Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. Dezember 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 29 21. August 2012 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Michael Dürst Aktuarin Duff Walser In der zivilrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Monika Hirzel- Karolak, Bahnhofstrasse 52, 8001 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011, mitgeteilt am 6. April 2011, in Sachen des Berufungsklägers gegen die X . - GmbH , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Ruggle, Limmatquai 1, 8024 Zürich, mit Streitverkündung der Berufungsbeklagten an die H.-SA, Eingerufene, vertreten durch Rechtsanwalt Marco Märki, Via B. Luini 18, 6601 Locarno, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 28 I. Sachverhalt A. Mit Kaufvertrag vom 13. Juni 2007 erwarb A. von der X.-GmbH, B. einen VW Touareg V10 zum Preis von Fr. 53‘500.00. Der betreffende Personenwagen war am 10. Mai 2005 in Mailand in Verkehr gesetzt worden. In Italien wurde das Fahrzeug in der Folge dem rechtmässigen Eigentümer gestohlen und schliesslich während des Zeitraums vom 29. Juli 2005 bis 14. September 2005 von einem gewissen „V.“ zusammen mit zwölf weiteren Fahrzeugen dem Firmeninhaber des Autohandels H.-SA S., O., verkauft. Letzterer brachte den VW Touareg anschliessend in die Schweiz nach S.. Dort wiederum erwarb H.X. als Geschäftsführer der X.-GmbH, B. das fragliche Fahrzeug am 13. September 2005 von der H.-SA und bezahlte dafür einen Kaufpreis von Fr. 79‘500.00. Am 20. September 2005 verkaufte die X.-GmbH den VW Touareg sodann für Fr. 88‘888.00 an F. in B. weiter, welcher sich jedoch bereits am 12. Oktober 2005 im Rahmen des gegen O. wegen Diebstahls und Hehlerei eröffneten Strafverfahrens mit einer vorläufigen Beschlagnahme des Fahrzeugs seitens der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin konfrontiert sah. Diese Beschlagnahmeverfügung wurde auch H.X. ausgehändigt, welchen die Kantonspolizei in der Folge auf Rechtshilfeersuchen der Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Oktober 2005 betreffend den Ankauf von drei in Italien gestohlenen Personenwagen, darunter auch des an F. veräusserten und von O. gekauften VW Touareg, einvernommen hat. Zudem beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden bei H.X. im Auftrag der Staatsanwaltschaft Tessin gleichentags die italienischen Originalpapiere und italienischen Kennzeichen der betreffenden Fahrzeuge. Mit Verfügung vom 23. Februar 2006 hob die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin die vorläufige Beschlagnahme schliesslich gestützt auf Art. 165 Abs. 1 und 2 CPPT (kantonale Strafprozessordnung) und Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB wieder auf. In der Folge kaufte die X.-GmbH den gestohlen gemeldeten VW Touareg von F. wieder zurück, bevor sie das Auto schliesslich, wie eingangs ausgeführt, am 13. Juni 2007 zum Kaufpreis von Fr. 53‘500.00 an A. veräusserte und es diesem am 22. Juni 2007 auslieferte. Letzerer wiederum fand mit L. in Polen eine Kaufinteressentin für den VW Touareg, welche eine Anzahlung an den Kaufpreis von Fr. 4‘000.00 leistete. Über
Seite 3 — 28 die Versenderin K. organisierte A. daraufhin den Export des betreffenden Fahrzeugs nach Polen und beauftragte R. mit dessen Überführung. Nachdem der VW Touareg am 12. Juli 2007 von R. über das Zollamt Schaffhausen-Thayingen nach Deutschland ausgeführt worden war, wurde das Fahrzeug am 13. Juli 2007 anlässlich des beabsichtigten Grenzübertritts nach Polen von der Bundespolizeiinspektion Ludwigsdorf in Deutschland zu Beweiszwecken sichergestellt. Gemäss Schreiben des Hauptzollamtes Heilbronn vom 28. April 2009 konnte es schliesslich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben werden. Laut Bestätigung vom 16. Juni 2009 erhielt L. die von ihr geleistete Anzahlung von Fr. 4‘000.00 in der Folge von A. zurückerstattet und trat letzterem zugleich die ihr allenfalls zustehenden Rechtsgewährleistungsansprüche ab. B. Mit Urteil des Präsidenten della Corte delle assise correzionali di Locarno vom 23. September 2008 wurde O. der mehrfachen Hehlerei für schuldig befunden. C. Am 29. September 2009 machte A. beim Kreispräsidenten Maienfeld als Vermittler eine Forderungsklage gegen die X.-GmbH anhängig. Nach erfolglos verlaufender Sühneverhandlung vom 21. Oktober 2009 bezog A. am 10. November 2010 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 1. Dezember 2009 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Landquart. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 59‘000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 21.10.2009 zu bezahlen. 2. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich jeweils geltende MWSt. zu Lasten der Beklagten.“ Am 8. Dezember 2009 liess A. der H.-SA, S. gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZPO durch den Bezirksgerichtspräsidenten Landquart den Streit verkünden. Die H.-SA, S. verzichtete jedoch mit Schreiben vom 2. Februar und 22. Februar 2011 auf einen Beitritt zum Verfahren. In ihrer Prozessantwort vom 28. Januar 2010 liess die X.-GmbH die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
Seite 4 — 28 Am 18. Februar 2010 reichte A. seine Vernehmlassung gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO ein, worauf der Schriftenwechsel mit Zustellung der Vernehmlassung zur Kenntnisnahme an die Gegenpartei geschlossen wurde. D. Mit Urteil vom 23. Februar 2011, mitgeteilt am 6. April 2011, erkannte das Bezirksgericht Landquart: „1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Maienfeld als Vermittler im Betrage von Fr. 250.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 2‘401.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 423.00 - den Barauslagen von Fr. 176.00 Total Fr. 3‘000.00 werden gänzlich dem Kläger auferlegt, welcher der Beklagten zudem eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 7‘500.00 (allfällige MwSt. darin enthalten) zuzüglich 3 % des Betrages für Barauslagen zu bezahlen hat. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess A. mit Eingabe vom 20. Mai 2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011 (Proz. Nr. 115-2009-36 (vormals Proz. Nr. 110-2009-36)) vollumfänglich aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 59‘000.00 zuzüglich 5% Zins seit 21.10.2009 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Alles unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“ In ihrer Berufungsantwort vom 23. Juni 2011 beantragte die X.-GmbH: „Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Appellanten.“ Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 räumte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden der H.-SA als Streitberufenen die Möglichkeit zur Vernehmlassung ein. Letztere liess am 7. Juli 2011 mitteilen, dass sie auf eine Vernehmlassung verzichte.
Seite 5 — 28 II. Erwägungen 1. a) Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011 wurde den Parteien am 6. April 2011 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 mitgeteilt. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). b) Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen betreffend das Obligationenrecht bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). c) Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Überdies bestimmt Art. 131 ZPO, dass sowohl die Eingabe wie auch die Beilagen in je einem Exemplar für das Gericht und jede Gegenpartei einzureichen sind. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011 wurde den Parteien am 7. April 2011 zugestellt (vgl. act. 05.1 [Empfangsbescheinigungen]). Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über die Osterfeiertage vom 10. April bis 24. April 2011 (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) wurde die vorliegende Berufung mit Eingabe vom 20. Mai 2011 mithin fristgerecht eingereicht. Auf die frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Die Berufungsbeklagte wendet vorweg ein, es fehle dem Kläger an der Aktivlegitimation, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt der Entwehrung bereits an R. weiterverkauft worden sei. Der von der X.-GmbH behauptete Sachverhalt, gestützt auf den die Berufungsbeklagte die Aktivlegitimation der Gegenpartei bestreitet, findet jedoch, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, in den Akten keine Stütze.
Seite 6 — 28 Allein aus dem Umstand, dass die Papiere für den Fahrzeugexport (provisorischer Fahrzeugausweis, internationale Versicherungskarte [vgl. act. II./5]) auf den Namen von R. ausgestellt wurden, lässt sich nämlich noch nicht herleiten, dass letzterer den Wagen vom Kläger gekauft hat. Vielmehr geht gerade auch aus den Ausführungen unter Ziff. 7 der Internationalen Versicherungskarte klar hervor, dass hier auch der blosse Fahrzeugbenützer eingetragen werden kann. Entsprechend legt der Berufungskläger denn auch nachvollziehbar dar, dass er R. lediglich mit der Überführung des Fahrzeugs nach Polen beauftragt hatte und dieser daher der für den Grenzübertritt notwendigen Formulare bedurfte. Dabei wird angesichts der bei den Akten liegenden unterzeichneten Abtretungserklärung vom 16. Juni 2009 (act. II./9) zum einen auch die weitere Darstellung des Berufungsklägers bestätigt, wonach er in L. aus Polen eine Kaufinteressentin für den VW Touareg gefunden hatte, welche eine Anzahlung von Fr. 4‘000.00 geleistet hatte (vgl. act. II./9). Überdies bekräftigt das genannte Aktenstück nochmals, dass entgegen der Behauptung der Berufungsbeklagten kein Verkauf des Fahrzeugs an R. erfolgt ist. Darin wird nämlich nicht letzterer sondern A. als Abtretungsgläubiger genannt, was ausgehend von dem seitens der Berufungsbeklagten behaupteten Verkauf an R. kaum Sinn machen würde. Soweit die Berufungsbeklagte überdies behauptet, der Berufungskläger habe das Fahrzeug an einen gewissen J. veräussert, währenddem er gleichzeitig geltend macht, dass im Zeitpunkt der Entwehrung R. Eigentümer des Fahrzeugs gewesen sei, hiesse dies im Übrigen, dass nach seiner Darstellung A. das Auto zunächst an den genannten J. und dieser den Wagen schliesslich an R. veräussert hätte. Dafür fehlen nun aber ebenfalls jegliche Beweise, während die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsklägers, wonach er das aus Händen der Berufungsbeklagten in der Schweiz erworbene Fahrzeug zwecks Übereignung an die Kaufinteressentin L. durch R. nach Polen überführen liess - wie dargelegt - angesichts der Aktenlage zu bestätigen ist. Zutreffend ist mithin einzig, dass A. den von der Gegenpartei erworbenen VW Touareg im Zeitpunkt der Entwehrung bereits an Frau L. in Polen verkauft hatte. Letztere ist jedoch gar nie in den Besitz des Fahrzeugs gelangt, da es anlässlich des Grenzübertritts von Deutschland nach Polen in Ludwigsburg sichergestellt und letztendlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien ausgehändigt wurde. Überdies hatte L. dem Berufungskläger erst eine Anzahlung an den Kaufpreis geleistet, welche ihr gemäss plausibler Darstellung des Berufungsklägers und den damit übereinstimmenden Ausführungen in der Abtretungserklärung vom 16. Juni 2009 vollumfänglich zurückerstattet worden ist (vgl. act. II./9). Durch die Entwehrung (Sicherstellung und Aushändigung des Wagens an den rechtmässigen Ei-
Seite 7 — 28 gentümer in Italien) wurde demnach fraglos A. unmittelbar geschädigt, womit die Vorinstanz dessen Aktivlegitimation zur Durchsetzung des Rechtsgewährleistungsanspruchs gemäss Art. 192 OR entgegen dem Einwand der Berufungsbeklagten zu Recht nicht in Frage gestellt hat. 3. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die von A. (Käufer) gestützt auf die Rechtsgewährleistungshaftung nach Art. 192 OR erhobene Klage gegen die X.-GmbH (Verkäuferin) auf Rückzahlung des für den VW Touareg geleisteten Kaufpreises zuzüglich entgangenem Gewinn und Zins. Die Vorinstanz hat den vom Käufer geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises mit der Begründung verneint, dass letzterer sein Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte geltend machen sollen. Da er dies unterlassen habe, könne er auch nicht aus Gewährleistung nach Art. 195 OR gegen die Verkäuferin vorgehen. Dem hält der Käufer nun im Berufungsverfahren entgegen, dass Art. 934 Abs. 2 ZGB im vorliegenden Fall entgegen der Vorinstanz gar nicht zur Anwendung gelange. Das Bezirksgericht Landquart habe bei der Beurteilung der Sache verkannt, dass hier ein internationaler Sachverhalt vorliege. Es müsse daher bezüglich des anwendbaren Rechts zunächst das IPRG konsultiert werden, welches hinsichtlich der Frage nach dem Bestand eines Lösungsrechts in Art. 100 IPRG auf das Recht des Lageorts der Sache verweise. Im vorliegenden Fall, sei daher nicht das schweizerische, sondern das italienische Recht anwendbar, zumal das ursprünglich in Italien gestohlene, vom Kläger in der Schweiz gekaufte Auto schliesslich wieder dem rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben worden sei. Das italienische Recht kenne aber kein Lösungsrecht gemäss schweizerischem Recht. Dem Kläger habe demnach im Zeitpunkt der Entwehrung gar kein Lösungsrecht im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB zugestanden, womit sämtliche Erwägungen der Vorinstanz auf der Grundlage von Art. 934 ZGB ins Leere stossen würden. Im Übrigen stellt sich A. weiter auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz den von ihm geltend gemachten Rückerstattungsanspruch selbst im Falle der Anwendbarkeit von Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte gutheissen müssen. Er habe nämlich ein allfälliges Lösungsrecht nach Art. 934 ZGB gar nicht geltend machen können, weil ihm das Fahrzeug von den Strafverfolgungsbehörden und nicht etwa vom rechtmässigen Eigentümer entzogen worden sei. Ausserdem fehle es der Beklagten an der von Art. 934 Abs. 2 ZGB geforderten Kaufmannseigenschaft, womit das Lösungsrecht von vornherein wegfalle. Die Vorinstanz hätte daher die Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach Art. 192 OR in jedem Fall bejahen
Seite 8 — 28 und die Klage demnach gutheissen müssen, womit auch die vorliegende Berufung gutzuheissen sei. 4. Gemäss dem bei den Akten liegenden Urteil des Präsidenten des Corte delle assise correzionali di Locarno vom 23. September 2008, mit dem O. der wiederholten Hehlerei für schuldig befunden wurde, waren die von ihm in Italien gekauften und anschliessend in die Schweiz verbrachten Fahrzeuge, wozu auch der von A. gekaufte VW Touareg gehört, allesamt von ihren rechtmässigen Eigentümern in Italien als gestohlen gemeldet worden (vgl. act. III./3, S. 3). Dass das betreffende Fahrzeug einem Leasingnehmer in Italien anvertraut worden war, wie es in Abweichung dazu die Berufungsbeklagte geltend macht (vgl. Berufungsantwort [act. 07], Ziff. 7 S. 3), lässt sich demgegenüber den Akten nicht entnehmen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der vom Kläger in der Schweiz bei der X.-GmbH erworbene VW Touareg ursprünglich in Italien gestohlen worden war. In der Folge wurde das in Italien gestohlene Fahrzeug von dem später wegen Hehlerei verurteilten O. in die Schweiz überführt und dort von der H.-SA an die X.-GmbH verkauft. Letztere veräusserte das Fahrzeug anschliessend zweimal innerhalb der Schweiz weiter, nämlich zunächst an F. in B. und später, nachdem es wieder zurück an die X.-GmbH gelangt war, an den Kläger, bevor es schliesslich bei der Überführung durch R. von der Schweiz nach Polen in Deutschland sichergestellt wurde. Hier liegt demnach – wie der Berufungskläger richtig einwendet – ein internationaler Sachverhalt vor, womit hinsichtlich des vorliegend umstrittenen Lösungsrechts nicht einfach unbesehen auf das schweizerische Recht abgestellt werden kann, sondern vorweg die Frage nach dem anwendbaren Recht zu klären ist. Dass der Berufungskläger diesen Einwand erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, vermag ihm dabei nicht zu schaden, zumal der in Art. 57 ZPO verankerte Grundsatz „iura novit curia“, wonach der Richter die in Betracht kommenden Rechtssätze von Amtes wegen, das heisst von sich aus und damit unabhängig von den Vorbringen der Parteien anzuwenden hat, nach Massgabe von Art. 16 IPRG auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gilt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 ff. und N 14 zu Art. 57 mit Hinweisen). Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall mehrere Besitzerwechsel stattgefunden haben und sich das Fahrzeug in Italien wie auch in der Schweiz befunden hat, bevor es schliesslich anlässlich des Grenzübertritts nach Polen in Deutschland sichergestellt und letztendlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien ausgehändigt worden ist. Angesichts dessen gestaltet sich die Beantwortung der Frage nach dem anwendbaren
Seite 9 — 28 Recht und dem Bestand des Lösungsrechts mithin um einiges komplexer, als vom Berufungskläger dargelegt, wobei – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – auch seine Schlussfolgerung, für die Frage nach dem streitigen Lösungsrecht sei auf italienisches Recht abzustellen, angesichts der vorliegenden Konstellation nicht bestätigt werden kann. a) Das Lösungsrecht ist ein sachenrechtliches Institut und untersteht den Kollisionsnormen des internationalen Sachenrechts. Erwerb und Verlust des Lösungsrechts richten sich nach dem Grundsatz von Art. 100 Abs. 1 IPRG (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, N 28 zu Art. 100; Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, 3. Aufl., Bern 2001, N 74 Vorbemerkungen zu Art. 930-937 ZGB). Ausschlaggebend für den Erwerb und Verlust des Lösungsrechts ist mithin das Recht des Staates, in dem sich die Sache im Zeitpunkt des Erwerbs oder Verlustes befindet (Recht des Lageorts; lex rei sitae). Der vom Berufungskläger gekaufte VW Touareg wurde dem rechtmässigen Eigentümer in Italien gestohlen. Zum Zeitpunkt des Diebstahls in Italien war folglich das italienische Lagerecht anwendbar, welches in Übereinstimmung zu den Ausführungen des Berufungsklägers kein Lösungsrecht kennt, sondern lediglich das sogenannte Zurückbehaltungsrecht, welches sich nicht auf den geleisteten Kaufpreis erstreckt (vgl. Art. 1152 Codice civile). Wie der Berufungskläger zutreffend einwendet, kann mithin nach italienischem Recht der Käufer des abhanden gekommenen Fahrzeugs dem vindizierenden rechtmässigen Eigentümer des gestohlenen Fahrzeugs in Italien, welcher sein Eigentum durch den Diebstahl nicht verloren hat, kein Lösungsrecht entgegenhalten. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend, zumal das gestohlene Fahrzeug in der Folge in die Schweiz überführt wurde, wo es zunächst von der H.-SA an die X.-GmbH verkauft, hernach von der Beklagten an einen Dritten und schliesslich nach Rückgabe an die X.-GmbH von letzterer wiederum innerhalb der Schweiz an den Berufungskläger weiterveräussert wurde. Auf all diese Käufe in der Schweiz ist mithin gestützt auf den oben dargelegten Grundsatz von Art. 100 Abs. 1 IPRG nicht das italienische Recht, sondern das schweizerisches Lagestatut und damit Art. 934 ZGB anwendbar. b) Der Besitzer dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann sie gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Ein Eigentumserwerb an einer gestohlenen Sache ist also selbst bei gutgläubigem Erwerb erst nach fünf Jahren möglich. Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf
Seite 10 — 28 dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt (Kaufmannseigenschaft) übertragen worden, kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Erwerber allerdings nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB steht dem gutgläubigen Käufer unter den genannten Voraussetzungen folglich ein sogenanntes Lösungsrecht zu. Die hier interessierenden Veräusserungen des VW Touareg in der Schweiz haben allesamt innerhalb der Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB stattgefunden. Das bedeutet, dass der rechtmässige Eigentümer des gestohlenen Fahrzeugs in Italien sein Eigentum auch durch die dem Diebstahl in Italien nachfolgenden Verkäufe in der Schweiz nicht verloren hat. Gestützt auf Art. 934 Abs. 2 ZGB ist allerdings davon auszugehen, dass A. beim Kauf des VW Touareg aus Händen der Berufungsbeklagten in der Schweiz ein Lösungsrecht erworben hat, zumal die seitens des Berufungsklägers angezweifelte Kaufmannseigenschaft der Berufungsbeklagten als gegeben zu betrachten ist. Erforderlich zur Bejahung der Kaufmannseigenschaft ist eine unbestimmte Zahl von Handelsgeschäften mit gleichartigen Waren. Blosse Gelegenheitsgeschäfte mit unterschiedlichen Waren genügen nicht. Es gehört ein nach kaufmännischer Art geführter Geschäftsbetrieb dazu (vgl. Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Band II, 4. Auflage, Basel 2011, N 21 zu Art. 934). Dabei kommt es darauf an, ob die betreffenden Voraussetzungen objektiv gegeben sind (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 18 zu Art. 934). Zwar ist ein eigenes Verkaufslokal sowie die Eintragung in das Handelsregister für die Qualifikation des Verkäufers als Kaufmann im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB nicht entscheidend; diese ist auch bei einem Versandgeschäft zu bejahen (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 21 zu Art. 934). Trotzdem ist die Umschreibung des Kaufmanns in Art. 934 OR und Art. 52 HRegV und damit der Handelsregistereintrag auch hier heranzuziehen (vgl. Emil Stark, in Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 39 zu Art. 934 S. 381). Wie sich aus dem bei den Akten liegenden Handelsregisterauszug (act. I./3) ergibt, handelt es sich bei der Berufungsbeklagten um eine seit 21. Februar 1997 im Handelsregister eingetragene GmbH mit Sitz in B. und Zweigniederlassung in W., deren Firmenzweck im Handel mit Motorfahrzeugen liegt. Die in B. ansässige X.-GmbH ist mithin nachgewiesenermassen seit mehr als 13 Jahren im Autohandel tätig und betreibt somit ein nach kaufmännischer Art geführtes Handelsgewerbe mit Waren gleicher Art. Dabei handelt es sich – wie sich im Übrigen auch aus den glaubhaften Angaben des Geschäftsführers H.X. anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 16. Oktober 2005 (vgl. act. III./8) und der Internetseite der Berufungsbeklagten (_) ergibt –
Seite 11 — 28 nicht etwa um blosse Gelegenheitsgeschäfte. Vielmehr betreibt die Berufungsbeklagte einen regen Handel mit Motorfahrzeugen. Die vom Gesetz in Art. 934 Abs. 2 ZGB für den Erwerb des Lösungsrechts geforderten besonders vertrauenserweckenden Umstände, mittels derer der Gesetzgeber dem Verkehrsinteresse Rechnung tragen will (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 10 zu Art. 934), sind mithin vorliegend objektiv gegeben. Angesichts des Schutzzwecks der zitierten Norm kann es für die Qualifikation des Verkäufers als Kaufmann im Sinne des Gesetzes nicht darauf ankommen, ob letzterer im konkreten Fall vom Vorwurf der zweifelhaften Herkunft des Wagens wusste. Zweck der Bestimmung von Art. 934 Abs. 2 ZGB ist der Schutz des gutgläubigen Erwerbers. Der Käufer wendet sich bewusst an einen nach den genannten objektiv vertrauenserweckenden Kriterien als seriösen Kaufmann einzustufenden Autohändler, um so weit wie möglich sicherzustellen, dass der Kauf regelkonform und sorgfältig abgewickelt wird, damit er schliesslich keine bösen Überraschungen erlebt. Soweit dennoch ein Dritter ein besseres Recht an der erworbenen Ware geltend zu machen vermag, soll sich der bei einem kaufmännisch geführten Geschäftsbetrieb erwerbende Käufer daher gestützt auf 934 Abs. 2 ZGB darauf verlassen können, dass er sich schadlos halten kann. Der Käufer hat, soweit überhaupt, lediglich sehr eingeschränkte Möglichkeiten, selbst zu überprüfen, ob es allenfalls Dritte gibt, die ein besseres Recht an der von ihm erworbenen Ware haben. Somit muss er sich diesbezüglich auf den anhand der oben genannten objektiven Kriterien, welche vorliegend gegeben sind, als seriösen Kaufmann einzustufenden Händler verlassen können. Andernfalls würde der Schutzzweck von Art. 934 Abs. 2 ZGB ausgehöhlt. Im Übrigen lassen die Angaben des Geschäftsführers im polizeilichen Einvernahmeprotokoll auch darauf schliessen, dass die Beklagte bei der Abwicklung ihrer Geschäfte jeweils bemüht ist, eine klare Sachlage herzustellen, zumal sie offenbar die Originalpapiere und Eigentümerzertifikate der Fahrzeuge eingefordert sowie Zoll- und Transportformalitäten seriös abgewickelt und sich schliesslich gegenüber der Polizei auch hinsichtlich des weiteren Vorgehens betreffend die sichergestellten Fahrzeuge erkundigt hat (vgl. act. III./8). Die Kaufmannseigenschaft der X.-GmbH ist daher entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nach dem Gesagten klar zu bejahen, womit A. beim Kauf des VW Touareg aus Händen der X.-GmbH gestützt auf Art. 934 Abs. 2 ZGB ein Lösungsrecht erworben hat. c) Fest steht also, dass der Käufer gestützt auf das für den Zeitpunkt des Autokaufs in der Schweiz anwendbare schweizerische Sachstatut ein Lö-
Seite 12 — 28 sungsrecht erworben hat. Mit Blick auf den Grundsatz der lex rei sitae richten sich Erwerb und Verlust des Lösungsrechts für den Zeitpunkt der Sicherstellung und Entwehrung des Fahrzeugs in Deutschland jedoch nach dem deutschen Sachenrecht, das ein solches Lösungsrecht, wie es Art. 934 Abs. 2 ZGB für die Schweiz statuiert, nicht kennt. Es stellt sich daher die Frage, ob das beim Kauf in der Schweiz entstandene Lösungsrecht auch unter der deutschen Sachenrechtsordnung Fortbestand hatte oder ob es mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland untergegangen ist. aa) In der Schweizer Literatur zum Internationalen Privatrecht wird durchwegs übereinstimmend bestätigt, dass ein in der Schweiz entstandenes Lösungsrecht nicht untergeht, wenn der Besitzer die Sache in ein Rechtsgebiet verbringt (schlichter Statutenwechsel), welches ein solches Recht nicht kennt (vgl. Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N 25 zu Art. 100 IPRG mit Hinweisen sowie Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N 78 Vorbemerkungen zu Art. 930-937). Entsprechend wird auch im Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht für den hier interessierenden Statutenwechsel von schweizerischem zu deutschem Recht ausdrücklich festgehalten, dass ein in der Schweiz entstandenes Lösungsrecht in Deutschland weitergilt, obwohl das deutsche Recht dieses Institut nicht kennt (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 25 zu Vor Art. 97-108). Gelangt eine mit einem Lösungsrecht versehene Ware in eine Rechtsordnung, die dieses Sachenrechtsinstitut nicht kennt, so hat dieses neue Lagerecht zu entscheiden, ob eine Transposition möglich ist. Dabei sollte das Lösungsrecht grundsätzlich weitergelten (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit Hinweisen). Gewisse Rechtsordnungen lassen den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zu, während andere ihn verbieten. Das Lösungsrecht bildet von seiner Funktion her einen Mittelweg zwischen diesen beiden Varianten. Wenn nun ein im Ausland erfolgter gutgläubiger Erwerb an gestohlenen Sachen vom neuen Lageort anerkannt wird, gibt es somit keinen Grund, nicht auch das in seiner Wirkung schwächere Lösungsrecht zu akzeptieren. Mit Bezug auf Deutschland, dessen Sachstatut den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten anerkennt, bedeutet dies mithin, dass die Transposition eines Lösungsrechts ins deutsche Recht möglich sein sollte. Der Inhalt des Lösungsrechts ist dem BGB nicht so fremd, dass die innere Sachenrechtsordnung ernsthaft gestört würde (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit Hinweisen). Anders ist die Sache zu beurteilen, wenn die mit einem Lösungsrecht
Seite 13 — 28 versehene Ware in der fremden Rechtsordnung, die kein Lösungsrecht kennt, weiterveräussert wird. In diesem Fall richtet sich die Übereignung nach dem neuen Lagerecht (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 32 zu Art. 100 mit Hinweisen; Anton Heini, a.a.O. N 26 ff zu Art. 100). Ein solcher Sachverhalt, das heisst die Weiterveräusserung der Sache in Deutschland, steht hier jedoch nicht zur Diskussion. Vielmehr liegt ein schlichter Statutenwechsel (blosse Verbringung des Fahrzeugs von der Schweiz nach Deutschland) vor. bb) Wie sich schliesslich aus der Rechtsprechung und Literatur zum Deutschen Internationalen Privatrecht ergibt (vgl. dazu die nachfolgend zitierte deutsche Rechtsprechung und Literatur), geht im Falle des schlichten Statutenwechsels auch das deutsche Sachstatut vom Weiterbestand des in der Schweiz entstandenen Lösungsrechts aus. Wohl ist nach der in Deutschland herrschenden Lehrmeinung davon auszugehen, dass das Lösungsrecht erlischt, wenn die damit behaftete Sache nach ihrer Verbringung nach Deutschland, dessen Sachstatut ein Lösungsrecht nicht kennt, weiterveräussert wird. Nach Deutschem Internationalen Privatrecht richten sich die sachenrechtlichen Wirkungen der Veräusserung einer Sache somit nach der lex rei sitae, unter deren Herrschaft der Erwerbsvorgang sich vollzieht. Wird also eine Ware nach ihrer Verbringung ins Inland weiterveräussert, so unterliegt dieser sachenrechtliche Vorgang deutschem Sachenrecht als Sachstatut (vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./1.und 2.a, e je mit Hinweisen). Die Frage der Veräusserungsbeständigkeit des Lösungsrechts ist jedoch von der seiner Anerkennung beziehungsweise seines Fortbestands nach einem schlichten Statutenwechsel zu unterscheiden (vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./2.e). Die überwiegende Meinung in der Literatur steht auf dem klaren Standpunkt, dass ein einmal entstandenes Lösungsrecht nicht bereits dadurch untergeht, dass die mit dem Lösungsrecht versehene Ware in den Geltungsbereich des deutschen Rechts verbracht wird (schlichter Statutenwechsel), dem dieses Lösungsrecht unbekannt ist (vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86) Erw. II./2.d mit Hinweisen auf die Literatur sowie Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studium und Praxis, Zürich 2001, § 38 Ziff. II./2 S. 271 und VI./4. S. 274 f.). Nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. März 1963 (BHZ 39, 173) unterliegen die Rechtsverhältnisse an einer Sache mit deren Verbringung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zwar grundsätzlich den Vorschriften des deutschen Sachenrechts (vgl. auch Urteil des BGH vom 11. März 1991 [II ZR 88/ 90 (Hamm)] Erw. 1.a sowie Art. 43 Abs. 1 EGBGB). Dieses über-
Seite 14 — 28 nimmt aber gemäss ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Sache grundsätzlich in derjenigen sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Statut verliehen hatte, es sei denn, dass dies mit der geltenden deutschen Sachenrechtsordnung völlig unverträglich wäre (vgl. dazu Urteil des BGH vom 20. März 1963 [VIII ZR 130/61] mit Literaturhinweis; Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./2.d; Senatsurteil BGHZ 45, 95, S. 99 f. sowie Urteil des BGH vom 11. März 1991 [II ZR 88/ 90 (Hamm)] Erw. 1.b mit Hinweisen auf die einhellige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 38 Ziff. II./2 S. 271 und Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Tübingen 2001, § 54 Ziff. III.1.a S.524 f.). Entsprechend wird auch in Art. 43 Abs. 2 EGBGB festgehalten, dass der Grundsatz des Internationalen Privatrechts, wonach bei einem Statutenwechsel (durch Verbringung der Sache ins Inland) die dinglichen Rechte an einer Sache in ihrer bisherigen sachenrechtlichen Prägung fortbestünden, insoweit gelte, als die bisher entstandenen Rechte der nunmehr geltenden Rechtsordnung nicht zuwiderliefen. Davon, dass das schweizerische Lösungsrecht in völligem Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung steht, ist allerdings mit Blick auf die herrschende deutsche Lehre zur Transposition des Lösungsrechts und die einleuchtenden Ausführungen von Fisch (vgl. dazu Erw. 4.c.aa. S. 12 mit Hinweis auf Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit Hinweisen) betreffend die schwächere Wirkung des Lösungsrechts im Vergleich zum gutgläubigen Erwerb an gestohlenen Sachen im Ausland, welcher vom deutschen Sachstatut anerkannt wird, nicht auszugehen. Vielmehr lässt sich das schweizerische Lösungsrecht ohne weiteres im deutschen Inland verwirklichen, denn die deutsche Sachenrechtsordnung, der dingliche Zurückbehaltungsrechte bekannt sind (vgl. etwa § 1000 BGB), wird durch die Anerkennung des vergleichbaren Lösungsrechts nicht in unerträglicher Weise gestört (vgl. Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 38, Ziff. VI./4. S. 275; Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III.1.a S. 525). Als Zwischenergebnis steht mithin fest, dass das in der Schweiz entstandene Lösungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung des Fahrzeugs in Deutschland weiterhin Geltung hatte. d) Zu erwähnen bleibt an dieser Stelle, dass beim rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb – wie er vorliegend zur Diskussion steht – sowohl die schweizerische (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 13 zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. 1.1; Fur-
Seite 15 — 28 rer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N 57 ff.) wie im Übrigen auch die deutsche Lehre (vgl. Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III. S. 524 ff.; Palandt, Karsten Thorn, in: Kurzkommentar zum BGB mit Nebengesetzen, 68. Aufl., München 2009, N 5 ff. zu Art. 43 EGBGB) zwischen abgeschlossenen und nicht abgeschlossenen (sogenannten gestreckten) Tatbeständen unterscheidet. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ergibt sich indes betreffend die Frage nach der Weitergeltung des vom Berufungskläger gemäss schweizerischem Recht erworbenen Lösungsrechts nach Verbringung ins Ausland auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet kein anderes Ergebnis. aa) Von einem abgeschlossenen Tatbestand wird gesprochen, wenn sich die Sache im Zeitraum des Abschlusses des sachenrechtlichen Tatbestands in nur einer Rechtsordnung befindet und dieser Tatbestand nach Auffassung des Lagestatuts bereits vollendet ist. Es geht hier also um einmalige Vorgänge, die bereits vor dem Statutenwechsel abgeschlossen waren. Demgegenüber ist bei den nicht abgeschlossenen Tatbeständen der sachenrechtliche Tatbestand im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht eingetreten. Das bedeutet, dass sich der sachenrechtliche Tatbestand unter der Herrschaft des alten Sachstatuts in zeitlicher Hinsicht erst teilweise verwirklicht hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 15, N 18 f. zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274; Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N 58). Solche Tatbestände stellen hauptsächlich internationale Verkehrsgeschäfte dar, also Veräusserungsgeschäfte, die Beziehungen zu mehreren Rechtsgebieten haben. Hauptbeispiel bilden dabei Versendungsgeschäfte, bei denen nach den Normen des Absendestaates das Eigentum erst mit der Besitznahme übergeht. Dazu gehören einerseits die in der einseitigen Kollisionsnorm von Art. 102 Abs. 1 IPRG speziell geregelten Importe in die Schweiz, bei denen das Eigentum zum Zeitpunkt des Grenzübertritts in die Schweiz noch nicht übergegangen ist. Überdies sind auch Exporte von Sachen aus der Schweiz, bei denen das Eigentum im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht übergegangen ist, als nicht abgeschlossene Tatbestände zu qualifizieren (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 18 f. zu Art. 100 IPRG; Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III. 2 S. 527). Im Gegensatz zu dem in Art. 102 Abs. 1 IPRG geregelten Import unterstehen solche Exporte wie im Übrigen auch alle anderen nicht abgeschlossenen Tatbestände der Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 IPRG, wonach jene Rechtsordnung
Seite 16 — 28 anwendbar ist, in der die Sache zum Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem der Erwerb oder Verlust abgeleitet wird. Nun werden bei den nicht abgeschlossenen Tatbeständen die einzelnen Voraussetzungen für den Eigentumserwerb in den verschiedenen Rechtsordnungen erfüllt. Ein Wechsel der Rechtsordnung ist also gleichbedeutend mit einem Statutenwechsel. Das bedeutet, dass das Recht des Absendestaates zur Anwendung gelangt, solange die Ware in dessen Rechtsgebiet liegt; sobald sie ins Bestimmungsland gelangt, untersteht sie dessen Sachstatut, wobei diese Anknüpfung auch bei nicht abgeschlossenen Tatbeständen betreffend den Erwerb beziehungsweise die Entstehung des Lösungsrechts gilt. Es ist an den Normen des neuen Lagerechts zu entscheiden, wie die Vorgänge zu beurteilen sind, die bereits im Absendestaat eingetreten sind (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 19, 20, 34 zu Art. 100 IPRG; Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 17 zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. III; vgl. auch die die analoge deutsche Rechtsanwendung gemäss Art. 43 Abs. 3 EGBGB und dazu Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 2 S. 527 sowie Palandt, Karsten Thorn, in: Kurzkommentar zum BGB, a.a.O., N 6. zu Art. 43 EGBGB). Die Normen eines Transitlandes, durch das die Ware im Rahmen eines internationalen Verkehrsgeschäftes transportiert wird, sind demgegenüber (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 20 zu Art. 100 IPRG) nicht zu beachten, soweit die Ware zum Transitland keine weitere Beziehung hat und darin keine rechtliche Wirkung entfaltet. Es soll sachenrechtlich keinen Unterschied machen, ob eine Ware von Genf nach Hamburg über Frankreich oder die schweizerisch-deutsche Grenze transportiert wird. Wird jedoch an der Ware im Durchgangsland eine Rechtshandlung vorgenommen, die in einem Bezug zum Lageort steht, liegt mithin ein sogenannter lageortsbezogener Vorgang vor, so ist auf den in Art. 100 IPRG statuierten Grundsatz der lex rei sitae, das heisst also auf das Recht des Lageorts (= Durchgangsland) abzustellen, weil letzteres unter diesen Umständen die Rechtsordnung mit dem engsten Bezug zur Ware darstellt (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 3 zu Art. 101 IPRG). Entsprechend geht auch das deutsche Internationale Privatrecht davon aus, dass beim Vorliegen einer inlandbezogenen Rechtshandlung das Recht des jeweiligen Durchgangsstaates gemäss Art. 43 Abs. 1 EGBGB massgebend bleibt. Als inlandbezogene Sachverhalte gelten dabei beispielsweise Pfändung, Entwendung, Weiterveräusserung oder örtliche Vollstre-
Seite 17 — 28 ckungsmassnahmen etc. (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. IV. S. 529 unten f; Palandt, Karsten Thorn, N 9 zu Art. 43 EGBGB). bb) Vorliegend hat A. das von der X.-GmbH gekaufte Auto nach Polen weiterveräussert und es aus diesem Grunde durch R. von der Schweiz nach Polen überführen lassen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass es nach der schweizerischen Rechtsordnung (Absendeort) für einen abgeleiteten Eigentumserwerb zusätzlich zum gültigen Kaufvertrag der Besitznahme der Sache durch den Käufer bedarf, welche erst mit der Übergabe an die Käuferin im Bestimmungsland Polen erfolgt wäre. Es liegt mithin in Bezug auf den Verkauf des Fahrzeugs nach Polen beziehungsweise die Übertragung des Eigentums daran auf die Käuferin in Polen nach dem oben Gesagten ein nicht abgeschlossener Tatbestand vor, zumal das Eigentum im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht übergegangen ist und der in der Schweiz eingeleitete Erwerbstatbestand folglich bis zum Grenzübertritt noch nicht vollendet worden ist. Das bedeutet, dass für den ganzen Erwerbsvorgang mit der Einfuhr in das Bestimmungsland grundsätzlich das neue Sachstatut des Lageorts, das heisst also jenes des Bestimmungslandes - im konkreten Fall polnisches Recht - zur Anwendung gelangen würde. Nun ist aber einerseits zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall das Fahrzeug gar nie ins Bestimmungsland Polen respektive in den Besitz der Käuferin gelangt ist, sondern an der deutschen Grenze sichergestellt und schliesslich an den rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wurde. Der aus der Schweiz exportierte Wagen ist mit anderen Worten aufgrund der Sicherstellung in Deutschland und der nachfolgenden Herausgabe an den Eigentümer gar nie nach Polen gelangt und konnte somit in Polen auch nie die mit dem Verkauf angestrebte sachenrechtliche Wirkung (rechtsgeschäftliche Eigentumsübertagung auf L.) entfalten, womit die Anwendbarkeit des polnischen Rechts aufgrund des fehlenden Bezugs zur Ware auszuschliessen ist. Das internationale Sachenrecht wird, wie dargelegt, von der lex rei sitae-Regel beherrscht, welche Ausdruck des vermuteten engsten Zusammenhangs zwischen der Sache und dem anwendbaren Recht ist. Die Durchsetzung dinglicher Rechte geschieht am Lageort. Daraus ergibt sich, dass eine Sache ihren sachlich engsten Bezug grundsätzlich zum Recht am Lageort hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 5. zu Vor Art. 97-108 IPRG, N 3 zu Art. 100 IPRG sowie Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, a.a.O., S. 274 Ziff. III.1., S. 277 Ziff. 1.2.c.bb). Davon muss auch unter der oben dargelegten
Seite 18 — 28 Betrachtungsweise des vorliegenden Sachverhalts als sogenannter nicht abgeschlossener Tatbestand ausgegangen werden. Aufgrund der Sicherstellung des Fahrzeugs durch die deutsche Bundespolizei in Deutschland, welches schliesslich dem rechtmässigen Eigentümer herausgegeben wurde, ist nämlich vom Vorliegen eines sogenannten lageortbezogenen Vorgangs auszugehen, aufgrund dessen das Recht am Lageort – hier also die deutsche lex rei sitae – die Rechtsordnung mit dem engsten Bezug zur Sache darstellt. Die vorliegend interessierende Frage, ob das vom Berufungskläger beim Kauf in der Schweiz erworbene Lösungsrecht zum Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland weiterhin Geltung hatte, ist folglich nach dem mit dem Fahrzeug im engsten Bezug stehenden deutschen Sachstatut zu beantworten. Es geht hier nicht um die Frage, ob die künftige Käuferin in Polen ein Lösungsrecht oder Eigentum erworben hat, sondern ob A. das in der Schweiz anlässlich des Autokaufs erworbene Lösungsrecht zum Zeitpunkt der Sicherstellung des Autos in Deutschland hätte geltend machen können, das heisst also, ob das bereits in der Schweiz entstandene Lösungsrecht von A. zum Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland Fortbestand hatte. Diesbezüglich fehlt es aber unter den gegeben Umständen an jeglichem Bezug zum polnischen Sachstatut. Es ist mithin auch bei dieser Betrachtungsweise (nicht abgeschlossener Tatbestand) auf die deutsche lex rei sitae abzustellen. cc) War der Rechtserwerb bei Verbringung der Sache ins Inland noch nicht vollständig abgeschlossen (nicht abgeschlossener/gestreckter Tatbestand), so gilt in der deutschen Rechtsordnung gemäss ungeschriebener Kollisionsregel zwar das Recht des neuen Belegenheitsortes. Doch sind für den Erwerb im Inland gemäss der einseitigen Kollisionsnorm von Art. 43 Abs. 3 EGBGB, welche Art. 102 Abs. 1 IPRG entspricht, die im Ausland zum Erwerb des dinglichen Rechts bereits eingetretenen Vorgänge wie inländische zu beachten (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III.2. S. 527; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 10, 11 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB). War demgegenüber ein dingliches Recht an einer Sache nach dem Recht des bisherigen Lageorts bereits entstanden, so bleibt es – wie bereits oben dargelegt (Erw. 4.c.bb. S. 13 f.) – grundsätzlich auch nach der Verbringung der Sache nach Deutschland mit der von der früheren lex rei sitae empfangenen sachenrechtlichen Prägung bestehen (vgl. Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 7 und 10 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB mit Hinweis auf N 5 zu Art. 43 Abs. 2 EGBGB). Gelangt also eine Sache, an der dingliche Rechte unter dem alten Statut wirksam begründet worden sind, ins Ausland, so bestehen diese dinglichen Rechte im neuen Lagestaat fort (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 1.S. 524 f. sowie bereits oben Erw. 4.c.bb. S. 13 f.).
Seite 19 — 28 Im konkreten Fall liegt nun hinsichtlich des Verkaufs des Fahrzeugs nach Polen zwar ein nicht abgeschlossener Tatbestand vor, zumal der rechtgeschäftliche Eigentumserwerb respektive der Erwerb des Lösungsrechts durch die Käuferin in Polen erst durch deren Besitznahme der gekauften Sache erfolgen kann. Vorliegend interessiert jedoch nicht, ob die Käuferin in Polen mit dem Grenzübertritt der Ware nach Polen Eigentum am gekauften Fahrzeug oder aber zufolge Erwerb vom Nichtberechtigten ein Lösungsrecht am Fahrzeug erworben hätte. Vielmehr geht es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens um die Frage, ob das vom Berufungskläger bereits unter dem alten Statut (Schweizerisches Recht) rechtswirksam erworbene Lösungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland weiterhin Bestand hatte. Zur Diskussion steht also die Frage, ob A. ein Lösungsrecht am Fahrzeug erworben hat und sich auch anlässlich der Sicherstellung in Deutschland darauf hätte berufen können. Hinsichtlich der Entstehung respektive des Erwerbs des Lösungsrechts durch A. ist aber klar von einem abgeschlossenen Tatbestand auszugehen, zumal dessen Lösungsrecht am gekauften Fahrzeug nach dem Gesagten (vgl. Erw. 4.b. S. 10 ff.) bereits unter dem alten Lagestatut (schweizerisches Recht) wirksam begründet wurde. Ist aber ein dingliches Recht an einer Sache, die ins deutsche Inland gelangt, schon vorher erworben worden, so übernimmt gemäss Art. 43 Abs. 2 EGBGB das neue Belegenheitsrecht die Sache grundsätzlich in der sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Sachstatut verliehen hat. Wird also eine Sache nach Deutschland verbracht, bei deren Erwerb in der Schweiz ein Lösungsrecht entstanden ist, so kann dieses Lösungsrecht auch in Deutschland geltend gemacht werden (vgl. Palandt, Karten Thorn, a.a.O., N 5 zu Art. 43 Abs. 2 EGBGB mit Hinweisen sowie bereits Erw. 4.c.bb. S. 13 f.). Nach allgemein anerkanntem Grundsatz werden die nach früherem Recht abgeschlossenen Tatbestände vom neuen Statut in der Regel nicht mehr in Frage gestellt (vgl. Anton Heini, in ZH-Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 12 zu Art. 100 IPRG; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 6 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB, N 10 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB). Der Berufungskläger hat das Lösungsrecht am exportierten Auto bereits durch den Kauf in der Schweiz erworben. Hinsichtlich dieses Rechtserwerbs ist der Tatbestand mithin abgeschlossen. Allein durch den Umstand, dass das Fahrzeug hernach ins deutsche Ausland verbracht wurde (sei es auf der Durchreise aufgrund eines Versendungskaufs in ein anderes Land oder aus anderen Gründen), konnte mithin das in der Schweiz entstandene Lösungsrecht von A. nicht untergehen (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III.1. S.525). Anders sähe es, wie bereits früher ausgeführt, bei einer nachträglichen Weiterveräusserung der Sache im Inland nach der deutschen lex rei sitae aus (vgl. auch Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 5 zu Art. 43 EGBGB). Eine sol-
Seite 20 — 28 che ist jedoch vorliegend nicht erfolgt. Vielmehr wurde der Weiterverkauf des Fahrzeugs durch A. bereits eingeleitet, als sich das Fahrzeug noch in der Schweiz und damit unter der Herrschaft des dortigen Sachstatuts befand. Dabei war als Bestimmungsort des Versendungskaufs nicht Deutschland, sondern Polen - wo das Auto allerdings nie ankam - vorgesehen. Deutschland wurde anlässlich der Verbringung des Autos nach Polen lediglich als Durchgangsland passiert. Es steht demnach mit dem nicht abgeschlossen Erwerbstatbestand (Verkauf nach Polen) in keinem direkten Zusammenhang, womit von einer Belegenheit in Deutschland unabhängig vom Rechtsgeschäft und demzufolge von der Weitergeltung des in der Schweiz wirksam begründeten Lösungsrechts unter dem deutschen Sachstatut auszugehen ist. Mit anderen Worten ist auch unter Einbezug der Differenzierung zwischen abgeschlossenem und gestrecktem Tatbestand vom Fortbestand des Lösungsrechts unter dem deutschen Belegenheitsrecht auszugehen, da sich der hier interessierende Sachverhalt (Erwerb/Entstehung eines Lösungsrechts von A. an dem aus Händen der Berufungsbeklagten gekauften Fahrzeug) bereits unter dem schweizerischen Statut verwirklicht hat und daher vom deutschen Sachstatut anzuerkennen ist. 5. Grundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falls bildet, wie eingangs ausgeführt, der Rechtsgewährleistungsanspruch gemäss Art. 192 OR. Danach hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen (Eigentum), die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe (Art. 192 Abs. 1 OR). Wie vorstehend dargelegt und auch die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, stand dem Berufungskläger entgegen seiner Auffassung im Zeitpunkt der Entwehrung des Fahrzeugs in Deutschland ein Lösungsrecht zu. Letzterer stellt sich allerdings in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil auf den Standpunkt, dass die Eviktionshaftung des Verkäufers gemäss Art. 192 OR selbst im Falle des Vorliegens eines Lösungsrechts zu bejahen sei. Im Folgenden ist daher ausgehend vom festgestellten Bestehen des streitigen Lösungsrechts zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Gewährleistungspflicht der Verkäuferin nach Art. 192 OR zu Recht verneint hat. a) Dabei fällt vorweg auf, dass der Kaufvertrag zwischen der X.-GmbH und A. vom 13. Juni 2007 (vgl. BB 5) eine Vereinbarung über die Aufhebung der
Seite 21 — 28 Gewährleistung enthält (vgl. allgemeine Vertragsbestimmungen Ziff. 4.1.A. und 4.2), auf die sich auch die Berufungsbeklagte beruft. Eine solche Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist nach Art. 192 Abs. 3 OR zwar zulässig, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer das Recht des Dritten nicht absichtlich verschwiegen hat. Ist letzteres der Fall, so ist die vertragliche Wegbedingung der Rechtsgewährleistung ungültig (vgl. auch Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Band I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, N 8 zu Art. 192). Vorliegend wurde der von der Berufungsbeklagten aus Händen der H.-SA erworbene und schliesslich am 20. September 2005 an F. weiterveräusserte VW Touareg im Rahmen der gegen O. wegen Diebstahls und Hehlerei eröffneten Strafuntersuchung mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Tessin vom 12. Oktober 2005 mit vorläufigem Beschlag belegt. Dabei wurde die betreffende Beschlagnahmeverfügung - wie sich aus dem bei den Akten liegenden Erledigungsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 25. Oktober 2005 ergibt (act. II./7 Beilage) auch dem Geschäftsführer der Berufungsbeklagten, H.X., ausgehändigt. Letzterer beziehungsweise die Berufungsbeklagte hatte demnach im Zeitpunkt der Weiterveräusserung sowohl Kenntnis von der Beschlagnahme des betreffenden Fahrzeugs wie auch von den Gründen für die sichernde Massnahme. Zudem wurde H.X. betreffend den Ankauf des VW Touareg sowie zweier weiterer aus Händen von O. erworbenen ebenfalls in Italien als gestohlen gemeldeten Personenwagen am 16. Oktober 2005 rechtshilfeweise von der Kantonspolizei Graubünden einvernommen, wobei ihm nochmals klar zu verstehen gegeben wurde, dass es sich bei den fraglichen Fahrzeugen um gestohlene Autos handelte (vgl. act. III./8). Darüber hinaus beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden im Auftrag der Tessiner Staatsanwaltschaft bei der X.-GmbH gleichentags die italienischen Original- Fahrzeugpapiere sowie die italienischen Kennzeichen des VW Touareg und der beiden weiteren, von ihm aus Händen der H.-SA erworbenen, gestohlen gemeldeten Fahrzeuge (vgl. Sicherstellungsprotokoll [act. II./7 Beilage]). Als die X.-GmbH den in der Folge aus Händen von F. zurückgenommenen VW Touareg am 13. Juni 2007 an den Kläger weiterverkaufte, wusste sie demnach, dass es sich dabei um ein gestohlenes Fahrzeug handelte, zumal sie beziehungsweise ihr Geschäftsführer, H.X., darüber von der Staatsanwaltschaft und der Polizei informiert und auch selbst in die Strafuntersuchung mit einbezogen worden war. Daran änderte entgegen dem Einwand der Berufungsbeklagten auch die Aufhebung der Beschlagnahme seitens der Staatsanwaltschaft nichts. Zwar wurde die von der Tessiner Staatsanwaltschaft verfügte vorläufige Beschlagnahme des in Italien gestoh-
Seite 22 — 28 lenen VW Touareg bei F. am 23. Februar 2006 und damit noch vor dem Weiterverkauf des Fahrzeugs durch die X.-GmbH an den Kläger wieder aufgehoben (vgl. act. II./7, Beilage). Entgegen ihren Ausführungen vermag jedoch die Berufungsbeklagte aus dieser Freigabe des Fahrzeugs nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Beschlagnahme wurde – wie sich aus der Verfügung ergibt – gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB aufgehoben, wonach die Einziehung ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat. Die Freigabe erfolgte also einzig deshalb, weil F. das Fahrzeug im Nichtwissen um dessen deliktische Herkunft und damit gutgläubig erworben hatte, womit eine Einziehung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB unzulässig ist. Dabei wurde ausdrücklich festgehalten, dass der Kaufvertrag weiterhin in Händen der Staatsanwaltschaft behalten würde, da er als Beweismittel in der laufenden Strafuntersuchung wegen Diebstahls und Hehlerei gegen O. diente, wobei die betreffende Verfügung, wie die Berufungsbeklagte selbst eingeräumt hat (vgl. Prozessantwort N 12 S. 3), auch an ihre damaligen Rechtsvertreter ging. An der Tatsache, dass es sich beim betreffenden Fahrzeug um Diebesgut handelte, welches Gegenstand einer laufenden Strafuntersuchung wegen Diebstahls und Hehlerei war, und die Berufungsbeklagte davon Kenntnis hatte, änderte die Aufhebung der Beschlagnahme folglich nichts. Obwohl also die Berufungsbeklagte angesichts der dargelegten Umstände von der Gefahr einer möglichen Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer wissen musste, hat sie den Käufer mit keinem Wort darüber informiert. Vielmehr hat sie dem Käufer sowohl die laufende Strafuntersuchung wie auch den dieser zugrundeliegenden Umstand, dass das Auto in Italien gestohlen worden war, absichtlich verschwiegen, womit die vertragliche Wegbedingung der Rechtsgewährleistung im konkreten Fall ungültig ist (vgl. Art. 192 Abs. 3 OR). Der Käufer kann sich daher trotz vertraglicher Freizeichnungsklausel auf die Gewährleistungspflicht des Verkäufers gemäss Art. 192 OR berufen. b) Die Rechtsgewährleistungshaftung setzt im Grundsatz voraus, dass dem Käufer die Sache entzogen worden sein muss oder dies wenigstens aufgrund konkreter Ereignisse zu befürchten ist. Dabei ist allerdings nach Art. 194 OR nicht notwendig, dass der Dritte sein besseres Recht am Kaufgegenstand klageweise geltend macht. Vielmehr besteht die Pflicht zur Gewährleistung gemäss Art. 194 Abs. 1 OR auch bei Herausgabe des Kaufgegenstandes ohne richterliche Entscheidung, wenn der Käufer beweist, dass er zur Herausgabe des Kaufgegenstandes verpflichtet war (Art. 194 Abs. 2 OR). Kann er diesen Beweis nicht führen, so genügt es, wenn er wenigstens zu beweisen vermag, dass er sich "in guten Treuen" dazu verpflichtet glaubte, dass er deshalb das Recht des Dritten aner-
Seite 23 — 28 kannt und demzufolge ohne weiteren Widerstand den Kaufgegenstand herausgegeben hat. Voraussetzung der Gewährleistung ist aber in diesem Fall, dass der Käufer die in Art. 194 Abs. 1 OR aufgeführten Mitteilungs- und Mahnpflichten erfüllt hat, das heisst, dass er dem Verkäufer die Anerkennung des Drittrechts rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten hat. Dabei ergibt sich aus der Wertung von Art. 194 Abs. 1 OR, dass zu den Pflichten des Käufers auch die Geltendmachung seines Lösungsrechts gemäss Art. 934 ZGB gehört (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007 N 1 zu Art. 194 OR mit Hinweisen, N 8 zu Art. 195 OR; Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N 45 ff. zu Art. 934; Schönle/Higi, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2a, Art. 192-204 OR, 3. Aufl., Zürich 2005, N 11 zu Art. 194; BGE 98 II 191 Erw. 3 S. 196; PKG 1986 Nr. 4 Erw. 5.a S. 37 f.). aa) Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll betreffend Sicherstellung (KB 6) sowie dem Schreiben des Hauptzollamts Heilbronn vom 28. April 2009 (KB 8) geht lediglich hervor, dass das gestohlene Fahrzeug am 13. Juli 2007 unter freiwilliger Herausgabe und unter Verzicht des Betroffenen auf die Hinzuziehung von Zeugen von der Bundespolizei in Deutschland anlässlich einer Durchsuchung zu Beweiszwecken sichergestellt und schliesslich dem rechtmässigen Verfügungsinhaber in Italien herausgegeben wurde. Dass der Entziehung des Fahrzeugs ein richterlicher Entscheid zu Grunde liegt, wird demgegenüber aus den Akten nicht ersichtlich und im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Vorliegend ist daher von der Herausgabe des gekauften Fahrzeugs ohne richterliche Entscheidung im Sinne von Art. 194 OR auszugehen. Nach dem oben Gesagten muss der Verkäufer bei dieser Sachlage nur einstehen, wenn der Käufer entweder beweist, dass er zur Herausgabe des Kaufgegenstandes verpflichtet war, oder aber den Nachweis der Anerkennung in guten Treuen und kumulativ der Erfüllung der obgenannten Informations- und Mahnpflichten erbringen kann. Vorliegend steht aufgrund des Schreibens des Hauptzollamtes Heilbronn vom 28. April 2009 (KB 8) fest, dass das gestohlene Fahrzeug schlussendlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wurde. Unter welchen Umständen das Fahrzeug dem Käufer entzogen und an den Eigentümer in Italien herausgegeben wurde, bleibt jedoch unklar. Zwar wurde der Berufungsbeklagten gemäss eigenen Angaben mitgeteilt, dass das Fahrzeug an der Grenze von Deutschland zu Polen sichergestellt worden sei (vgl. Klageantwort Ziff. 89, Ziff. 24/25). Der Käufer vermag jedoch weder zu belegen, dass er ernsthafte Anstren-
Seite 24 — 28 gungen zur Wiedererlangung des Fahrzeugs unternommen oder sich gegen die Entziehung gewehrt hat, noch dass die Verkäuferin von ihm weitere Informationen über die Umstände der Sicherstellung oder Herausgabe des Fahrzeugs (Behörde, Verfahren, Standort Fahrzeug) erhalten hat oder aber über den Stand des Verfahrens orientiert worden ist. Aufgrund der Akten ist folglich weder nachgewiesen, dass der Käufer die Beklagte über die drohende Entwehrung rechtzeitig informiert und ihr damit die Möglichkeit gegeben hat, ihn zu unterstützen, noch vermag der Kläger darzutun, dass er der Verkäuferin die Anerkennung des Drittrechts angedroht oder ihr die Prozessführung angeboten und ihr damit Gelegenheit gegeben hat, sich selbst zu wehren. Aufgrund des Protokolls vom 13. Juli 2007 (KB 6) steht einzig fest, dass R., der das Auto für den Käufer nach Polen überführen sollte, das Fahrzeug freiwillig und unter Verzicht der Hinzuziehung von Zeugen herausgegeben hat, wobei festzuhalten bleibt, dass mit dem besagten Aktenstück keine Beschlagnahme, sondern lediglich die Sicherstellung des Fahrzeugs zu Beweiszwecken belegt ist. Eine Beschlagnahme erübrigte sich, eben gerade deshalb, weil R. den mitgeführten VW Touareg - wie aus dem Sicherstellungsprotokoll hervorgeht (vgl. act. II./6) - der Bundespolizei freiwillig herausgegeben hat (vgl. dazu § 94 Abs. 2 StPO-BRD sowie Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, Kurzkommentar zur Strafprozessordnung mit Nebengesetzen und ergänzenden Bestimmungen, 43. Aufl., München 1997, N 1 und 12 zu § 94). Entsprechend ergeben sich denn auch keinerlei Hinweise aus den Akten, dass sich A. beziehungsweise R., in irgendeiner Weise gegen die Sicherstellung respektive die nachfolgende Entziehung und Rückgabe des Fahrzeugs an den Eigentümer gewehrt hätten. Offenbar ist seitens des Käufers nichts gegen die Sicherstellung und Herausgabe des Fahrzeugs unternommen worden. Jedenfalls sind abgesehen von der Nachfrage seiner Rechtsvertreterin beim Hauptzollamt Heilbronn (vgl. KB 8), welche erst vom 26. März 2009 datiert (die Sicherstellung durch die Bundespolizeiinspektion erfolgte rund zwei Jahre vorher! [vgl. act. II./6]), sowie jener beim Ministero Pubblico, Lugano vom 4. Dezember 2009 (vgl. KB 7), welche notabene sogar erst nach Anmeldung der Streitsache beim Vermittleramt (vgl. act. I./2) erfolgte, keine diesbezüglichen Anstrengungen aktenkundig, womit der Käufer auch nicht nachzuweisen vermag, dass er einredeweise sein Lösungsrecht geltend gemacht hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er das zuvor von der Berufungsbeklagten erworbene Fahrzeug einfach ohne Einwände und Gegenwehr herausgegeben hat. Dabei erweist sich auch sein weiterer Einwand, er habe ein allfälliges Lösungsrecht respektive andere zivilrechtliche Einwendungen, die einem gutgläubigen Empfänger gegenüber dem rechtmässigen Eigentümer zustünden, gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gar nicht geltend machen können, als unbehelflich. Der Beru-
Seite 25 — 28 fungskläger verkennt nämlich, dass die Sicherstellung respektive Beschlagnahme einer Sache stets mit der Frage nach dem „besseren“ Recht und damit eben gerade auch mit der zivilrechtlichen Frage nach dem rechtmässigen Eigentum verbunden ist. Auch gegen einen strafrechtlichen Hoheitsakt können demnach privatrechtliche Einwendungen vorgebracht werden, wenn dieser Hoheitsakt, wie vorliegend, auf einer privatrechtlichen Grundlage (Eigentum/Sicherstellung einer Sache beim Nicht-Eigentümer) beruht. Dabei kann der Betroffene selbstverständlich auch sein Lösungsrecht als dingliches Recht zur Abwehr einer Herausgabe geltend machen. Wie im Übrigen auch die Hinweise im Sicherstellungsprotokoll der Bundespolizeiinspektion Ludwigsdorf (vgl. act. II./6) auf die Widerspruchsmöglichkeit und die weiteren Rechtsbehelfe gemäss § 98 Abs. 2 der deutschen StPO (StPO -BRD) sowie schliesslich die in § 304 StPO-BRD vorgesehene Beschwerdemöglichkeit bestätigen (vgl. dazu auch Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, a.a.O., N 18 ff. und N 31 zu § 98), wäre es A. folglich entgegen seinem Einwand durchaus offen gestanden, sich gegen die Entziehung des gekauften Fahrzeugs durch die Strafbehörden zu wehren. Nach dem Gesagten ist aber davon auszugehen, dass der Käufer ungeachtet dessen weder seiner Pflicht zur Ausübung des Lösungsrechts noch seinen Mahn- und Informationspflichten gemäss Art. 194 Abs. 1 OR nachgekommen ist. bb) Ebenso wenig vermag der Käufer zu beweisen, dass er zur Herausgabe des Fahrzeugs verpflichtet war und sich somit auf Art. 194 Abs. 2 OR berufen kann. Der Käufer hat die Beweislast für jene Tatsachen, aufgrund derer beim Sachkauf der drittberechtigte Eigentümer vom Käufer die Besitzeinräumung an der Kaufsache verlangen durfte. Die den Verkäufer treffenden Eviktionsfolgen verlangen dabei das höchste Mass an Sicherheit. Gefordert ist mit anderen Worten Zweifelsfreiheit, das heisst also ein unwiderlegbarer Nachweis für den Bestand einer effektiven Pflicht zur Herausgabe des Kaufgegenstandes. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn die Herausgabepflicht objektiv feststeht. Das ist etwa der Fall, wenn die Berechtigung des Dritten durch letztinstanzlichen, nicht weiterziehbaren Entscheid als erwiesen gilt, oder die tatbeständliche wie rechtliche Situation wegen ihrer Klarheit keine Auslegung erfordert und eine Bestreitung des Drittanspruchs sinnlos erschiene (vgl. Hans Giger, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI, OR, 2. Abteilung, 1. Teilband: Kauf und Tausch, 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen, Der Fahrniskauf, Art. 181-215 OR, Bern 1979, N 14 ff. zu Art. 194; Schönle/Higi, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Art. 192-204 OR, 3. Aufl., Zürich 2005, N 21 zu Art. 194).
Seite 26 — 28 Im konkreten Fall liegt zwar ein Schreiben (KB 8) bei den Akten, mit dem das Hauptzollamt Heilbronn der Rechtsvertreterin der X.-GmbH am 28. April 2009 mitteilte, dass das gestohlene Fahrzeug nunmehr dem rechtmässigen Verfügungsinhaber in Italien herausgegeben worden sei. Was genau seit der rund zwei Jahre zuvor erfolgten Sicherstellung des Fahrzeugs an der deutschen Grenze bis zur Herausgabe an den Dritten in Italien geschehen ist, bleibt jedoch unklar. Die Umstände der Herausgabe an den Dritten liegen mithin – wie bereits ausgeführt – völlig im Dunkeln. Der Käufer kann sich folglich bei dieser Sachlage – eben weil die Umstände der Entwehrung ungeklärt sind – weder darauf berufen, dass die Herausgabe gestützt auf den Nachweis der Drittberechtigung durch einen richterlichen Entscheid erfolgt ist, noch vermag er andere Umstände darzutun, aufgrund derer er davon ausgehen durfte, dass die Berechtigung des Dritten objektiv und unwiderlegbar ausgewiesen und er damit zur Herausgabe des Fahrzeugs verpflichtet war. Der von Art. 194 Abs. 2 OR geforderte unwiderlegbare Nachweis der Herausgabepflicht wurde folglich seitens des beweisbelasteten Berufungsklägers nicht erbracht. cc) Fehlt es aber demnach sowohl am Nachweis, dass der Kläger seinen Obliegenheiten gemäss Art. 194 Abs. 1 OR nachgekommen ist, als auch am Beweis dafür, dass der Käufer verpflichtet gewesen wäre, das Auto herauszugeben (vgl. Art. 194 Abs. 2 OR), so entfällt die Gewährleistungspflicht des Verkäufers und die Verlustfolgen sind, wie von der Vorinstanz richtig erwogen, vom Käufer zu tragen. Im konkreten Fall wäre dem Käufer die Ausübung der Pflichten gemäss OR 194 freigestanden, dennoch hat er darauf verzichtet. Jedenfalls muss aufgrund der dargelegten Beweislage davon ausgegangen werden. Er hat daher selbst zu vertreten, dass die Verlustfolgen zu seinen Lasten gehen. Damit erweisen sich aber sämtliche Einwände von A. im Ergebnis als unbegründet, womit seine Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen ist. 6. a) Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011 zu bestätigen, bleibt es folglich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. Vorliegend ist somit nur über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. b) Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt.
Seite 27 — 28 Im vorliegenden Berufungsverfahren vermag der Berufungskläger mit seinen Begehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 5‘000.00 festgesetzt werden, sind daher dem unterliegenden Berufungskläger aufzuerlegen, welcher der Gegenpartei für das Berufungsverfahren zudem eine angemessene ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Diese ist, da Rechtsanwalt lic. iur. Peter Ruggle keine Honorarnote eingereicht hat, nach richterlichem Ermessen festzulegen, wobei dem Kantonsgericht angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des Umfangs der Berufungsantwort und der mutmasslich notwendigen anwaltlichen Bemühungen die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte in Höhe von Fr. 4‘000.00 einschliesslich Mehrwertsteuer angemessen erscheint.
Seite 28 — 28 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.00 gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der zudem die X.-GmbH ausseramtlich mit Fr. 4'000.00 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: