Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 16 Entscheid vom 6. August 2019 Referenz ZK1 19 41 Instanz I. Zivilkammer Besetzung Brunner, Vorsitzender Michael Dürst und Pritzi Mehli, Aktuarin ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Stehli, Liatowitsch & Partner, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel gegen Y._____ Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter Tran, Lenz Caemmerer, Elisabethenstrasse 15, Postfach 430, 4010 Basel in Sachen Z._____ Gegenstand Validierung Vorsorgeauftrag Anfechtungsobj. Entscheid Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Prättigau/Davos vom 05.02.2019, mitgeteilt am 07.02.2019 Mitteilung 13. August 2019
2 / 16 I. Sachverhalt A. Z._____ trat am _____ 2017 in das Generationenhaus A._____ in O.1_____ ein. Grundlage des Eintritts war der am 4. Mai 2017 abgeschlossene Heimvertrag, welcher von ihrer Tochter Y._____ unterzeichnet wurde. Vorher lebte die am _____ 1938 geborene Z._____ seit 1991 in O.2_____. B. Z._____ hat zwei Töchter, X._____ und Y._____. Die Schwestern sind zerstritten. Y._____ wirft ihrer Schwester vor, sie habe zu Unrecht vom Konto der Mutter EUR 349'875.74 bezogen und zahlreiche Einrichtungsgegenstände sowie Schmuck aus dem Besitz der Mutter behändigt. In diesem Zusammenhang wurde vor dem Zivilgericht O.1_____ (Schlichtungsbehörde) am 26. November 2018 durch Z._____, vertreten durch ihre Vorsorgebeauftragte Y._____, ein zivilgerichtliches Verfahren instanziiert, welches zur Zeit sistiert ist. C. Am 10. April 2018 erfolgte die notarielle Beurkundung des Vorsorgeauftrags von Z._____ unter Einsetzung ihrer Tochter Y._____ als Beauftragte. D. Zu diesem Zweck wurde am 29. März 2018 von Dr. med. B._____ ein ärztliches Zeugnis erstellt, in welchem spezifisch die Urteilsfähigkeit von Z._____ im Hinblick auf den Abschluss des Vorsorgeauftrages beurteilt wurde. Dr. med. B._____ stellte fest, dass Z._____ an einem leichten bis mittelschweren dementiellen Syndrom leide. Die Urteilsfähigkeit im Gesamten sei aufgrund der Erkrankung eingeschränkt, sie könne aber durchaus in Teilgebieten ein klares Votum abgeben und sei daher in diesen Bereichen urteilsfähig. Weiter führte Dr. med. B._____ aus, er habe am 29. März 2018 ausführlich mit Z._____ gesprochen, sie über die Gründe sowie Sinn und Zweck eines Vorsorgeauftrages informiert und sie mehrmals gefragt, ob sie mit der Erteilung eines Vorsorgeauftrages an ihre Tochter Y._____ einverstanden sei. Sie habe mehrmals bestätigt, dass sie alles verstanden habe und dass sie einverstanden sei. Aufgrund des Gesprächs und der Konstanz der Antwort bestätigte Dr. med. B._____ im ärztlichen Zeugnis vom 29. März 2018 die Urteilsfähigkeit von Z._____ in Bezug auf die Einsetzung ihrer Tochter Y._____ als Vorsorgebeauftragte mittels eines Vorsorgeauftrags. E. Am 9. Mai 2018 sandte Dr. med. B._____ ein ärztliches Zeugnis an das Generationenhaus A._____, welches festhielt, dass Z._____ aufgrund ihrer fortschreitenden Demenz nicht mehr urteilsfähig sei und bei genügendem Zusprechen alles unterschreibe, was man ihr vorlege. Sie müsse ab sofort vor irgendwelchen Übergriffen geschützt werden. Dieses ärztliche Zeugnis wurde durch dessen korrigierte Version vom 14. Mai 2018 ersetzt. In der korrigierten Version vom 14. Mai
3 / 16 2018 merkte Dr. med. B._____ an, dass sich die kognitiven Fähigkeiten von Z._____ seit der Diagnose eines mittelschweren dementiellen Syndroms neurodegenerativer Genese im April 2017 weiter deutlich verschlechtert hätten. Dr. med. B._____ hielt fest, dass Z._____, mindestens seitdem er sie am 11. Mai 2017 als Patientin übernommen habe, nicht mehr urteils- und handlungsfähig sei. F. Aufgrund dieser Entwicklung ersuchte Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter Tran als Rechtsvertreter von Z._____ die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Prättigau/Davos (nachfolgend: KESB Prättigau/Davos) um Einsetzung von Y._____ als Vorsorgebeauftragte gemäss dem Vorsorgeauftrag vom 10. April 2018. Daraufhin eröffnete die KESB Prättigau/Davos ein Abklärungsverfahren in dieser Angelegenheit. G. Zur Feststellung, ob bei Z._____ Urteilsunfähigkeit eingetreten war, holte die KESB Prättigau/Davos ein Gutachten der D._____ O.1_____ ein. Das Gutachten vom 15. August 2018 kommt zum Schluss, dass bei Z._____ eine mittelschwere bis schwere Demenz bei Alzheimer-Krankheit, atypische oder gemischte Form, vorliege. Aus forensisch-psychiatrischer Sicht könne gegenwärtig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einer Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden. Die Ergebnisse psychometrischer Verfahren würden auf eine Verschlechterung der kognitiven Leistungsfähigkeit im letzten Jahr schliessen lassen. H. Mit Entscheid vom 31. August 2018, mitgeteilt am 4. September 2018, wurde der Vorsorgeauftrag von Z._____ vom 10. April 2018 validiert bzw. für wirksam erklärt und Y._____ als Vorsorgebeauftragte bestätigt. Y._____ wurde beauftragt und bevollmächtigt, Z._____ gegenüber Dritten und Behörden zu vertreten und alles vorzunehmen, was zu einer "guten Verwaltung des Vermögens" von Z._____ als nötig erscheint. Weiter wurde sie bevollmächtigt, alle Erklärungen zu "persönlichen Angelegenheiten" von Z._____ abzugeben. Die KESB Prättigau/Davos erwog im Entscheid vom 31. August 2018, dass keine Umstände vorliegen würden, welche gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrages sprechen würden, und stützte sich hierfür auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 sowie die Einschätzung des Notars Dr. iur. C._____ anlässlich der Beurkundung. Im Zeitpunkt der Validierung des Vorsorgeauftrages sei hingegen gestützt auf das Gutachten der D._____ O.1_____ vom 15. August 2018 die Urteilsunfähigkeit von Z._____ gegeben. Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrages vom 10. April 2018 seien damit erfüllt. Y._____ sei zudem für ihre Aufgaben geeignet.
4 / 16 I. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 an die KESB Prättigau/Davos teilte X._____ mit, sie habe von der Einsetzung von Y._____ als Vorsorgebeauftragte ihrer Mutter erfahren. Sie verlangte die Aufhebung des Einsetzungsentscheids zugunsten ihrer Schwester und die Einsetzung eines neutralen Vorsorgebeauftragten. J. Die KESB Prättigau/Davos verwies mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 auf die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden als Rechtsmittel gegen den Entscheid der KESB Prättigau/Davos vom 31. August 2018 betreffend Validierung des Vorsorgeauftrages. Von einer Wiedererwägung des Entscheides sah die KESB Prättigau/Davos hingegen ab. K. Am 8. Januar 2019 stellte X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Stehli, ein Wiedererwägungsgesuch an die KESB Prättigau/Davos betreffend den Entscheid vom 31. August 2018. Sie verlangte konkret die Aufhebung der Validierung des Vorsorgeauftrags und die Errichtung einer amtlichen Beistandschaft zugunsten von Z._____. L. Mit Entscheid vom 5. Februar 2019 trat die KESB Prättigau/Davos nicht auf das Wiedererwägungsgesuch ein, da die Gesuchstellerin keine neuen Tatsachen oder Beweismittel habe geltend machen können, weshalb kein Anspruch auf Wiedererwägung bestehe. M. Gegen diesen Entscheid liess X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Stehli, mit Eingabe vom 11. März 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: 1. Es sei die Ziffer 1 des Entscheids der KESB Prättigau/Davos vom 5. Februar 2019 vollumfänglich aufzuheben und mit der Anweisung, dass auf das Wiedererwägungsgesuch vom 8. Januar 2019 einzutreten sei, an die Vorinstanz zur Beurteilung zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei Ziffer 1 des Entscheids der KESB Prättigau/Davos vom 5. Februar 2019 aufzuheben und es sei der Validierungsentscheid der KESB Prättigau/Davos vom 31. August 2018 vollumfänglich aufzuheben und eine amtliche Beistandschaft zu Gunsten Frau Z._____, geboren am _____1938, einwohneramtlich gemeldet an der _____strasse, O.2_____, aktueller Aufenthalt im Generationenhaus A._____, O.1_____, zu errichten. 3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
5 / 16 N. Mit Beschwerdeantwort vom 10. April 2019 beantragte Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), vertreten durch Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter Tran, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. O. Die KESB Prättigau/Davos beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11. April 2019 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne. P. Nichts wesentlich Neues enthalten die Replik vom 26. April 2019, die Duplik vom 6. Mai 2019, die Triplik vom 17. Mai 2019 sowie die Quadruplik vom 22. Mai 2019. Beide Parteien halten jeweils an ihren Rechtsbegehren fest. Q. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Die Feststellung der Wirksamkeit eines Vorsorgeauftrags einschliesslich der Prüfung der Gültigkeit der Errichtung ist Aufgabe der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 363 ZGB). Diese hat ihre Schlussfolgerungen in einem Entscheid festzuhalten, welcher gemäss Art. 59c lit. a des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) in Einzelzuständigkeit gefällt wird. Dieser Entscheid kann gemäss Art. 450 ff. ZGB i.V.m. Art. 60 EGzZGB an das Kantonsgericht von Graubünden weitergezogen werden. 1.2. Die Beschwerdefrist beträgt gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB dreissig Tage seit Mitteilung des Entscheids der KESB. Der Entscheid der KESB betreffend Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 5. Februar 2019, mitgeteilt am 7. Februar 2019, ist der Beschwerdeführerin am 8. Februar 2019 zugegangen, womit die Beschwerde mit Poststempel vom 11. März 2019 fristgemäss eingereicht wurde. 1.3. Die Einreichung der Beschwerde erfolgte schriftlich und begründet (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerdeführerin hat bei der KESB Prättigau/Davos den Antrag um Wiedererwägung des Entscheids vom 31. August 2018 gestellt. Sie ist somit an diesem Verfahren beteiligt und damit gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB legitimiert, den Wiedererwägungsentscheid anzufechten.
6 / 16 1.4. Mit der Beschwerde können gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Ziff. 2) und die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Die Beschwerde ist ein vollkommenes Rechtsmittel, womit das erstinstanzliche Urteil in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend überprüft werden kann (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7001 ff., S. 7085; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zürich 2010, N 1 zu Art. 450a ZGB). Dennoch gilt das Rügeprinzip gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB, welches die gemäss Art. 446 ZGB geltende Untersuchungs- und Offizialmaxime insoweit einschränkt, als eine Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids eine förmliche Beschwerde voraussetzt und die Beschwerdeinstanz sich folglich primär auf die geltend gemachten Rügen und Anträge konzentriert (vgl. Lorenz Droese/Daniel Steck, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 4 f. zu Art. 450a ZGB; Daniel Steck, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7 zu Art. 446 ZGB). 2.1. Die KESB Prättigau/Davos hat das Verfahren betreffend die Validierung des Vorsorgeauftrages von Z._____, mit welchem diese die Beschwerdegegnerin als Vorsorgebeauftragte einsetzte, ohne Einbezug der Beschwerdeführerin durchgeführt und letztere erhielt auch den Entscheid vom 31. August 2018 nicht zugestellt. Offenbar hat die Beschwerdeführerin vom Entscheid der KESB Prättigau/Davos erst im Oktober 2018 erfahren und stellte am 25. Oktober 2018 den Antrag, der Einsetzungsentscheid zugunsten ihrer Schwester sei aufzuheben und es sei ein neutraler Vorsorgebeauftragter zu ernennen. Im Schreiben vom 25. Oktober 2018 machte sie bereits geltend, ihre Mutter sei zur Zeit der Errichtung des Vorsorgeauftrages nicht mehr "verfügungsfähig" gewesen. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist für die Einreichung einer Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Prättigau/Davos vom 31. August 2018 bereits verstrichen, zumal gemäss Art. 450b Abs. 1 Satz 2 ZGB die Beschwerdefrist von dreissig Tagen auch für beschwerdeberechtigte Personen gilt, denen der Entscheid nicht mitgeteilt werden muss. Wann diese Personen tatsächlich vom Entscheid Kenntnis erhalten haben, spielt keine Rolle (Ruth E. Reusser, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 22 zu Art. 450b ZGB). Offenbar entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin konnte die Beschwerdeführerin nicht innert dreissig Tagen nach Kenntnis des Entscheids der KESB Prättigau/Davos vom 31. August 2018 Beschwerde einreichen. Vielmehr war der Entscheid zu diesem Zeitpunkt bereits formell rechtskräftig.
7 / 16 2.2. Fehl geht auch die Annahme der Beschwerdegegnerin, dass ausserhalb des Beschwerdeverfahrens kein Platz für eine Wiedererwägung bestehe. Die in diesem Zusammenhang angeführte Fundstelle, bei welcher fälschlicherweise Thomas Geiser anstelle von Ruth E. Reusser als Autor angegeben ist, wurde nur unvollständig zitiert (Ruth E. Reusser, a.a.O., N 31 zu Art. 450d ZGB). Eine Wiedererwägung wird von Ruth E. Reusser nämlich nur bei Dauerrechtsverhältnissen wie Massnahmen für Kinder und Erwachsene ausgeschlossen, da bei diesen bei Veränderung der Verhältnisse die Anordnungen der KESB jederzeit von Amtes wegen oder auf Auftrag angepasst werden können und eine Massnahme auch aufzuheben ist, wenn sie von Anfang an zu Unrecht erfolgt ist. Handelt es sich – wie in vorliegendem Fall für den Validierungsentscheid der KESB – nicht um ein Dauerrechtsverhältnis, kann unter Umständen ein Anspruch auf Wiedererwägung bestehen (Ruth E. Reusser, a.a.O., N 31 f. zu Art. 450d ZGB; vgl. auch N 23 zu Art. 450b ZGB). 2.3. Ohne weiteres einleuchtend dürfte sein, dass nur derjenige ein Wiedererwägungsgesuch stellen kann, der auch zur Anfechtung des ursprünglichen Entscheids legitimiert ist. Da die Beschwerdeführerin am Validierungsverfahren nicht beteiligt war, fällt eine Legitimation gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB von vornherein ausser Betracht. Ziffer 2 sieht sodann eine Beschwerdelegitimation für der betroffenen Person nahestehende Personen vor. Das Bundesgericht hat gegen einen erheblichen Teil der Lehre entschieden, dass eine nahestehende Person nur selbst Beschwerdeführer sein könne, wenn sie die Interessen der oder des Betroffenen wahrt (Urteil des Bundesgerichts 5A_746/2016 vom 5. April 2017, E. 2.3.2). Die Beschwerdeführerin ist die Tochter und somit eine nahestehende Person der im Zeitpunkt der Validierung unbestrittenermassen nicht mehr urteilsfähigen Z._____. Sie nahm mit dem Wiedererwägungsgesuch Verantwortung für das Wohlergehen ihrer Mutter wahr, indem sie diese vor einem allenfalls nicht deren wirklichen Willen entsprechenden Vorsorgeauftrag schützen wollte und wahrte damit die Interessen der Betroffenen. Daher war die Beschwerdeführerin gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zur Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs legitimiert. Als nahestehende Person steht der Beschwerdeführerin im Übrigen ein Antragsrecht gemäss Art. 368 Abs. 1 ZGB zu, womit sie trotz formell rechtskräftigem Validierungsentscheid berechtigt ist, eine Aufhebung desselben zu beantragen und dies (auch) mit seiner ursprünglichen Unrichtigkeit zu begründen (Ruth E. Reusser, a.a.O., N 23 zu Art. 450b ZGB; Alexandra Jungo, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 30 zu Art. 363 ZGB und N 12 f. zu Art. 368 ZGB).
8 / 16 2.4. Sowohl die KESB Prättigau/Davos als auch die Parteien gehen davon aus, auf ein Gesuch um Wiedererwägung sei immer einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Die KESB Prättigau/Davos und die Beschwerdeführerin stützen sich dabei auf BGE 136 II 177 E. 2.1. Bei diesem Fall ging es um eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Ausländerrecht, Familiennachzug). Vorliegend findet der Entscheid über die Validierung eines Vorsorgeauftrags aber formell in einem zivilrechtlichen Verfahren statt. Die Bestimmungen über den Vorsorgeauftrag sind in der Dritten Abteilung "Der Erwachsenenschutz" des ZGB (Art. 360 ff.) enthalten. Die Erwachsenenschutzbehörde hat den Vorsorgeauftrag zu prüfen (Art. 363 ZGB) und der Entscheid kann mit Beschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB an das Kantonsgericht von Graubünden weitergezogen werden (Art. 60 Abs. 1 EGzZGB). Bereits das ZGB hält fest, dass die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar sind, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Im Kanton Graubünden richtet sich sowohl das Verfahren vor der KESB als auch jenes vor der Beschwerdeinstanz subsidiär nach den Vorschriften der ZPO (Art. 56 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 2 EGzZGB), soweit das EGzZGB und das ZGB keine abweichenden Bestimmungen enthalten. Letzteres ist bezüglich der Wiedererwägung von Entscheiden der KESB nicht der Fall, sodass auf allfällige einschlägige Bestimmungen der ZPO zurückzugreifen ist. 2.4.1. Auszugehen ist zunächst davon, dass auf die im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht zu entscheidenden Fälle das summarische Verfahren gemäss ZPO anwendbar ist (Art. 8 der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz [KESV, BR 215.010]). Überdies gehört das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, betreffen sie doch nichtstreitige Rechtssachen, d.h. hoheitliche Tätigkeiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde zur Begründung, Feststellung, Änderung oder Aufhebung von Privatrechten oder zur Erhebung und Feststellung eines Sachverhaltes auf einseitigen Antrag von Privaten (vgl. schon Bernhard Schnyder/Erwin Murer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das Familienrecht, Das Vormundschaftsrecht, Systematischer Teil und Kommentar zu den Art. 360- 397 ZGB, Band II, 3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 1984, N 73 des Systematischen Teils zum [früheren] Vormundschaftsrecht; Guido E. Urbach, in: Gehri/Sørensen/ Sarbach, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 7 zu Art. 1 ZPO; Christoph
9 / 16 Auer/Michèle Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2012, N 5 zu Art. 450f ZGB; Luca Maranta, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 2 vor Art. 443-450g ZGB). 2.4.2. Die ZPO sieht nun in Art. 256 Abs. 2 unter dem 5. Titel "Summarisches Verfahren" vor, dass eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert werden kann, sofern sie sich im Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen. Diese letzteren Einschränkungen fallen im vorliegenden Fall von vornherein ausser Betracht. Damit können Entscheide der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch ausserhalb eines förmlichen Rechtsmittelverfahrens erleichtert korrigiert werden. Diese Regelung rechtfertigt sich dadurch, dass dem Entscheid kein Zweiparteienverfahren vorangegangen ist und entspricht dem verwaltungsähnlichen Charakter solcher Entscheide (vgl. Rafael Klingler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 256 ZPO; Stephan Mazan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 256 ZPO). Allerdings muss sich der Entscheid im Nachhinein als unrichtig erweisen. Unrichtig ist ein Entscheid dann, wenn er mit einer objektiv festzustellenden Tatsache nicht (mehr) übereinstimmt. Unrichtig ist er auch dann, wenn aufgrund der richtig festgestellten Tatsachen die Rechtsfolgen falsch festgestellt wurden. Die grammatikalische Auslegung des Begriffs "erweisen" ergibt, dass damit eine objektiv zweifelsfrei feststellbare Unrichtigkeit gemeint ist. Das Beweismass für den Beweis von Tatsachen ist folglich das Regelbeweismass des strikten oder vollen Beweises (Martin Kaufmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 16 f. zu Art. 256 ZPO). 2.4.3. Zusammenfassend folgt daraus, dass es in subsidiärer Anwendung von Art. 256 Abs. 2 ZPO für ein Wiedererwägungsgesuch gegen einen Entscheid der KESB nicht des Nachweises bedarf, dass seit Erlass des Entscheides erhebliche Tatsachen und Beweismittel aufgetaucht sind, welche diesen als unrichtig erscheinen lassen. Vielmehr genügt es, im Nachhinein nachzuweisen, dass die KESB bereits im Zeitpunkt des Entscheids bestehende Tatsachen falsch gewürdigt oder daraus unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat. Dies muss vom Gesuchsteller bewiesen werden. Diese Feststellungen führen zum Schluss, dass die KESB zu Unrecht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist mit der Begründung, die Gesuch-
10 / 16 stellerin habe keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht. Wie aus dem Folgenden hervorgeht, führt dies allerdings nicht zur Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung der Sache an die KESB zu neuer Entscheidung. 3.1. Das einzelzuständige KESB-Mitglied hat in seinem Entscheid vom 31. August 2018 im Zusammenhang mit der Frage des gültigen Zustandekommens des Vorsorgeauftrages und insbesondere bei der Prüfung, ob die Auftraggeberin im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsfähig gewesen ist, auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 abgestellt, welcher die Urteilsfähigkeit speziell für die Erteilung des Vorsorgeauftrags an ihre Tochter bestätigt habe. Sodann sei auch der Notar bei der Beurkundung des Vorsorgeauftrags am 10. April 2018 von der Urteilsfähigkeit von Z._____ ausgegangen. Bei der Überprüfung der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags durch die KESB am 31. August 2018 stützte sie sich dann auf das Gutachten der D._____ O.1_____ vom 15. August 2018, welches für den Zeitpunkt der Exploration (13., 18. und 30. Juli 2018) eine mittelschwere bis schwere Demenz bei Alzheimer-Krankheit und somit eine psychische Störung im Sinne von Art. 16 ZGB diagnostizierte. Aus forensisch-psychiatrischer Sicht könne gegenwärtig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einer Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden. Die KESB Prättigau/Davos hielt somit den Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags und denjenigen der Prüfung des Eintritts der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags auseinander. Sie kam für den ersten Zeitpunkt zum Schluss, dass die (relative) Urteilsfähigkeit noch gegeben war, während dies rund vier Monate später nicht mehr der Fall gewesen sei. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin gestützt auf das Gutachten der D._____ und ein weiteres ärztliches Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018 dafür, Z._____ sei bereits zur Zeit der Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsunfähig gewesen. Dies sind die Positionen, welche die Beschwerdeführerin und die KESB Prättigau/Davos heute noch einnehmen (vgl. Beschwerde S. 4 f.; Beschwerdeantwort KESB Prättigau/Davos Ziff. 11 f.). 3.2. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass bei einer Rückweisung eine andere Beurteilung durch die KESB Prättigau/Davos erfolgen würde. Die Rückweisung wäre somit ein prozessualer Leerlauf. Da die Beschwerde zudem ein hauptsächlich reformatorisches Rechtsmittel ist (vgl. Lorenz Droese/Daniel Steck, a.a.O., N 12 zu Art. 450 ZGB), ist auf eine Rückweisung zu verzichten und das Kantonsgericht von Graubünden entscheidet im Beschwerdeverfahren über die Begründetheit des Wiedererwägungsgesuchs.
11 / 16 4.1. Wie erwähnt obliegt dem Gesuchsteller eines Wiedererwägungsgesuchs gegen einen Entscheid der KESB der volle Beweis, dass dieser unrichtig ist und aufgehoben oder abgeändert werden muss. Dies kann durch Einbringung neuer Tatsachen und Beweismittel geschehen oder auch durch schlüssigen Nachweis, dass die KESB die bestehende Aktenlage falsch gewürdigt und/oder daraus unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat. Die Beschwerdeführerin ist nicht in der Lage, neue Tatsachen und Beweismittel einzureichen, welche ihre Auffassung, dass ihre Mutter bereits bei Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsunfähig war, stützen. Unbehelflich wäre in diesem Zusammenhang ohne Zweifel die Einholung eines zusätzlichen psychiatrischen Gutachtens, welches darüber Auskunft geben soll, ob Z._____ schon anfangs April 2018 vollständig urteilsunfähig war. Da bekanntlich eine demenzielle Entwicklung nicht immer gleich verläuft, dürfte es rückwirkend praktisch unmöglich sein festzustellen, ob Z._____ im Zeitpunkt der Beurkundung des Vorsorgeauftrages entgegen dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. B._____ urteilsunfähig war. Geht man von der bestehenden Aktenlage aus, so ist der Entscheid der KESB Prättigau/Davos nicht zu beanstanden bzw. gelingt der Beschwerdeführerin der Nachweis nicht, dass Z._____ anfangs April 2018 bereits nicht mehr in der Lage gewesen ist, den Vorsorgeauftrag zu erteilen. 4.1.1. Um den geforderten Beweis zu führen, müsste die Beschwerdeführerin gleich zwei gesetzliche Vermutungen umstossen. Einerseits gilt gemäss Art. 16 ZGB jede Person als urteilsfähig, solange nicht erstellt ist, dass ihr infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit abgeht, vernunftgemäss zu handeln. Die Urteilsfähigkeit wird bei erwachsenen Personen somit vermutet (Roland Fankhauser, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 47 zu Art. 16 ZGB). Sodann erbringen gemäss Art. 9 ZGB öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Die verstärkte Beweiskraft erstreckt sich auf das, was die Urkundsperson kraft eigener Wahrnehmung als richtig bescheinigt. Beim Beurkundungsvorgang wird unter anderem die Urteilsfähigkeit des oder der Erklärenden bescheinigt (Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 24 zu Art. 9 ZGB). Beide Vermutungen könnten durch den (vollen) Beweis, dass Z._____ zum Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsunfähig gewesen ist, umgestossen werden.
12 / 16 4.1.2. Dem von der Beschwerdeführerin geforderten Nachweis steht insbesondere das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 entgegen, welches zeitnah zur bevorstehenden Beurkundung und offensichtlich zu dem Zweck erstellt wurde, abzuklären, ob eine Bestätigung der Urteilsfähigkeit durch den Notar überhaupt möglich ist. Dr. med. B._____ hält darin fest, dass er Z._____ seit dem 11. Juli 2017 betreut, ihre Krankengeschichte ausführlich studiert und sie am 6. März 2018 und am 29. März 2018 untersucht habe. Frau Z._____ leide an einem leichten bis mittelschweren dementiellen Syndrom, weshalb die Urteilsfähigkeit im Gesamten eingeschränkt sei. Die Patientin könne aber durchaus in Teilgebieten ein klares Votum abgeben und daher in diesen Bereichen urteilsfähig sein. Er habe am 29. März 2018 mit Frau Z._____ gesprochen und sie ausführlich über Gründe sowie Sinn und Zweck eines Vorsorgeauftrages informiert. Bei mehrmaliger Nachfrage habe Z._____ konstant ihr Einverständnis zur Erteilung eines Vorsorgeauftrages an ihre Tochter Y._____ erteilt und bestätigt, dass sie alles verstanden habe. Aufgrund dessen kam Dr. med. B._____ zum Schluss, dass Z._____ in dieser Frage urteilsfähig sei. 4.1.3. Dr. med. B._____ hat somit spezifisch bezogen auf die Erteilung eines Vorsorgeauftrages die dafür notwendige (relative) Urteilsfähigkeit der Patientin geprüft und ist zum Schluss gekommen, dass diese für das vorgesehene Rechtsgeschäft gegeben ist. Dies überzeugt gerade deshalb, weil nicht einfach ein allgemeiner Eindruck eines Hausarztes aufgrund beliebiger Konsultation wiedergegeben wurde, sondern die für dieses Geschäft notwendige Urteilsfähigkeit speziell und mit entsprechenden Fragestellungen untersucht wurde. Zu keinem gegenteiligen Schluss kam sodann der Notar anlässlich der Beurkundung. Diesen Feststellungen der beiden Fach- und Amtspersonen kommt grosses Gewicht zu, zumal sie durch spätere ärztliche Berichte nicht widerlegt werden. Dies gilt insbesondere für das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018, welches festhält, dass sich die kognitiven Fähigkeiten von Z._____ "inzwischen" (d.h. seit ihrer Hospitalisation vom 10.-12. April 2017 im Claraspital) weiter deutlich verschlechtert hätten. Er müsse festhalten, dass Z._____, mindestens seit er sie am 11. Mai 2017 als Patientin übernommen habe, nicht mehr urteils- und handlungsfähig sei. 4.1.4. Dieser scheinbare Widerspruch zum Zeugnis vom 29. März 2018 löst sich damit, dass sich die Urteilsfähigkeit nie abstrakt, auch nie ein für alle Mal bezüglich einer bestimmten Person beurteilt. Es kommt vielmehr darauf an, ob Urteilsfähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft, eine konkrete rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder ein Delikt zu einem bestimmten Zeitpunkt und für den Zustand einer konkreten, daran beteiligten Person zu bejahen ist. Ur-
13 / 16 teilsfähigkeit ist somit ein relativer Begriff. Sie muss bezogen auf die konkrete Person, einen konkreten Rechtsakt und im Zeitpunkt der Vornahme gegeben sein (Roland Fankhauser, a.a.O., N 34 zu Art. 16 ZGB m.w.H.). Dieser Besonderheit der Relativität der Urteilsfähigkeit hat Dr. med. B._____ mit seiner speziellen Untersuchung der Urteilsfähigkeit von Z._____ vom März 2018 für das vorgesehene Rechtsgeschäft des Vorsorgeauftrages Rechnung getragen. Auch wenn der Arzt seine Patientin im Allgemeinen nicht mehr als urteilsfähig betrachtete (wie er dies im ärztlichen Zeugnis vom 14. Mai 2018 festhielt), war es nach dem Gesagten trotzdem möglich, dass der geistige Zustand von Z._____ zum Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäftes zu bestimmten Zeiten ausreichte, was Dr. med. B._____ nach konkreter Untersuchung für die vorgesehene Beurkundung des Vorsorgeauftrages bestätigte. 4.1.5. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin aus dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018 dasjenige vom 29. März 2018 ersetzte. Dr. med. B._____ vermerkte ausdrücklich, dass das Zeugnis vom 14. Mai 2018 jenes vom 9. Mai 2018 ersetzt. Vom ärztlichen Zeugnis vom 29. März 2018 ist darin keine Rede. Der Beschwerdeführerin hilft auch das Gutachten der D._____ vom 15. August 2018 nicht weiter, welches nur für den Zeitpunkt der Exploration (Mitte bis Ende Juli 2018) von einer Urteilsunfähigkeit ausging. Zudem ist im Gutachten nur die allgemeine Urteilsfähigkeit geprüft worden und nicht die relative, eben auf den Abschluss des Vorsorgeauftrags bezogene Urteilsfähigkeit. Das Gutachten kann somit nicht dazu dienen, die von Dr. med. B._____ attestierte relative Urteilsfähigkeit für den Zeitpunkt von Ende März 2018 zu entkräften. Die Schlussfolgerung der KESB Prättigau/Davos, dass der Vorsorgeauftrag gültig zustande gekommen ist, ist aus den genannten Gründen somit nicht zu beanstanden. 4.2. Die Beschwerdeführerin hat ihr Wiedererwägungsgesuch vom 8. Januar 2019 ausschliesslich damit begründet, dass Z._____ im Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrages nicht mehr urteilsfähig gewesen sei. In ihrer Beschwerde bringt sie nun vor, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die jetzige Vorsorgebeauftragte bereits im Zeitpunkt, als es um die Errichtung des Vorsorgeauftrags gegangen sei, erheblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Mutter genommen habe und entgegen ihrem Interesse entschieden habe. Das gesamte Vorgehen und der zeitliche Ablauf würden zumindest den Anschein erwecken,
14 / 16 dass die Schwester der Beschwerdeführerin von Beginn weg alles geplant habe und gar nicht im Interesse der Mutter handle (vgl. Beschwerde Ziff. 30). 4.2.1. Selbst wenn man unter der Herrschaft der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime davon ausgeht, dass diese Behauptung auch im Beschwerdeverfahren noch zulässig ist (vgl. Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 68 f. zu Art. 55 ZPO), ist bei der Eignungsprüfung in der Frage von Interessenskollisionen Zurückhaltung zu üben, da der Vorsorgeauftrag im Dienst der Selbstbestimmung steht. Dies gilt ganz besonders da, wo die Auftraggeberin die Interessenkollision bei der Auftragserteilung bereits gekannt hat (Alexandra Jungo, a.a.O., N 24 zu Art. 363 ZGB). 4.2.2. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Z._____ bei der Erteilung des Vorsorgeauftrags die allenfalls konfliktträchtige Konstellation, dass die eine Tochter mit diesem Auftrag insbesondere Kompetenzen im Rahmen der Vermögensverwaltung erhält, während die andere Tochter davon ausgeschlossen bleibt, bewusst gewesen war. Auf jeden Fall war ihr der Vorwurf der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin bekannt, dass letztere ihrer Mutter unberechtigterweise Geld vom Konto abgehoben habe, wenngleich sie sich des genauen Betrags nicht bewusst war (vgl. Gutachten D._____, S. 19, act. 31 KESB). 4.2.3. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber auch gewisse Regelungen vorgesehen hat, damit der Vorsorgebeauftragte den Auftrag gewissenhaft und im Interesse des oder der Betroffenen ausübt. So ist der Beauftragte gemäss Art. 363 Abs. 3 ZGB auf die Pflichten nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag hinzuweisen (Art. 394 Abs. 1 OR, Art. 397 ff. OR). Dies wurde sowohl im Entscheid vom 31. August 2018 als auch in der Ernennungsurkunde unter gleichem Datum vorgenommen. Im Weiteren hat die KESB gemäss Art. 368 ZGB die Pflicht einzuschreiten, sobald die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt werden. Sie kann von Amtes wegen oder auf Antrag hin die nötigen Massnahmen treffen (vgl. insbesondere Abs. 2 dieser Bestimmung). Schliesslich ist auf jeden Fall Art. 365 Abs. 3 ZGB zu beachten, wonach bei Interessenkollision von Gesetzes wegen die Befugnisse der beauftragen Person entfallen. Der möglichen Gefahr, welche von Interessenkollisionen ausgehen kann, wird somit hinreichend Rechnung getragen, sodass die bestehende Nähe zwischen Auftraggeberin und Beauftragter sowie die Spannungen zwischen den beiden Schwestern keinen Grund darstellen, die Beschwerdegegne-
15 / 16 rin als für die Erfüllung der aus dem Vorsorgeauftrag fliessenden Aufgaben ungeeignet anzusehen. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet. Somit ist der Entscheid der Vorinstanz, auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, aufzuheben und das Wiedererwägungsgesuch abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, der Beschwerdeführerin als Unterliegende aufzuerlegen, auch wenn prozessual gewisse Korrekturen am vorinstanzlichen Entscheid vorzunehmen waren (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt (vgl. Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]), wobei diese mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet werden. Die Parteientschädigung ist mangels Einreichen einer Honorarnote nach Ermessen festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV, BR 310.250]). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen unter Berücksichtigung der abgefassten Rechtsschriften erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen) angemessen.
16 / 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird dahingehend entschieden, als Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufgehoben und das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wird. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 gehen zulasten von X._____, welche Y._____ aussergerichtlich mit CHF 2'000.00 (einschliesslich MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: