsprechenden Lohnkonzept des Kantons Zürich finden lässt. Die Anstellung von Rehakoordinatoren wurde sukzessive aufgestockt und mit Personen aus unterschiedlichen Bereichen – einerseits von der Pflege und andererseits von der (Sport-)Therapie stammend – sowie unterschiedlicher Führungserfahrung besetzt. Gemäss Aussage von A._____, Bereichsmanagerin der psychosomatischen Abteilung in der Y._____ (ZHD), wurde die Funktion des Rehakoordinators erst im Jahr 2003 geschaffen. Für diese neue Funktion hätten
Seite 13 — 24 sie ein spezielles Modell gehabt, in welchem Alter, Dienstjahre, Ausbildung, medizinische Kenntnisse und Führungserfahrung berücksichtigt worden seien. Einerseits sei der Berufungskläger nach diesen Kriterien eingestuft worden, andererseits sei auch darauf geachtet worden, dass der Lohn im Quervergleich mit den bestehenden Rehakoordinatoren gestimmt habe. Dieses Modell habe man zwar zur Hilfe genommen, jedoch nicht als einzige Grundlage, da es in der Y._____ verschiedene Einstufungs- oder Lohnanpassungsvorgehensweisen gebe. Habe beispielsweise eine Person intern eine Stelle gewechselt, habe man diese – gerade für eine Überführung vom Basis- zum Kadermitarbeiter – zwei Klassen hochund gleichzeitig zwei Stufen heruntergesetzt (vgl. act. V.3 S. 5 und 8). Sowohl die Neuschaffung der Posten der Rehakoordinatoren im Jahr 2003 als auch das Vorgehen bei deren Lohneinstufung bzw. -anpassung wurde von C._____, Bereichsmanager der internen Medizin in der ZHD, bestätigt (vgl. act. V.1 S. 4). Auch G._____, Personalleiterin der Y._____, sprach von einem Lohnberechnungsmodell für die Rehakoordinatoren, in dessen Rahmen Alter, Erfahrung, Ausbildung und Kindererziehung gewichtet worden seien; das Geschlecht habe auf diese Berechnung keinen Einfluss gehabt (vgl. act. V.2 S. 4). Mit Anstellungsvertrag vom 2. Juli 2010 wurde der Berufungskläger in die Lohnklasse 18/4 eingeteilt, was bei einem Beschäftigungsgrad von anfänglich 50% einem monatlichen Bruttoeinkommen von Fr. 3'604.95 (100% Fr. 7'209.10) entsprach. Zum 1. September 2010 erfolgte ein Beschäftigungsgradwechsel von 50% auf 90% und zum 1. November 2010 ein Stufenanstieg in die Lohnklasse 18/5, woraus sich bei einem Beschäftigungsgrad von 90% ein Monatslohn von Fr. 6'646.50 ergab (KB 8; BB 2). Gemäss sich bei den Akten befindlichen Lohnabrechnungen belief sich das monatliche Bruttoeinkommen des Berufungskläger bei unverändertem Beschäftigungsgrad von 90% im Jahr 2012 auf Fr. 6'702.80 (100% Fr. 7'447.54; KB 10) und im Jahr 2013 auf Fr. 6'920.05 (100% Fr. 7'688.92; KB 12). c. In der Folge prüfte die Vorinstanz, wie sich die zuvor erwähnten Lohnunterschiede zwischen dem Berufungskläger einerseits und den Rehakoordinatorinnen D._____ und E._____ andererseits nach der im Jahr 2012 durchgeführten Lohnklassenevaluation gestaltet hätten, wobei sich folgendes Bild ergab: Kriterium X._____ ♂ D._____ ♀ E._____ ♀ Alter: 8.75 12 11.75 Schulbildung: 6 4 0 Berufsbildung: 50 50 50
Seite 14 — 24 Weiterbildung: 7 17 20 Berufserfahrung: 43.5 100 76 Betreuungsjahre: 0 5 10 Total Punkte: 115.25 188 167.75 Mögliche neue Einstufung: Fr. 8'172.30 Fr. 8'939.55 Fr. 8'836.00 Die Vorinstanz zog sodann zutreffend in Erwägung, dass von den berücksichtigten Kriterien keines als direkt geschlechterdiskriminierend anzusehen sei, da diese allesamt grundsätzlich sowohl bei Frauen als auch bei Männern in gleicher Höhe vorkommen könnten. Dies gelte auch für das Kriterium "Betreuungsjahre", welches kaum als indirekt diskriminierend betrachtet werden könne, zumal es seinerseits einen Ausgleich zum Kriterium "Berufsjahre" schaffe, indem es Frauen oder Männern, die zugunsten der Betreuung eigener Kinder während eines gewissen Zeitraums auf berufliche Betätigung verzichteten, eine gewisse Kompensation ermögliche. So stellten denn nach Art. 3 Abs. 3 GlG angemessene Massnahmen zur Verwirklichung einer Gleichstellung keine Diskriminierung dar, selbst wenn sie sich tatsächlich geschlechtsungleich auswirkten. Die Anknüpfung an das Geschlecht als Kriterium ist mit anderen Worten dann nicht verboten, wenn eine Massnahme gerade dem Zweck der Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung dient (vgl. Freivogel, a.a.O., N 154 ff. zu Art. 3 GlG). Die unterschiedliche Einstufung der drei Rehakoordinatoren D._____, E._____ und dem Berufungskläger beruht denn auch – wie von der Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgestellt – fast ausschliesslich auf den Kriterien "Weiterbildung" und "Berufserfahrung", wohingegen bei den übrigen Einstufungskriterien – auch bei demjenigen der Betreuungsjahre – keine namhaften Differenzen auszumachen sind. Der Berufungskläger macht in erster Linie denn auch nicht die gewählten Kriterien für die seiner Ansicht nach bestehende Lohndiskriminierung verantwortlich, sondern vielmehr die Nichtberücksichtigung des Kriteriums "höhere medizinische Ausbildung" im Rahmen der Berufsbildung und die ungenügende Gewichtung seiner Berufserfahrung auf dem Gebiet der medizinischen Berufe. Er kritisiert in diesem Zusammenhang, dass sich die lohnrelevanten Kriterien nicht nur auf das Alter und die Berufserfahrung beschränken dürften, sondern es weiterer Abgrenzungen und Zusatzkriterien bedürfe. So beziehe sich die Vorinstanz in ihrer Urteilsbegründung nur auf Alter und Dienstalter als Rechtfertigungsgrund für die massiv diskrepanten Löhne zwischen Mann und Frau und lasse die anderen lohnrelevanten Kriterien, die Bestandteil aller Lohnabrechnungsmodelle VZK seien, völlig aussen vor. Entsprechend entgingen ihm gemäss Selbstdeklaration 60 Punkte, welche die Berufungsbeklagte allein deshalb nicht habe berücksichtigen wollen, weil sich diese für seinen Lohn positiv
Seite 15 — 24 und für die Löhne von D._____ und E._____ negativ ausgewirkt hätten. Der Berufungskläger spricht damit den bereits vor Vorinstanz gerügten Umstand an, dass er gemäss eigener Selbstdeklaration 185.25 Punkte erreiche. Diese höhere Punktezahl kommt im Wesentlichen dadurch zustande, dass der Berufungskläger das Kriterium "Berufsbildung", welches von der Berufungsbeklagten in "nichtmedizinische Ausbildung" und "medizinische Ausbildung" unterteilt wurde, um eine weitere Unterkategorie "höhere medizinische Ausbildung" ergänzt und sich hierfür zusätzliche 60 Punkte erteilt hat (vgl. KB 28). Diesbezüglich ist zu bemerken, dass die Bewertung und Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion weder eine reine Sach- noch Rechts- oder Ermessenssache ist, sondern Elemente von allen dreien enthält. Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes kann daher nicht dazu führen, dass eine bestimmte Wertung als die rechtlich einzig richtige bezeichnet wird; sie kann nur bestimmte Wertungen als unzulässig qualifizieren, weil sie diskriminierend sind (BGE 125 II 385 E. 5.b S. 391). Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und -kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre. Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst daher nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgten (BGE 125 II 530 E. 5.b S. 538). Dies ist vorliegend nicht der Fall und wird nicht einmal vom Berufungskläger geltend gemacht. Allein deshalb, weil die Berufungsbeklagte darauf verzichtet hat, das Kriterium Berufsbildung nebst einer Unterteilung in "nicht medizinische Ausbildung" und "medizinische Ausbildung" um eine weitere Unterkategorie "höhere medizinische Ausbildung" zu ergänzen und auch dieses in die Bewertung einfliessen zu lassen, kann im entsprechenden Lohneinstufungskonzept entgegen der Auffassung des Berufungsklägers jedenfalls keine geschlechtsdiskriminierende Bewertung erblickt werden. Zwar mögen die Nichtberücksichtigung der "höheren medizinischen Ausbildung" und die nach Meinung des Berufungsklägers ungenügende Gewichtung seiner Berufserfahrung auf dem Gebiet der medizinischen Berufe allenfalls nicht ganz sachgerecht erscheinen. Gleiches mag für die tatsächlich besuchten Weiterbildungen gelten, welche ebenfalls nicht zusätzlich in die Bewertung eingeflossen sind. Indes ist zu berücksichtigen, dass derartige Nichtberück-
Seite 16 — 24 sichtigungen, welche durchaus eine Lohndifferenz zur Folge haben können, diskriminierungsfrei sind, wenn sie auch unter Personen des gleichen Geschlechts zu den entsprechenden Lohnunterschieden führen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 20 zu Art. 322 OR S. 302). Für den vorliegenden Fall gilt, dass die vom Berufungskläger gerügten Nichtberücksichtigungen geschlechtsneutral sind und sich auch dann auswirken würden, wenn ausschliesslich Männer den Posten des Rehakoordinators bekleiden würden. Entsprechend ist die Nichtberücksichtigung der "höheren medizinischen Ausbildung" als diskriminierungsfrei zu betrachten. Gleiches gilt hinsichtlich der Berücksichtigung der Berufserfahrung, welche sich ebenfalls auf alle Rehakoordinatoren gleich auswirkt. Allein deshalb, weil es sich bei den beiden Rehakoordinatoren mit der längsten Berufserfahrung um Frauen handelt (E._____: Eintritt per 1. Oktober 1991, Rehakoordinatorin seit 1. Juli 2001; D._____: Eintritt per 9. November 1998, Rehakoordinatorin seit 1. Januar 2003; im Vergleich dazu der Berufungskläger: Eintritt per 19. Juli 2010, Rehakoordinator seit 19. Juli 2010, act. I.3 S. 5), liegt der entsprechenden Bewertung selbstredend noch keine geschlechtsspezifische Diskriminierung zugrunde. Dass vorliegend von einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien keine Rede sein kann, erhellt im Übrigen auch ein Blick auf die Lohnklassenevaluation von B._____, der dritten Frau in der Gruppe der Rehakoordinatoren, welche mit einer Punktezahl von 105 Punkten (vgl. BB 8) sowohl unter dem Berufungskläger als auch unter den beiden anderen männlichen Rehakoordinatoren C._____ (120 Punkte, BB 9) und F._____ (138 Punkte, BB 11) eingestuft wurde. Auch dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.1.6 S. 15). Wenn die Vorinstanz in diesem Punkt somit zum Schluss kommt, dass sich aus der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach für die von ihr geschaffene Arbeitsstelle des Rehakoordinators allein zwischen "medizinischer" und "nicht medizinischer" Ausbildung zu differenzieren sei und allfällige divergierende Ausbildungen keine sachliche Relevanz aufweisen würden, jedenfalls keine geschlechtliche Diskriminierung ergebe, weil die Einteilung im Rahmen der Lohnevaluation bei allen Rehakoordinatoren auf gleiche Art vorgenommen worden sei, ist dies mit Blick auf die vorangegangenen Ausführungen nicht zu beanstanden. Insofern erweist sich die Berufung als unbegründet. d. Der Berufungskläger hält sodann dafür, dass mit Bezug auf die Löhne der Rehakoordinatoren die Löhne vor der Neuberechnung im März 2012 bzw. vor der
Seite 17 — 24 Neuerstellung eines für die Rehakoordinatoren allgemeingültigen Berechnungsmodells herangezogen werden müssten. Dies aufgrund der Tatsache, dass die Löhne der Rehakoordinatoren zuvor völlig unterschiedlich berechnet oder festgelegt worden seien und es damals nachweislich kein allgemeingültiges und einheitliches Lohnmodell für die Position des Rehakoordinators gegeben habe. Im Zuge der Lohnberechnung mit dem einheitlichen und für die Rehakoordinatoren allgemeingültigen Lohnberechnungsmodell vom März 2012 würden die Lohndiskrepanzen zwischen Mann und Frau gegenüber den Löhnen vor der Neuberechnung transparent und zeigten deutlich reduzierte Diskrepanzen zwischen Mann und Frau auf. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren machte der Berufungskläger geltend, durch eine bei allen Rehakoordinatoren gleichartig durchgeführte Gehaltseinstufung sei der Lohnunterschied zurückgegangen, womit erstellt sei, dass es sich beim ursprünglich höheren Lohnunterschied um eine unzulässige Diskriminierung gehandelt habe. Dieser Argumentation ist die Vorinstanz mit überzeugender Begründung nicht gefolgt. So habe sich der Lohnunterscheid zum einen deshalb reduziert, weil bei D._____ das Bewertungskriterium "Alter" bereits vorgängig mit der Maximalpunktezahl bewertet worden sei, weshalb sich der Lohnunterscheid zu ihren jüngeren Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen mit dem Zeitablauf verringert habe. Zum anderen gelte dies bei D._____ sowie bei E._____ auch für das ausschlaggebende Kriterium der Berufserfahrung, wofür nach dem Lohnberechnungsmodell der Berufungsbeklagten zwar keine Maximalpunktezahl bestehe, sich das Verhältnis zwischen zwei Punkteständen aber dennoch verringere, wenn sich beide durch Zeitablauf in absolut gesehen gleichen Punktezuwächsen vergrösserten (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.1.8 S. 17). Die vorinstanzlichen Ausführungen sind ohne weiteres nachvollziehbar. Der Berufungskläger beschränkt sich im Wesentlichen denn auch darauf, wiederholt geltend zu machen, dass es vor der im Jahr 2012 durchgeführten Lohneinstufung kein allgemeingültiges und einheitliches Lohnmodell gegeben habe. Inwiefern die zum damaligen Zeitpunkt festgelegten Löhne der einzelnen Rehakoordinatoren und Rehakoordinatorinnen letztlich aber eine geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung hätten darstellen sollen, vermag er indessen nicht aufzuzeigen und wird auch aufgrund der Akten nicht ersichtlich. Der blosse Hinweis auf die Lohntabelle 2010 des Verbands Zürcher Krankenhäuser (VZK) und insbesondere auf die Lohntabelle Klasse 18 reicht hierfür nicht aus. Zum einen befindet sich die betreffende Lohntabelle nicht bei den Akten und zum anderen legt der Berufungskläger nicht dar, welcher Schluss sich aus dem entsprechenden Hinweis zu seinen Gunsten ziehen liesse bzw. inwieweit daraus eine geschlechtsbezogene Lohdiskriminierung abzuleiten sein soll. Darauf braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden. Dass ent-
Seite 18 — 24 gegen seiner Ansicht keine geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung vorlag, wird im Übrigen durch eine Gegenüberstellung der Löhne der Rehakoordinatorinen und Rehakoordinatoren nach der früheren Lohnermittlung einerseits und der im Jahr 2012 durchgeführten Lohneinstufung andererseits verdeutlicht: Aktuelle Lohneinstufung: Neue Lohneinstufung: 1. E._____ Fr. 8'836.00 1. D._____ Fr. 8'939.55 2. D._____ Fr. 8'655.55 2. E._____ Fr. 8'836.00 3. F._____ Fr. 7'688.90 3. F._____ Fr. 8'413.85 4. C._____ Fr. 7'447.55 4. C._____ Fr. 8'293.10 X._____ Fr. 7'447.55 5. X._____ Fr. 8'172.30 6. B._____ Fr. 7'025.15 6. B._____ Fr. 7'809.75 Aus dieser Tabelle wird ersichtlich, dass D.__________ und E._____ – gefolgt von den drei männlichen Rehakoordinatoren – sowohl vor der im März 2012 durchgeführten Lohneinstufung als auch danach über das höchste Einkommen verfügen. Diesbezüglich hat die neu vorgenommene, auf objektiven und nicht geschlechtsspezifischen Kriterien beruhende Lohneinstufung mithin keine Änderungen bewirkt. Ebenfalls unverändert befindet sich mit B._____ eine weibliche Rehakoordinatorin am Ende der Lohntabelle. Von einer geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung kann somit keine Rede sein. Dass letztlich im Anschluss an die durchgeführte Lohnevaluation vom administrativen Direktor der Berufungsbeklagten lediglich Lohnanpassungen in eingeschränktem Mass bewilligt wurden und diese den drei Rehakoordinatoren mit den niedrigsten Löhnen – darunter auch der Berufungskläger (KB 11) – gewährt wurden, ist unter dem Aspekt des Gleichstellungsgesetzes ebenso wenig geeignet, eine geschlechtsspezifische Lohnungleichheit zu belegen. Der Vorinstanz folgend ist damit weder bei der Auswahl der für die Lohnerhöhung in Frage kommenden Arbeitnehmer noch bei der effektiv durchgeführten Lohnerhöhung ein sich unmittelbar oder mittelbar diskriminierend auswirkendes Vorgehen erkennbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.1.9 S. 17). e. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im konkreten Fall keine geschlechtsspezifische Lohnungleichheit vorliegt, da sich die entscheidwesentlichen Kriterien sowohl bei den männlichen als auch bei den weiblichen Rehakoordinatoren gleichermassen auf die Bewertung auswirkten. Ob die von der Berufungsbeklagten berücksichtigten Kriterien bzw. die Nichtberücksichtigung anderer Kriterien letztlich sachgerecht ist oder andere Auswahlkriterien bessere Ergebnisse liefern würden, ist mit Blick auf das Gleichstellungsgesetz nicht zu beantworten.
Seite 19 — 24 Jedenfalls sind in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen keine geschlechtsbezogenen Lohndiskriminierungen auszumachen. Die Berufung ist in diesem Punkt folglich abzuweisen. 6. Im Weiteren wirft der Berufungskläger der Vorinstanz vor, auch in Bezug auf die missbräuchliche Kündigung von einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen zu sein. So könne von einer finanziell motivierten Umstrukturierung keine Rede sein. Dies mache allein schon aufgrund des Geschäftsergebnisses 2012 von plus 1.5 Mio. Franken keinen Sinn und sei eine rein vorgeschobene Begründung. Diese Tatsache würden vor allem die Zeitungsberichte in der H._____ untermauern, in denen der Vorsitzende der Geschäftsleitung von einer Bettenauslastung von über 90%, einer Kooperation mit der Stiftung F._____ und einem geplanten Ausbau sowie vor allem davon spreche, dass keine Stellen reduziert würden. Es habe denn auch kein Stellenabbau stattgefunden, vielmehr seien neue Stellen generiert worden. Bei der ausgesprochenen Kündigung habe es sich um eine Rachekündigung gehandelt, weil man einen "aufmüpfigen" Mitarbeiter nicht mehr habe dulden wollen. a. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist unter anderem missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR: sog. Rachekündigung). Der Schutz vor Rachekündigung besteht nur, wenn die Ansprüche nach Treu und Glauben geltend gemacht werden, d.h. wenn der Arbeitnehmer in guten Treuen annehmen darf, dass ihm die geltend gemachten Ansprüche zustehen. Auf die Begründetheit der Ansprüche kommt es nicht an. An den guten Glauben werden keine hohen Anforderungen gestellt; der Anspruch darf aber nicht völlig ungerechtfertigt sein oder schikanös behoben werden (Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Basel 2014, N 5 zu Art. 336 OR; Wolfgang Portmann, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 13 zu Art. 336 OR; BGE 136 III 513 E. 2.4 S. 515 = Pra 2011 Nr. 40). Nach der gesetzlichen Konzeption muss das verpönte Motiv für die Kündigung kausal sein, was der Arbeitnehmer zu beweisen hat (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 336 OR). Da dieser Nachweis in der Praxis kaum möglich sein wird, sollte bereits ein Indiz, welches ein missbräuchliches Kündigungsmotiv als überwiegend wahrscheinlich macht, genügen (Adrian Stahelin, in: Jörg Schmid [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Zürich 2014, N 25 zu Art. 336 OR).
Seite 20 — 24 b. Vorab ist dem Berufungskläger insoweit beizupflichten, als von einer Änderungskündigung im vorliegenden Fall keine Rede sein kann. Eine solche liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, gleichzeitig aber eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Pflichten und Rechten (BGE 123 III 246 E. 3 S. 248 f.). Die Änderungskündigung als Druckmittel zur Änderung arbeitsvertraglicher Arbeitsbedingungen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zulässig. Sie wird aber missbräuchlich, wenn sie dazu benutzt wird, um eine für die Gegenseite belastende Veränderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt (Brühwiler, a.a.O., N 10 zu Art. 336 OR S. 437; BGE 130 III 19 E. 3.1.2.2 S. 24). Wie den Akten zu entnehmen ist, wurden sämtliche Rehakoordinatoren und Rehakoordinatorinnen mit Ausnahme des ferienhalber abwesenden F._____ am 1. November 2012 über die neue strategische Ausrichtung der Y._____ und das damit zusammenhängende Vorgehen informiert. Anlässlich dieses Gesprächs wurde der Berufungskläger davon in Kenntnis gesetzt, dass nicht allen Rehakoordinatoren eine Ersatzstelle angeboten werden könne und es in seinem Fall zu einer Kündigung kommen werde. Gleichzeitig wurde ihm das Angebot unterbreitet, sich für die vakante Stelle als Fachverantwortlicher Sporttherapie zu bewerben (vgl. BB 14, 15, 17 und 18). Dem Berufungskläger wurde somit lediglich anerboten, sich für die neue Stelle des Fachverantwortlichen Sporttherapie zu bewerben. Eine definitive Anstellung wurde ihm hingegen nicht in Aussicht gestellt, infolgedessen liegt auch keine Änderungskündigung vor. Die Ausführungen des Berufungsklägers bedürfen jedoch insofern einer Präzisierung, als die Vorinstanz in ihrem Entscheid genau genommen auch nicht von einer Änderungskündigung ausgegangen ist. Vielmehr hat sie in Erwägung gezogen, dass die Entlassung in Verbindung mit der Möglichkeit, sich für einen anderen Posten im Betrieb zu bewerben, einer Änderungskündigung gleichgekommen wäre (angefochtener Entscheid E. 7.4.6 S. 21). In Anlehnung an die vorerwähnte Praxis zur Änderungskündigung wurde in der Folge die vom Berufungskläger geltend gemachte missbräuchliche Drohung verneint und eine entsprechende Druckausübung als nicht per se missbräuchlich eingestuft. Ist die Vorinstanz nach dem Gesagten gar nicht von einer Änderungskündigung ausgegangen, erweisen sich auch die damit in Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsklägers als unbehelflich. c. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers liegt im vorliegenden Fall auch keine Rachekündigung seitens der Berufungsbeklagten vor. Wie bereits erwähnt,
Seite 21 — 24 wurde der Berufungskläger seitens der Berufungsbeklagten anlässlich des Gesprächs vom 1. November 2012 über die strategische Neuausrichtung der Y._____ informiert und gleichzeitig davon in Kenntnis gesetzt, dass es in seinem Fall leider zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses kommen werde (vgl. BB 14, 15, 17 und 18). Dass eine Neuausrichtung resp. Straffung und Vereinheitlichung innerhalb der Y._____ angestrebt wird, ist angesichts des Vorgehens der Berufungsbeklagten und der vorliegenden Akten nicht zu übersehen (vgl. KB 54; act. V.1-3). Ebenso wenig schliesst der Umstand, dass der vom Berufungskläger betreute Bereich wirtschaftlich prosperiert haben soll bzw. in diesem wirtschaftlich gut gearbeitet worden sein soll, was auch von der Gegenseite nicht in Abrede gestellt wird, eine Reorganisation, welcher mitunter auch verdiente Mitarbeiter zum Opfer fallen, aus. Mit dem blossen Hinweis auf die wirtschaftliche Situation der Berufungsbeklagten kann der Berufungskläger somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. In diesem Zusammenhang verfängt auch das Argument, dass bei dieser Ausgangslage keine neuen Stellen geschaffen werden dürften – unter anderem diejenige, für welche sich der Berufungskläger hätte bewerben sollen –, nicht, zumal gerade auch derartige Entwicklungen Folge einer Anpassung der Unternehmensorganisation und neugeschaffener Angebote sein können. Mit der beabsichtigten und letztlich auch durchgeführten Umstrukturierung lag – wie von der Vorinstanz korrekt festgestellt – ein betrieblicher Grund für die Entlassung des Berufungsklägers vor. Das in diesem Zusammenhang vorgetragene Argument des Berufungsklägers, dass angesichts des Spardrucks auf Seiten der Berufungsbeklagten keine Kündigung mit einer viermonatigen Kündigungsfrist hätte ausgesprochen werden dürfen, vermag ebenso wenig zu überzeugen. G._____ begründete die Einhaltung einer vier- anstelle einer dreimonatigen Kündigungsfrist im Fall des Berufungsklägers damit, dass einige Rehakoordinatoren eine Kündigungsfrist von vier Monaten gehabt hätten und sie gewollt habe, dass alle gleich behandelt würden. Ausserdem habe sie das als sozialverträglich angesehen (act. V.2 S. 10). Aus einer zu seinen Gunsten über die vertraglich vereinbarte Kündigungsdauer (vgl. KB 8) hinausgehenden Kündigung vermag der Berufungskläger selbstredend nichts für sich herzuleiten. Von einer missbräuchlichen Kündigung – so der Berufungskläger weiter – sei aber auch deshalb auszugehen, weil der Kausalzusammenhang zwischen der seinerseits vorgetragenen Rüge ungesetzmässiger Vorgänge in der Klinik und der Kündigung zeitlich sehr nah gewesen sei. Dem ist nicht so. Dass sich der Berufungskläger seit Längerem für eine Lohnanpassung eingesetzt bzw. diese thematisiert hat, steht ausser Diskussion. Daraus nun ableiten zu wollen, dass er aufbegehrt
Seite 22 — 24 hat und als Folge davon entlassen worden ist, weil die Berufungsbeklagte einen "aufmüpfigen" Mitarbeiter nicht länger dulden wollte, findet in den Aussagen der einvernommenen Personen und in den übrigen Akten keine Stütze. Dies erhellt schon daraus, dass sich neben dem Berufungskläger auch andere Rehakoordinatoren für die ihrer Ansicht nach bestehende Lohnungleichheit zur Wehr gesetzt haben, deren Arbeitsverhältnis indessen nicht aufgelöst wurde. Namentlich trifft es auch nicht zu, dass die Kündigung des Berufungsklägers beschlossen wurde, nachdem dessen Rechtsschutzversicherung sich mit Schreiben vom 19. November 2012 an die Berufungsbeklagte gewandt und darin eine Lohnungleichheit im Sinne von Art. 3 GlG beanstandet hat (KB 35). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Wie an vorangegangener Stelle bereits erwähnt, geht aus den Akten hervor, dass der Berufungskläger bereits am 1. November 2012 von der zu erfolgenden Kündigung in Kenntnis gesetzt wurde. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz war dem Kläger damit an diesem Tag bewusst, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten aufgelöst wird und ihm einzig die Möglichkeit blieb, sich um die neu zu besetzende Stelle als Fachverantwortlicher Sporttherapie zu bewerben. Folglich waren die Bedingungen für die Entlassung des Berufungsklägers bereits am 1. November 2012 gegeben und stellten sich nicht erst nach der Intervention der Rechtsschutzversicherung des Berufungsklägers vom 19. November 2012 ein. Aufgrund des Gesagten hat als erstellt zu gelten, dass die Kündigung keine unmittelbare Folge davon war, dass sich der Berufungskläger für eine gleiche Entlöhung unter den Rehakoordinatoren eingesetzt hat. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, dass die Kündigung dem Berufungskläger vorerst bloss mündlich in Aussicht gestellt wurde, da in der Folge am 3. Dezember 2012 unbestrittenermassen eine ordnungsgemässe Kündigung in schriftlicher Form erfolgte, welche für den Beginn der viermonatigen Kündigungsfrist massgeblich war (KB 37; BB 21). d. Nach den vorangegangenen Ausführungen steht fest, dass die Kündigung des Berufungsklägers keine Rachekündigung darstellt und demzufolge nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR zu qualifizieren ist. Die Berufung erweist sich somit in sämtlichen Punkten als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Gestützt auf Art. 114 lit. a und c ZPO verbleiben die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens beim Kanton Graubünden. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten praxisgemäss nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sachund Rechtsfragen sowie in Anbetracht des Aufwands für die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid und für die Ausfertigung der Berufungsantwort
Seite 23 — 24 erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 2'000.-- (inkl. Spesen und MWSt) als angemessen.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- verbleiben beim Kanton Graubünden. 3. X._____ hat die Y._____ für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.-- (inkl. Spesen und MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr 15'000.-- betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: