Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 23. März 2016 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 14 25 30. März 2016 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ramiro Pedretti, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar 2014, mitgeteilt am 2. Mai 2014, in Sachen der Y . _____ , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ylenia Baretta Mazzoni, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Forderung aus Werkvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 21 I. Sachverhalt A. Am 18. November 2010 schloss X._____ als Besteller mit der Y._____ als Unternehmerin einen Vertrag (conferma d'ordine) über die Herstellung und den Einbau von Möbeln auf Mass sowie Wandverkleidungen etc. im Betrag von Fr. 83'374.-- zuzüglich die Kosten für die Boiserie (Fr. 200.-- pro m2) ab. Während den Einbauarbeiten kam es bezüglich deren Terminierung und Ausführung zu Unstimmigkeiten, woraufhin X._____ am 13. Januar 2011 vom Vertrag zurücktrat und die noch offenen Arbeiten durch eine Drittfirma fertigstellen liess. In der Folge stellte die Y._____ unter Berücksichtigung der nicht gelieferten und eingebauten Möbel und nach Abzug der Anzahlung von Fr. 50'000.-- bei X._____ den Betrag von Fr. 52'231.-- in Rechnung. Dieser machte verrechnungsweise für die Beauftragung der Drittunternehmung eine Gegenforderung von Fr. 36'750.--, für die falsch berechneten Kosten für die Boiserie eine Rückforderung von Fr. 9'406.--, sowie Ersatz für die Beschädigung zweier Sissalteppiche und die Mietausfälle während der Weihnachtsfeiertage geltend. Zur Sicherung ihrer geltend gemachten Forderung liess die Y._____ zum einen provisorisch ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 52'231.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 17. März 2011 vormerken und zum andern eine Sicherheit über Fr. 65'290.-- beim Bezirksgericht Maloja hinterlegen. B. Mit Schlichtungsgesuch vom 15./19. Dezember 2011 gelangte die Y._____ an das Vermittleramt des Bezirks Maloja. Gemäss Klagebewilligung stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. März 2012 die folgenden Begehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 52'231.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 zu bezahlen. 2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwST) zulasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwST) zulasten der Klägerin." C. Nachdem die Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielen konnten, liess die Y._____ mit Eingabe vom 30. April 2012 beim Bezirksgericht Maloja Klage einreichen. Dabei stellte sie folgendes, gegenüber der Schlichtungsverhandlung ergänztes Rechtsbegehren:
Seite 3 — 21 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 52'231.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 zu bezahlen. 2. Für die Forderung gemäss Ziffer 1 sei die vom Beklagten beim Bezirksgericht Maloja hinterlegte Sicherheitsleistung im Umfang von CHF 52'231.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 der Klägerin herauszugeben. 3. Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das vorliegende Verfahren sowie für das Verfahren um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Proz.Nr. 135-2011-166) von insgesamt Fr. 8'369.30 zuzüglich 5% Zins seit 30. April 2012 zu Lasten des Beklagten." D. Mit Prozessantwort vom 25. Juni 2012 liess X._____ die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin beantragen und die folgende Widerklage erheben: "1. Die Widerbeklagte sei zu verurteilen, dem Widerkläger CHF 40'000.-nebst Zins zu 5% seit dem 18. Dezember 2010 innert 5 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu bezahlen; 2. Es sei das Urteil als vollstreckbar zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu Lasten der Widerbeklagten." Gleichzeitig liess er die folgende Streitverkündungsklage gegen B._____ erheben: "1. Es sei die Streitverkündungsklage zuzulassen; 2. Es sei der Streitverkündungsbeklagte zu verurteilen, dem Hauptbeklagten/Streiverkündungskläger den der Hauptklägerin im Prozess Nr. 115-2012-27 bezüglich Forderung aus Werkvertrag und Herausgabe der Sicherheitsleistung zugesprochenen Betrag zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu Lasten des Streitverkündungsbeklagten." E. Mit Replik, Widerklageantwort und Stellungnahme zur Streitverkündungsklage vom 10. September 2012 hielt die Y._____ an ihren bisherigen Begehren fest und liess zudem die Abweisung der Widerklage sowie die Nichtzulassung der Streitverkündungsklage der Gegenpartei beantragen. X._____ hielt mit Duplik und Widerklagereplik vom 31. Oktober 2012 an seinen bisherigen Rechtsbegehren fest, ebenso wie die Y._____ in ihrer Widerklageduplik vom 19. November 2012. F. Mit Verfügung vom 5. September 2012, mitgeteilt am 21. September 2012, schrieb das Bezirksgericht Maloja das Verfahren betreffend Streitverkündung zufolge Vergleichs mit dem Streitverkündungsbeklagten als erledigt ab.
Seite 4 — 21 G. Nachdem das Bezirksgericht Maloja mit Beweisverfügung vom 11. März 2013 die Beweislastverteilung geregelt sowie die relevanten Beweismittel bezeichnet hatte und nachdem es die Beweise abgenommen hatte, führte es am 18. Februar 2014 in Anwesenheit beider Parteien sowie deren Rechtsvertreter eine mündliche Hauptverhandlung mit Augenschein durch. Mit Entscheid vom 18. Februar 2014, begründet mitgeteilt am 2. Mai 2014, erkannte das Bezirksgericht Maloja wie folgt: "1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 39'485.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 zu bezahlen. 2. Die vom Beklagten beim Bezirksgericht Maloja im Verfahren betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hinterlegte Sicherheitsleistung (Proz. Nr. 135-2011-166) wird im Umfang von CHF 39'485.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 der Klägerin herausgegeben. Im Übrigen wird sie dem Beklagten erstattet. 3. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten dieses Verfahrens in Höhe von CHF 8'000.-- sowie die Kosten der Schlichtungsbehörde in Höhe von CHF 300.-- gehen zu 1/7 zu Lasten der Klägerin und zu 6/7 zu Lasten des Beklagten und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Gerichtskosten aus dem Verfahren betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Proz. Nr. 135-2011-166) in Höhe von CHF 900.-- sowie die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin in Höhe von CHF 68.25 gehen zu 1/7 zu Lasten der Klägerin und zu 6/7 zu Lasten des Beklagten und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit CHF 14'462.90 (inkl. Barauslagen) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 5'372.80 (6/7 von CHF 5'300.-- sowie 6/7 von 968.25) zu ersetzen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung)." Mit Berichtigungsentscheid vom 26. Mai 2014, mitgeteilt am 27. Mai 2014, korrigierte das Bezirksgericht Maloja Ziff. 4 des Dispositivs dahingehend, als die Beklagte verpflichtet wurde, die Klägerin mit Fr. 14'462.90 (inkl. Barauslagen) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 7'944.20 (6/7 von CHF 8'300.-- sowie 6/7 von CHF 968.25) zu ersetzen. H. Gegen den Entscheid vom 18. Februar 2014 liess X._____ mit Eingabe vom 4. Juni 2014 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte:
Seite 5 — 21 "1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar 2014, mitgeteilt am 2. Mai 2014, aufzuheben; 2. Es sei die Klage abzuweisen; 3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu Lasten der Berufungsbeklagten." I. In ihrer Berufungsantwort vom 10. Juli 2014 liess die Y._____ die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MWSt zu Lasten des Berufungsklägers beantragen. J. Mit Schreiben vom 11. Juli 2014 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar 2014 wurde den Parteien am 2. Mai 2014 mitgeteilt und ging am 5. Mai 2014 (vgl. vorinstanzliche Akten act. I./17) bei X._____ ein. Seine Berufung erfolgte mit Eingabe vom 4. Juni 2014 und somit fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf sie einzutreten. 2.a) Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob X._____ aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien be-
Seite 6 — 21 rechtigt war, vor Fertigstellung der Arbeiten vom Werkvertrag zurückzutreten, die durch die Y._____ noch nicht fertiggestellten Arbeiten durch eine Drittfirma abschliessen zu lassen und die dadurch entstandenen Zusatzkosten mit den Forderungen der Berufungsbeklagten zu verrechnen. Der Berufungskläger begründet seine Vorgehensweise gegenüber der Y._____ damit, dass sich diese mit der Ablieferung und Vollendung des bestellten Werkes in Verzug befunden habe. Die Parteien hätten die Lieferung der Werke innert 30 Tagen nach Erhalt der definitiven Masse vereinbart. Dieser Termin sei nicht eingehalten worden. Entsprechend sei er gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR und Art. 102 ff. OR berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten und die noch nicht erledigten Arbeiten durch eine Drittfirma vornehmen zu lassen. Das Bezirksgericht Maloja gelangte nach Würdigung der Zeugenaussagen und der übrigen Beweismittel zum Ergebnis, dass sich die Parteien im Vertrag nicht auf einen bestimmten Verfalltag geeinigt haben. Weder aus dem Vertrag vom 18. November 2010 noch aus den übrigen Akten gehe hervor, wann die endgültigen Masse vorgelegen hätten. Insofern sei die Y._____ nicht ohne weiteres 30 Tage nach Vertragsschluss, nämlich am 18. Dezember 2010 in Verzug geraten. X._____ sei daher nicht berechtigt gewesen, gestützt auf Art. 107 OR vom Vertrag zurückzutreten. Ausserdem stellte die Vorinstanz fest, dass seitens der Y._____ weder ein Verschulden noch eine objektive Pflichtwidrigkeit im Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR angenommen werden könne, weshalb grundsätzlich ein Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Werklohn abzüglich der Einsparungen infolge der Nichtbeendigung der Arbeit sowie der unbewiesen gebliebenen Mehrkosten für die Boiserie bestehe. Die Widerklage von X._____ auf Erstattung des Mietzinsausfalls über die Festtage wies das Bezirksgericht Maloja vollumfänglich ab. Entsprechend den Rügen des Berufungsklägers gilt es nachfolgend namentlich zu prüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz auf einer angemessenen und willkürfreien Beweiswürdigung beruht. b) Im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist die Abweisung der Widerklage von X._____. Zwar verlangt der Berufungskläger in Ziff. 1 seines Rechtsbegehrens die Aufhebung des (gesamten) Entscheids des Bezirksgerichts Maloja, demzufolge auch hinsichtlich der Widerklage, er unterlässt es jedoch diesbezüglich einen Antrag in der Sache zu stellen und diesen Antrag zu begründen. Fehlt es an einem Antrag in der Sache und an einer hinreichenden Begründung, ist auf das entsprechende Begehren nicht einzutreten (vgl. dazu Reetz/Theiler in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 ff. zu Art. 34 sowie
Seite 7 — 21 das Urteil des Bundesgerichts 5A_209/2014 vom 2. September 2014 E. 4.2.1 mit Verweis auf 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 3). 3. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bestimmungen von Art. 366 OR und Art. 102 OR entgegen dem, was der Berufungskläger offenbar anzunehmen scheint, nicht deckungsgleich anwendbar sind. Art. 366 OR regelt die Rechtsbehelfe des Bestellers bei Verzug oder Vertragsverletzung des Unternehmers während der Werkherstellung. Er greift vor Eintritt des Ablieferungstermins ein und befasst sich mit der rechtzeitigen Vornahme der Arbeit. Danach braucht der Besteller nicht bis zum Ablieferungstermin zuzuwarten, um gegen den säumigen Unternehmer vorzugehen. Vielmehr wird bereits der Verzug in der Ausführung des Werkes sanktioniert. Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich mit der Herstellung des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und vom Besteller, soweit erforderlich, gemahnt wird. Demgegenüber bezieht sich Art. 102 OR auf den Verzug des Unternehmers mit der Ablieferung des hergestellten Werkes. Kommt der Unternehmer in Verzug mit der Ablieferung des geschuldeten Werkes (Art. 102 OR), so bestimmt sich die Rechtslage nach den allgemeinen Art. 103 - 109 OR. Dieser Verzugsfall setzt voraus, dass der Unternehmer trotz Eintritts des Ablieferungstermins das geschuldete Werk (objektiv) pflichtwidrig noch nicht vollendet oder abgeliefert hat. Überdies muss der Besteller den Unternehmer gemahnt haben (Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübrige sich, weil der konkrete Ablieferungstermin ein bestimmter Verfalltag ist (Art. 102 Abs. 2 OR) oder weil die Mahnung sich von vornherein als nutzlos erweist (vgl. zum Ganzen Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, N. 659 ff. und 668 ff.; Peter Lehmann in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel 2014, N. 1 zu Art. 366). 4. Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob der Berufungskläger infolge eines Ablieferungsverzugs im Sinne von Art. 102 OR berechtigt war, gemäss Art. 107 OR vom Vertrag zurückzutreten. Die Vorgehensweise nach Art. 107 Abs. 2 OR und damit der Rücktritt vom Vertrag setzt gemäss Art. 107 Abs. 1 OR voraus, dass es sich um einen zweiseitigen Vertrag handelt, der Schuldner sich im Verzug befindet und eine vom Gläubiger angesetzte, angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung erfolglos abgelaufen ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es sich um einen synallagmatischen Vertrag handelt, weshalb auf diese Voraussetzung nicht näher einzugehen ist. Zu prüfen ist im Folgenden, ob sich die Y._____ tatsächlich in Verzug befand und ob die von X._____ angesetzte Nachfrist in ihrer Dauer angemessen war.
Seite 8 — 21 a) Der Schuldnerverzug setzt das Vorliegen der Fälligkeit der Obligation, eine Mahnung oder einen bestimmten Verfalltag sowie das Fehlen verzugsbeseitigender beziehungsweise ausschliessender Gründe voraus (vgl. Wolfgang Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 3 zu Art. 102). Im Bereich des Werkvertragsrechts ist somit vorausgesetzt, dass der Unternehmer trotz Eintritts des Ablieferungstermins das geschuldete Werk (objektiv) pflichtwidrig noch nicht vollendet oder das vollendete Werk pflichtwidrig noch nicht abgeliefert hat. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR), ansonsten bedarf es einer Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR). Die weitere Rechtslage bestimmt sich nach den Art. 103 - 109 OR. b) Ob die Parteien einen bestimmten Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrags (Peter Gauch, a.a.O., N. 648). Ein Verfalltagsgeschäft liegt vor, wenn die Parteien ein bestimmtes Datum für die Erfüllung vereinbart haben oder wenn sich zumindest der Fälligkeitszeitpunkt kalendermässig genau berechnen lässt (Urteil des Bundesgerichts 4A.232/2011 vom 20. September 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). Eine Mahnung ist entbehrlich, weil sich der Schuldner unter den genannten Voraussetzungen ohne besonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er seine Verbindlichkeit zu erfüllen hat (Wolfgang Wiegand a.a.O., N. 10 zu Art. 102). Ein Verfalltag ist nicht ausreichend bestimmt, wenn er abhängig ist vom Eintritt eines zukünftigen, zeitlich ungewissen Ereignisses, selbst wenn das ungewisse Ereignis vom Willen des Schuldners abhängt (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Band VI/1./5., Bern 2000, N. 114 zu Art. 102). Eine undeutliche Verfalltagbestimmung ist im Zweifel als Vereinbarung eines Mahngeschäfts auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2010 vom 9. April 2010 E. 6.2 mit Hinweisen). Wenn ein Werkvertrag ein Bauprogramm festlegt, gerät der Unternehmer in der Regel erst durch die Mahnung des Bestellers in Verzug, weil die im Vertrag enthaltenen Zeitangaben meist nicht Verfalltage sind, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben (Weber, a.a.O., N. 116; Gaudenz Zindel/Urs Pulver in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 10 zu Art. 366). ba) Der Berufungskläger macht geltend, es sei anhand der ins Recht gelegten Urkunden erstellt, dass die Parteien entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid sehr wohl einen Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR verein-
Seite 9 — 21 bart hätten. Sowohl im Voranschlag vom 11. November 2010 wie auch im Werkvertrag vom 18. November 2010 sei festgehalten worden, dass die Lieferung der bestellten Werke innert 30 Tagen ab Vorliegen der definitiven Masse zu erfolgen habe. Zwischen Voranschlag und Vertragsunterzeichnung seien keine neuen Masse aufgenommen worden. Sämtliche Masse seien bei Vertragsunterzeichnung somit vorgelegen, weshalb der Verfalltag, nämlich der 18. Dezember 2010 genau bestimmt werden könne. Die Vorinstanz stütze sich auf eine angebliche Aussage des Zeugen De Stefani, wonach noch nach Auftragsbestätigung neue Masse aufgenommen worden seien. Eine solche Aussage finde sich in dieser Form nirgends im Protokoll der Zeugeneinvernahme, weshalb auch nicht darauf abgestellt werden könne. Zudem habe der Zeuge bestätigt, dass die im Voranschlag enthaltenen Masse mit denjenigen im Werkvertrag übereingestimmt hätten. Ausserdem sei eine Änderung der im Werkvertrag vereinbarten Masse ohne Rücksprache mit dem Besteller gar nicht möglich gewesen. Die Vorinstanz habe zudem verkannt, dass die Berufungsbeklagte die Vereinbarung eines Verfalltages zugestanden habe. Denn sowohl in der Klageschrift wie auch in ihrer Replik habe sie stets behauptet, dass sämtliche Werke bis zum 18. Dezember 2010 geliefert worden seien. Demnach habe sie offenbar am 18. November 2010 über sämtliche definitiven Masse verfügt, andernfalls ja nicht sämtliche Werke bis zum 18. Dezember 2010 hätten geliefert werden können. Schliesslich habe die Vorinstanz auch unberücksichtigt gelassen, dass die Berufungsbeklagte mangels Bestreitung anerkannt habe, dass bezüglich der Masse keine Ungereimtheiten bestanden hätten. Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, ein Ablieferungstermin lasse sich nicht mit Sicherheit berechnen. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seien die Masse noch nicht definitiv vorhanden gewesen. bb) Wie aus den Akten hervorgeht, schlossen die Parteien am 18. November 2010 einen Vertrag ("conferma d'ordine") über die Herstellung und den Einbau von Möbeln auf Mass sowie Wandverkleidungen (vorinstanzliche Akten act. II./6) ab. Dieser Vertrag beinhaltet einen Detailbeschrieb der herzustellenden Möbel, wobei jeweils die Stückzahl, die Masse sowie der entsprechende Preis aufgeführt sind. Es wurden keine SIA-Normen in den Vertrag aufgenommen. Unter dem Titel Lieferung ("consegna") wurde vereinbart, dass diese innert 30 Tagen ab Erhebung der definitiven Masse ("30 giorni dal rilievo delle misure definitive") zu erfolgen habe. Bereits diese Formulierung lässt vermuten, dass die definitiven Masse bei Vertragsschluss noch nicht vorgelegen hatten, zumal es ansonsten naheliegender gewesen wäre, einen fixen Liefertermin festzulegen. Diese Vermutung wird zum einen durch den im Vertrag enthaltenen Detailbeschrieb der herzustellenden Wer-
Seite 10 — 21 ke selbst bestätigt. So ist diesem zu entnehmen, dass die Masse für einige Möbel (mensola ad angolo, mensole controdavanzale finestre, mobile sotto lavello) bei Vertragsschluss noch zu überprüfen ("misure da verificare") oder gar festzulegen ("misure da definire") waren. Zum anderen bestätigt auch der Architekt des Berufungsklägers, B._____, dass die definitiven Masse am 18. November 2010 noch nicht feststanden. So führte dieser im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme vom 1. Juli 2013 (vgl. vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 10 f.) auf entsprechende Frage hin aus, es seien auf jeden Fall nach Auftragsbestätigung noch neue Masse durch die Klägerin aufgenommen worden. A._____ sei noch einige Male mit ihm auf der Baustelle gewesen. Die Massbereinigung habe sicher nach der Offerte und der Vertragsunterzeichnung stattgefunden. Für eine Offerte sei man nie ganz genau. Es handle sich dort um Richtmasse. Die Behauptung des Berufungsklägers, wonach sich eine entsprechende Aussage des Zeugen De Stefani nirgends im Protokoll finde, erweist sich damit als offensichtlich aktenwidrig. Wurden die Masse gemäss der zitierten Zeugenaussage tatsächlich erst nach Vertragsabschluss definitiv festgelegt, ist unerheblich, ob diese Vorgehensweise nach Auffassung des Berufungsklägers der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht oder nicht. Jedenfalls kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass die Masse im Voranschlag und im eigentlichen Werkvertrag identisch waren, die Zeugenaussage von B._____ zu entkräften. Zwar sagte er auf entsprechende Frage hin aus (vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 11), die Masse könnten übereinstimmen, wenn sie von Anfang an korrekt genommen worden seien. Er erklärte aber zugleich, dass dennoch neue Masse genommen worden seien, weil es zu einer Schlusskontrolle d.h. einer Massaufnahme auf der Baustelle gekommen sei, bevor die Möbel in Produktion gegangen seien. Diese neuen Masse seien mit ihm zusammen aufgenommen worden. Damit kann aus der Aussage des Zeugen entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass infolge Übereinstimmung der Masse in Offerte und Werkvertrag von definitiven Massen ausgegangen werden kann. Für die Darstellung der Berufungsbeklagten spricht insbesondere auch die E-Mail von A._____ vom 10. Januar 2011 an den Architekten B._____ (vgl. vorinstanzliche Akten act. II./19). Darin führt er unter anderem aus, dass im Badezimmer die Regalbretter neben den Waschbecken abmontiert und mit neuen Massen hergestellt und geliefert worden seien, weil X._____ dies verlangt habe. Auch bezüglich des Einbaus der Eckregale warte man noch auf genauere Instruktionen, ebenso hinsichtlich der Dimensionen für die Deko "Wolke" im Kinderzimmer. Diese Aussagen lassen den Schluss zu, dass es auch nach Vertragsschluss noch verschiedentlich zu Anpassungen der Masse gekommen war und diese auch am 10. Januar 2011 noch nicht
Seite 11 — 21 vollständig vorlagen. Damit steht fest, dass sich die Berufungsbeklagte am 18. Dezember 2010 noch nicht aufgrund eines vertraglich vereinbarten Verfalltages in Verzug befand. Da gemäss der vorzitierten Zeugenaussage von B._____ auch am 10. Januar 2011 noch nicht sämtliche für die vertragsgemässe Ablieferung der Werke erforderlichen Angaben vorhanden waren, muss davon ausgegangen werden, dass die Y._____ zum Zeitpunkt, als der Berufungskläger vom Vertrag zurücktrat, ebenfalls noch nicht in Verzug war. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich ein Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Art. 107 OR als nicht rechtmässig. Selbst unter der Annahme, es handle sich bei den vereinbarten Arbeiten um teilbare Leistungen und die Berufungsbeklagte würde sich in Teilverzug befinden (was sich aufgrund der fehlenden Angaben zu den Massänderungen nicht nachvollziehen lässt), wäre ein Verzicht auf die ganze Leistung und damit ein Rücktritt vom gesamten Vertrag nur dann möglich, wenn der bereits erbrachte Leistungsteil für den Gläubiger objektiv ohne Interesse ist oder er den Vertrag ohne die noch ausstehende Teilleistung nicht abgeschlossen hätte (vgl. Andreas Thier in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht a.a.O., N. 13 zu Art. 107), was vorliegend weder behauptet noch ausgewiesen ist. bc) Die Auffassung des Berufungsklägers, wonach die Y._____ das Bestehen eines Verfalltaggeschäftes anerkannt habe, indem sie nicht bestritten habe, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sämtliche Ungereimtheiten bezüglich der Masse ausgeräumt gewesen seien, kann nicht geteilt werden. In ihrer Replik vom 10. September 2012 (vorinstanzliche Akten act. I./4) führte die Y._____ aus, es werde bestritten, dass am 18. November 2010 bereits sämtliche definitiven Masse vorgelegen hätten und dass sie sämtliche Arbeiten bereits bis spätestens am 18. Dezember 2010 hätte erbringen und beenden müssen (Ziff. 7 S. 5). Sie legte in jenem Zusammenhang dar, dass sie noch auf diverse Instruktionen angewiesen gewesen sei, um die Details der einzelnen Werke zu bewerkstelligen. Dies belegt auch die E-Mail von A._____ an den Architekten B._____ vom 10. Januar 2011 (vgl. vorinstanzliche Akten act. II./19). Die Behauptung des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte habe im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass die Masse nach Vertragsschluss nicht mehr angepasst worden seien, erweist sich damit als aktenwidrig. Das Vorliegen eines Verfalltaggeschäfts wurde von der Y._____ rechtsgenüglich bestritten. bd) Als weiteres Argument für ein Verfalltaggeschäft bringt der Berufungskläger vor, dass eine Änderung der Masse ohne Rücksprache mit ihm gar nicht möglich gewesen wäre. Dies, da der Werkvertrag aufgrund der im Voranschlag und im Werkvertrag aufgeführten Masse geschlossen worden sei. Der übereinstimmende
Seite 12 — 21 Wille der Parteien sei daher auf die im Werkvertrag genannten Masse gegangen. Die angeblich neuen Masse hätten ihm schriftlich zur Genehmigung zugestellt werden müssen, da der Werkvertrag damit geändert worden wäre. Auch dies schliesse eine Nachmessung aus. Dies umso mehr, als für die im Werkvertrag enthaltenen Werke zu den entsprechenden Massen ein entsprechender Fixpreis vereinbart worden sei. Wären die Masse geändert worden, hätten auch die Preise angepasst werden müssen. Wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, ist aufgrund der Zeugenaussage von B._____ erwiesen, dass eine Massbereinigung nach Vertragsschluss stattgefunden hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers bewirkt eine solche aber nicht grundsätzlich eine genehmigungsbedürftige Vertragsänderung. Das Werk, das der Unternehmer herzustellen und abzuliefern hat, muss auf Grund der übereinstimmenden Willenserklärungen bestimmt, zumindest aber genügend bestimmbar sein, damit ein Werkvertrag zustande kommt. Genügend bestimmbar ist das geschuldete Werk sicher schon dann, wenn die Parteien es in den Grundzügen vertraglich umschrieben, zugleich aber (ausdrücklich oder stillschweigend) vereinbart haben, dass die noch offenen Einzelheiten der Werkausführung sich nach den Umständen, nach einem Leistungsziel oder nach späterer Übereinkunft richten. Dass bei solchen Vertragsgestaltungen die Kosten der Werkausführung, wenn überhaupt, nur annähernd im Voraus berechenbar sind, steht einem wirksamen Vertragsabschluss auch dann nicht entgegen, wenn für die Vergütung eine Festpreisabrede getroffen wird (vgl. zum Ganzen Peter Gauch, a.a.O., N. 382 und Fussnote 13). Im vorliegenden Fall mussten die Masse der bestellten Möbel und Wandverkleidungen auf die konkreten Verhältnisse in den betreffenden Räumen abgestimmt werden. Wie dies der Zeuge B._____ auch ausführte (vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 11), wurden daher in seiner Anwesenheit direkt auf der Baustelle noch die genauen Masse genommen, bevor die Möbel in Produktion gingen. Ein aktives Mitwirken des Bestellers selbst war hierfür nicht erforderlich, zumal es sich gerade nicht um eine Vertragsänderung handelte. be) Der Berufungskläger bringt des Weiteren vor, der Zeuge B._____ habe ausgesagt, dass die Lieferung teilweise auf Ende November 2010 hätte ausgeführt werden müssen. Wenn kein Fixgeschäft abgeschlossen worden wäre, hätte keine Lieferfrist bestanden. Diese Argumentation zielt ins Leere. Wie sich insbesondere aus der E-Mail des Berufungsklägers an seinen Architekten B._____ vom 17. November 2010 (vgl. Beilage zu act. V./2) 10 ergibt, stellte X._____ einen Zeitplan zusammen, um die verschiedenen Arbeiten auf der Baustelle zu koordinieren. Darin führte er auf, welcher Unternehmer bis Ende November welche Arbeiten erledigt haben sollte, um den Umbau bis Silvester 2010 fertigstellen zu
Seite 13 — 21 können. Betreffend die Werke der Berufungsbeklagten ist diesem Zeitplan zu entnehmen, dass bis Ende November die Türen montiert, die Boiserien in den Schlafzimmern und im Wohnzimmer angebracht und nach Möglichkeit die Schiebetür eingebaut sein sollten. Bevor die Badezimmer fertig gestellt würden, sollten die Schränke in den Schlafzimmern in Angriff genommen werden. Weiter führte er auf, dass noch keine Fensterbänke in Auftrag gegeben worden seien. Wie bereits dargelegt wurde, stellen Zeitangaben in Form eines Bauprogramms ohne anderslautende Regelung grundsätzlich keine Verfalltage dar (Weber, a.a.O., N. 116). Es ist somit entgegen der Auffassung des Berufungsklägers sehr wohl möglich, ein Bauprogramm mit Lieferungsterminen aufzustellen, ohne ein Verfalltaggeschäft vereinbart zu haben. Allerdings handelt es sich bei diesen Terminen sodann lediglich um unverbindliche Richtlinien (vgl. hierzu Peter Gauch, Baurechtstagung 1995, Fristen und Termine - Die Bauzeit im Werkvertrag, S. 10; Gaudenz Zindel/Urs Pulver a.a.O., N. 10 zu Art. 366). bf) Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass aufgrund der Formulierungen im Werkvertrag vom 18. November 2010 sowie der eindeutigen Aussagen des Zeugen B._____ davon auszugehen ist, dass bei Vertragsschluss noch nicht sämtliche notwendigen Masse für die Fertigstellung der Werke vorlagen. Dementsprechend wurde entgegen der Auffassung des Berufungsklägers im konkreten Fall kein bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart. Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sind daher zu schützen. Des Weiteren sind die im Bauprogramm des Berufungsklägers festgelegten Termine nicht als verbindlich zu beachten, da dies im Vertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Als verbindlicher Ablieferungstermin gilt damit einzig die Absprache, wonach die Lieferung innert 30 Tagen ab Erhebung der definitiven Masse zu erfolgen habe. Liegt demnach kein Verfalltaggeschäft gemäss Art. 102 Abs. 2 OR vor, bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Vorgehensweise des Berufungsklägers aufgrund der Rechtsbehelfe von Art. 102 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 107 OR gerechtfertigt war. c) Wurde kein Verfalltag vereinbart, so kann der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt werden (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung kann mit der Nachfristansetzung nach Art. 107 Abs. 1 OR zeitlich zusammenfallen. Letztere beinhaltet immer auch eine Mahnung, weshalb der Unternehmer spätestens mit der Ansetzung einer Nachfrist gemahnt wird (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 667). In der Fristansetzung muss die Aufforderung enthalten sein, die verspätete Leistung innert einer bestimmten Zeitdauer vorzunehmen. Die Angemessenheit dieser Zeitdauer hängt von den Umständen des einzelnen Falles, namentlich von
Seite 14 — 21 der Art der Leistung und dem Interesse des Gläubigers an der baldigen Erfüllung ab. Als angemessen gilt eine Frist dann, wenn sie - unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit gegenüber dem Schuldner - nach der Lage der Umstände ausreicht, um der Leistungsaufforderung nachzukommen (vgl. Rolf H. Weber, a.a.O., N. 66 ff. zu Art. 107; Andreas Thier, a.a.O., N. 3 zu Art. 107). Im konkreten Fall forderte X._____ die Berufungsbeklagte am 21. Dezember 2010 erstmalig auf, die noch nicht erledigten Arbeiten bis zum 24. Dezember 2010 fertig zu stellen (vorinstanzliche Akten act. III./2). Mit anderen Worten mahnte der Berufungskläger die Y._____ und räumte ihr eine Nachfrist von drei Tagen ein. Dieses Schreiben erfolgte - wie sich aus dem Betreff ergibt - als Antwort auf eine E-Mail von A._____ vom 20. Dezember 2010 (vorinstanzliche Akten act. II./17) mit welcher dieser dem Berufungskläger mitteilte, dass es seiner Firma infolge der von X._____ angeordneten Einstellung der Arbeiten ab dem 18. Dezember 2010 nicht möglich war, die laufenden Arbeiten gemäss dem mit dem Architekten B._____ festgelegten Zeitplan zu erledigen. Deswegen seien sie auch nicht in der Lage, die Arbeiten innerhalb der Lieferfristen gemäss Vertrag zu beenden. Wie sich insbesondere aus einer E-Mail des Architekten B._____ an X._____ (vorinstanzliche Akten act. II./18) ergibt, muss es sich bei der fraglichen Einstellung der Arbeiten um die Umsetzung einer Sperrfrist handeln, welche gemäss Baustatuten und Gewerkschaften vom 18. Dezember 2010 bis zum 17. Januar 2011 andauerte. Inwieweit und in welchem Umfang diese für die Handwerker der Berufungsbeklagten galt, lässt sich aus den Akten nicht herleiten. Aufgrund der vorgenannten E-Mail ging B._____ jedoch zum fraglichen Zeitpunkt davon aus, dass sämtliche Arbeiten der Y._____ betroffen waren und diese erst am 17. Januar 2011 wieder aufgenommen werden konnten. Immerhin war der Architekt B._____ - wie sich aus den Akten ergibt - die direkte Ansprechperson für das Unternehmen, wenn es um die Koordination und Durchführung der Arbeiten ging (vgl. hierzu beispielsweise vorinstanzliche Akten act. II./17 "direzioni lavori"). Allem Anschein nach wurde dies den Handwerkern auch so kommuniziert, weshalb diese die Baustelle am 17. Dezember 2010 verliessen. Unter diesem Aspekt erscheint die von X._____ angesetzte Nachfrist bis zum 24. Dezember 2010 als nicht angemessen, zumal die Berufungsbeklagte davon ausgehen durfte, dass sie die Arbeiten von Gesetzes wegen nicht vor dem 17. Januar 2011 wieder aufnehmen durfte. Aufgrund der angeordneten Sperrzeit war es ihr objektiv gar nicht möglich, die noch ausstehenden Arbeiten innert der festgesetzten Nachfrist zu erbringen. Angesichts dieser besonderen Umstände war es der Berufungsbeklagten nach Treu und Glauben auch nicht zumutbar, dagegen Widerspruch einzulegen (vgl. hierzu Rolf H. Weber, a.a.O., N. 78).
Seite 15 — 21 d) Nach dem Gesagten steht damit fest, dass die Parteien keinen Verfalltag für die Vertragserfüllung vereinbarten. Ein Rücktritt vom Vertrag gestützt auf die Mahnung und Nachfristansetzung vom 21. Dezember 2010 erweist sich infolge unangemessener Nachfrist als unzulässig. X._____ war somit nicht berechtigt, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR vom Vertrag zurückzutreten und die noch nicht erbrachten Leistungen auf Kosten der Berufungsbeklagten durch eine Drittfirma vornehmen zu lassen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Berufungsklägers im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme näher einzugehen. 5. Der Berufungskläger macht weiter geltend, er habe den Beweis erbracht, dass die Berufungsbeklagte die Werke nicht mehr rechtzeitig würde herstellen können. Gemäss den Zeugenaussagen des nachträglich zugezogenen Schreiners C._____ seien die Arbeiten einfach nicht fertig gewesen, weil die Zeit gefehlt habe. Dies belege, dass die Berufungsbeklagte die geschuldeten Arbeiten nicht wie vereinbart erbracht habe. a) Art. 366 Abs. 1 OR sanktioniert den Verzug in der Ausführung des Werkes. Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich mit der Herstellung des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und vom Besteller, soweit erforderlich, gemahnt wird. Eine Verspätung liegt sicher vor, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes so sehr im Rückstand ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist. Je nachdem, ob die Parteien einen Vollendungstermin vereinbart haben oder nicht, kommt es für die Rechtzeitigkeit der Werkvollendung darauf an, ob der vereinbarte Vollendungstermin eingehalten oder ob das Werk so frühzeitig vollendet wird, dass der Ablieferungstermin eingehalten werden kann. Des Weiteren verspätet sich der Unternehmer, wenn er mit der Herstellung des Werkes nicht rechtzeitig beginnt oder mit dem Fortschritt der Arbeit hinter einem verbindlichen Zeitprogramm zurückbleibt. Die Verzögerung des Unternehmers muss zudem objektiv pflichtwidrig sein. An diesem Erfordernis fehlt es dann, wenn die Leistung des Unternehmers (objektiv) unmöglich geworden ist oder ein anderer Grund vorliegt, der die Verzögerung rechtfertigt wie beispielsweise bei Verzug der erforderlichen Vorbereitungs- oder anderen Mitwirkungshandlungen, wobei den Besteller hierbei kein Vorwurf treffen muss. Verzögerungen, welche auf der verspäteten Vorleistung eines Nebenunternehmers beruhen, begründen keinen Schuldnerverzug des Unternehmers (vgl. zum Ganzen Peter Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 668 ff.). b) Der Zeuge C._____ sagte anlässlich seiner Befragung vom 1. Juli 2013 (vorinstanzliche Akten act. VI./3. S. 3) aus, die Arbeiter der Y._____ seien einfach
Seite 16 — 21 nicht fertig gewesen. Es sei überall gearbeitet worden, aber die Schlussarbeiten hätten gefehlt. Der Schreiner C._____ wurde seitens des Berufungsklägers erst nach dem Rücktritt vom Vertrag mit der Y._____ (13. Januar 2011) zugezogen. Dies wird auch mit der Aussage bestätigt, dass C._____ mit den Arbeiten in der Liegenschaft von X._____ erst am 18. Januar 2011 angefangen habe (vorinstanzliche Akten act. V./3. S. 4). Dass die Berufungsbeklagte zu diesem Zeitpunkt die von ihr zu erbringenden Arbeiten noch nicht fertiggestellt hatte, ist vorliegend unbestritten. Dies beweist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht, dass sich die Y._____ infolge einer objektiven Pflichtwidrigkeit in einem Herstellungsverzug befand. Wie bereits ausgeführt wurde, stellt das von X._____ erstellte Bauprogramm keinen Vertragsbestandteil dar, weshalb die darin festgelegten Termine nicht als verbindlich gelten. Eine Verspätung kann somit nicht schon darin erblickt werden, dass diese Terminplanung nicht eingehalten werden konnte. Des Weiteren ist die Zeugenaussage des Architekten B._____ zu berücksichtigen. Dieser gab anlässlich seiner Befragung zu Protokoll (vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 3), die Baustelle sei terminlich verspätet gewesen. Auch andere Handwerker seien mit ihren Arbeiten verspätet gewesen. Dies ziehe natürlich das ganze Terminprogramm nach vorne. Ausserdem habe es einige Änderungswünsche von X._____ gegeben. Die Abänderung der Bibliothek habe eine Verzögerung um ein paar Tage bewirkt (S. 8). Aus diesen Aussagen geht hervor, dass es Gründe für die Verzögerung auf der Baustelle gab, die nicht der Y._____ zuzuschreiben sind. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger selbst für die Verspätungen verantwortlich war, zumal es durch seine Änderungswünsche zu einem Mehraufwand kam, welcher zu Verschiebungen im Zeitplan führte. Dies ergibt sich in dieser Form auch aus der E-Mail von A._____ an B._____ vom 10. Januar 2011 (vgl. vorinstanzliche Akten act. II./19), worin der Unternehmer um Präzisierungen hinsichtlich einzelner Einbauten verlangt, welche aufgrund von Änderungswünschen des Berufungsklägers erforderlich geworden sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers vermag daran die Aussage, wonach sich auch andere Handwerker im Verzug befunden hätten, nichts zu ändern. Wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, begründen verspätete Vorleistungsarbeiten durch andere am Vorhaben beteiligte Handwerker keinen Schuldnerverzug des Unternehmers. Auch sein Einwand, der Aussage von B._____ komme kein Beweiswert zu, da es sich lediglich um eine Aussage vom Hörensagen handle, ist nicht zu hören. Wie seinen Ausführungen zu entnehmen ist, war er bis zum 13. Dezember 2010 auf der Baustelle und ist erst danach in die Ferien gefahren. Was somit seine Aussagen zu den Entwicklungen auf der Baustelle bis zu jenem Zeitpunkt betrifft, handelt es sich um unmittelbare Wahrnehmungen, denen volle Be-
Seite 17 — 21 weiskraft zukommt. Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass der Nachweis einer objektiven Pflichtwidrigkeit der Y._____ nicht gelingt, weshalb eine Vorgehensweise nach Art. 366 Abs. 1 OR im konkreten Fall ausser Frage steht. 6. Befand sich der Berufungsbeklagte somit weder in Herstellungs- noch in Ablieferungsverzug, beurteilt sich der Vertragsrücktritt des Berufungsklägers nach Art. 377 OR, wobei er für bereits geleistete Arbeit ersatzpflichtig wird. Die Y._____ stellte hierfür den Betrag von Fr. 52'231.-- in Rechnung (vorinstanzliche Akten act. I./7), wobei sie zum einen sowohl die bereits erfolgte Akontozahlung von Fr. 50'000.-- und zum anderen Fr. 6'015.-- für nicht mehr hergestellte Möbel sowie Fr. 1'500.-- für nicht mehr ausgeführte Montagearbeiten in Abzug brachte. Die Vorinstanz stellte hierzu fest, dass das genaue Mass der Boiserie umstritten sei und infolge fehlenden Beweises lediglich von den anerkannten 68.13m2 und nicht wie von der Y._____ behauptet von 115.16m2 ausgegangen werden könne. Des Weiteren liege kein Beweis für die von der Klägerin geltend gemachten zusätzlichen Aufwendungen für Verkleidungsarbeiten und Regale in Höhe von Fr. 2'110.-- vor, weshalb auch dieser Betrag nicht anzurechnen sei. Somit sei vom vertraglich vereinbarten Werklohn von Fr. 83'374.-- zuzüglich Fr. 13'626.-- für die Boiseriearbeiten (Fr. 200.--/m2) und abzüglich der Akontozahlung von Fr. 50'000.-- und abzüglich Fr. 6'015.-- für nicht mehr hergestellte Möbel sowie Fr. 1'500.-- für nicht mehr ausgeführte Montagearbeiten auszugehen, was einen geschuldeten Werklohn von total Fr. 39'485.-- ergebe. a) Der Berufungskläger wendet dagegen zunächst ein, die Berufungsbeklagte habe den Vertrag nicht vollständig erfüllt, da die Möbel und das Material bloss geliefert, nicht aber eingebaut worden seien, obschon dies vertraglich vereinbart gewesen sei. Anhand der von der Firma C._____ erstellten und ins Recht gelegten Rechnungen und der Fotoaufnahmen sei erstellt, dass wohl das Material vorhanden gewesen sei, dieses jedoch in der Liegenschaft nicht verbaut worden sei. Für die Fertigstellung der Einbauarbeiten, welche von der Berufungsbeklagten hätten erbracht werden müssen, habe die Firma C._____ rund 3 Wochen aufwenden müssen. Der hierfür in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 18'750.-- stelle den Preis für die nicht erbrachte Arbeit der Berufungsbeklagten dar. In diesem Umfang habe die Berufungsbeklagte infolge Nichtbeendigung der Arbeiten Ersparnisse erzielt, welche vom geschuldeten Werklohn in Abzug zu bringen seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 377 OR verpflichtet den kündigenden Besteller zur vollen Schadloshaltung des Unternehmers. Diese Schadenersatzpflicht besteht unabhängig vom Verschulden des Bestellers. Zu ersetzen ist das positive Ver-
Seite 18 — 21 tragsinteresse; der Unternehmer soll so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. Dieses umfasst auch den entgangenen Gewinn. Massgebend ist die sich aus dem Vertrag ergebende Gewinnmarge, die der Richter nicht herabsetzen darf. In Abzug zu bringen ist jedoch, was der Unternehmer infolge der Auflösung des Werkvertrags anderweitig erwarb oder zu erwerben treuwidrig unterlassen hat (vgl. zum Ganzen Gaudenz Z. Zindel/Urs Pulver in: Honsell/Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 377 mit zahlreichen Hinweisen). Wie aus der Rechnung der Y._____ (vorinstanzliche Akten act. II./7) hervorgeht, ging diese vom vereinbarten Werklohn, welcher praxisgemäss die oberste Grenze des Schadenersatzanspruches bildet, aus und zog hiervon für nicht mehr hergestellte Möbel sowie für nicht mehr ausgeführte Montagearbeiten den Betrag von insgesamt Fr. 7'515.-- (Fr. 6'015.-- und Fr. 1'500.--) ab. Die Ersparnisse, welche die Unternehmerin durch die vorzeitige Beendigung des Vertrags hatte, wurden somit bereits berücksichtigt. Auslagen, die dem Besteller für die Fertigstellung des Werkes entstanden sind, können nach der vorstehend zitierten Lehre nicht in Abzug gebracht werden. b) Der Berufungskläger rügt weiter, dass zwischen den Parteien nie eine Bauabnahme stattgefunden habe, geschweige denn dass ihm jemals eine Schlussrechnung zugestellt worden sei. Entsprechend sei es willkürlich und komme einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich, wenn die Vorinstanz von einem vereinbarten Werklohn in Höhe von Fr. 83'374.-- ausgehe, da der Berufungskläger nie eine Schlussrechnung erhalten habe. Der Berufungskläger verkennt dabei, dass der Werklohn bereits im Werkvertrag vom 18. November 2010 (vorinstanzliche Akten act. II./6) zum voraus genau bestimmt worden war. Dabei wurde für jedes zu erstellende Möbel einschliesslich Montagearbeiten ein exakter Preis festgelegt. Für die Erstellung der Boiserie wurde ein fester Preis pro Quadratmeter vereinbart. Demzufolge verpflichtete sich der Berufungskläger bereits bei Vertragsabschluss, für die bestellten Werke den Betrag von Fr. 83'374.-- zuzüglich Kosten für die Boiserie von Fr. 200.-- pro m2 zu bezahlen. Der Bestand der Forderung ist damit auch ohne Schlussrechnung ausgewiesen. Überdies liegt entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers eine Schlussrechnung der Y._____ bei den Akten (vorinstanzliche Akten act. II./7), welche an den Berufungskläger adressiert ist. Ausserdem wurde ihm mit Schreiben vom 11. März 2011 (vgl. vorinstanzliche Akten act. II./11), welches an den Architekten B._____ zu Handen von X._____ gerichtet, aber gemäss Vermerk auf dem Brief zusätzlich vorab an beide Personen via E- Mail zugestellt worden war, eine Zahlungsfrist bis zum 17. März 2011 angesetzt, um die Restforderung von Fr. 52'231.-- zu begleichen. Der Berufungskläger be-
Seite 19 — 21 streitet zwar, diese Schlussrechnung und das genannte Schreiben jemals erhalten zu haben. Gleichzeitig gesteht er jedoch in seiner Klageantwort vom 25. Juni 2012 (vorinstanzliche Akten act. I./2 S. 18) ein, die Schlusszahlung zurückbehalten zu haben. Der Architekt B._____ erklärte anlässlich seiner Befragung zwar, sich nicht daran erinnern zu können, die Rechnung und die Zahlungsaufforderung erhalten zu haben, räumte aber gleichzeitig ein, er habe die Rechnung nicht verifizieren können, was wiederum deren Erhalt voraussetzt. Unter diesen Umständen ist die Behauptung des Berufungsklägers, keine Kenntnis von der Rechnung gehabt zu haben, als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. c) Der Berufungskläger macht schliesslich geltend, die Berufungsbeklagte habe die gemäss Werkvertrag geschuldeten Arbeiten nicht nur nicht fertiggestellt, sondern zudem auch untaugliches und fehlerhaftes Material geliefert. Ausserdem hätten verschiedene Möbel umgearbeitet werden müssen, da die Masse nicht gestimmt hätten und die Gegenstände nur teilweise gebrauchstauglich gewesen seien. Mit anderen Worten macht er Werkmängel geltend, welche seiner Ansicht nach zu einer Reduktion des vereinbarten Werklohns führen müssten. Dabei übersieht er jedoch - wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet -, dass er es unterlassen hat, rechtzeitig eine Mängelrüge zu erheben. Dass eine solche ausgeblieben ist, gesteht er in seiner Klageantwort (vorinstanzliche Akten act. I./2 S. 20) auch ein, indem er ausführt, es wäre Sache des Architekten B._____ gewesen, allfällige Mängelrechte gegenüber der Y._____ rechtzeitig geltend zumachen. Dies umso mehr, als er diesem die Mängelliste vom 16. Januar 2011 habe zukommen zu lassen. In diesem Zusammenhang ebenfalls zu berücksichtigen ist die Aussage von C._____, welcher auf die Frage hin, ob die Berufungsbeklagte ungenau gearbeitet habe, ausführte, dass man dies nicht so sagen könne. Bis am Schluss wären sie wohl fertig gekommen, aber es habe die Zeit gefehlt. Er denke, dass es daran gelegen habe (vorinstanzliche Akten, act. V./3 S. 5). Somit sind die von X._____ geltend gemachten Mängel nicht rechtsgenüglich nachgewiesen und wären aufgrund der fehlenden Mängelrüge ohnehin nicht zu beachten. 7. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte weder gestützt auf Art. 102 ff. OR noch gestützt auf Art. 366 OR berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten. Somit beurteilt sich der Vertragsrücktritt des Berufungsklägers nach Art. 377 OR, wobei er für bereits geleistete Arbeit ersatzpflichtig wird. Dabei sind, ausgehend vom vertraglich fix vereinbarten Werklohn, lediglich die bereits geleistete Akontozahlung sowie die von der Berufungsbeklagten zugestandenen Einsparungen an nicht mehr hergestellten Möbeln und nicht mehr ausgeführten Montagearbeiten sowie die flächenmässig geringer ausgefallenen Boiseriearbeiten
Seite 20 — 21 in Abzug zu bringen. Allfällige Mängel, welche der Berufungskläger geltend macht, sowie Auslagen, die infolge der Fertigstellung der Arbeiten durch eine Drittfirma entstanden sind, bleiben unberücksichtigt. Daraus resultiert, dass X._____ - in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides - zu verpflichten ist, der Y._____ einen Werklohn von Fr. 39'485.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 17. März 2011 zu bezahlen. Damit ist die Berufung von X._____ sowohl im Hauptpunkt wie auch im Eventualantrag vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. 8. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Demzufolge gehen im vorliegenden Fall die Kosten des Verfahrens von Fr. 8'000.-- zu Lasten von X._____. Dieser hat überdies der obsiegenden Y._____ eine volle Parteientschädigung zu entrichten. Deren Rechtsvertreterin, Rechtsanwalt lic. iur. Ylenia Baretta Mazzoni, reichte mit Datum vom 10. Juli 2014 eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 3'669.40 ein, wobei sie einen zeitlichen Aufwand von 14.25 h zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-- zuzüglich 3% Kleinspesenpauschale geltend machte. Dies erscheint unter Berücksichtigung der mutmasslichen notwendigen Bemühungen und der Schwierigkeit der Sache als angemessen. X._____ ist demnach zu verpflichten, der Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'669.40 zu entrichten.
Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-- gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. X._____ hat der Y._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'669.40 zu entrichten. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.– betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: