Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 29. Juni 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 18 41 03. Juli 2018 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Schnyder RichterInnen Pedrotti und Brunner Aktuarin ad hoc Hemmi In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, und des Y._____, Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. HSG Alfred Paul Müller, Im Ochsenbrunnen 11, 7310 Bad Ragaz, gegen den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart vom 6. April 2018, mitgeteilt am 9. April 2018, in Sachen des Z._____, Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG David Brassel, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, gegen die Berufungskläger, betreffend Anordnung einer Erbenvertretung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Am _____ 2015 starb A._____, geboren am _____ 1938, zuletzt wohnhaft gewesen am _____weg, O.1_____. Als gesetzliche Erben hinterliess er die fünf Nachkommen B._____, Z._____, Y._____, X._____ und C._____. Die Frau von A._____, D._____, war bereits am _____ 2013 vorverstorben. Die beiden Schwestern C._____ und B._____ verkauften in der Folge ihre Anteile an den Nachlässen an Z._____ und schieden aus den Erbengemeinschaften ihrer Eltern aus. B. Zwischen Z._____ und Y._____ sowie X._____ ist am Regionalgericht Landquart eine Erbteilungsklage pendent (Proz. Nr. _____). C. Mit Gesuch vom 20. März 2018 gelangte Z._____ an das Regionalgericht Landquart mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Im Nachlass der am _____ 2013 verstorbenen D._____, wohnhaft gewesen _____weg, O.1_____, sei ein Erbenvertreter zu bestellen. 2. Der Erbenvertreter sei mit der Verwaltung der Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft _____weg in O.1_____ zu betrauen, namentlich mit der Instandstellung und der Vermietung der Wohnung. Im Weiteren sei er mit der Bezahlung der Rechnungen im Zusammenhang mit dem Nachlass von D._____ zu betrauen. 3. Mit der Erbenvertretung sei die E._____, zu betrauen. 4. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner, eventualiter zu Lasten des Nachlasses. 5. Formeller Antrag: Das vorliegende Verfahren sei mit dem vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 5. März 2018 an den Einzelrichter des Regionalgerichts Landquart als Vorinstanz zurückgewiesenen Verfahren betreffend Gesuch vom 13. September 2017 im Nachlass von A._____ (Proz. Nr. _____) zu vereinigen. D. Mit Eingabe vom 4. April 2018 nahmen Y._____ und X._____ zum obgenannten Gesuch Stellung. Sie beantragten was folgt: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 20. März 2018 sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers. E. Mit Entscheid vom 6. April 2018, mitgeteilt am 9. April 2018, erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart wie folgt: 1. Betreffend den Nachlass von D._____, verstorben am _____ 2013, wird die E._____, als Erbenvertreterin ernannt. 2. Die eingesetzte Erbenvertreterin ist insbesondere damit betraut, die Verwaltung der Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft _____weg in O.1_____ zu übernehmen, namentlich im Zusammenhang mit der
Seite 3 — 15 Instandstellung und der Vermietung derselben. Im Weiteren wird sie mit der Bezahlung der Rechnungen im Zusammenhang mit dem Nachlass von D._____ betraut. 3. Die Kosten der Erbenvertreterin gehen zu Lasten des Nachlasses. 4. (Kosten) 5. (Rechtsmittel) 6. (Mitteilung) Begründend führte der Vorderrichter aus, dass die Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft Grundstück Nr. _____ in O.1_____ seit dem Tode von A._____ leer stehe und eine Vermietung oder ein Verkauf der Wohnung wegen den bestehenden Differenzen unter den drei noch verbliebenen Erben trotz entsprechender Bemühungen von Z._____ und entsprechender Angebote nicht habe erfolgen können. Die rationelle Verwaltung des Nachlassvermögens in Bezug auf die Wohnung sei derzeit offensichtlich nicht möglich, woraus eine Gefährdung der ordentlichen Erträge und der Substanz des Nachlasses resultiere. Einzig durch die Bestellung eines Erbenvertreters könne die bestehende Blockadesituation überwunden werden. Sodann würden regelmässig die Rechnungen, die von den einzelnen Erben für den Nachlass zu bezahlen seien, zu unüberwindbaren Differenzen und unnötigem Aufwand führen. Stelle man die durch die Vermietung der Wohnung erzielbaren Erträge den Kosten für die Instandstellung derselben und den Kosten der Erbenvertretung gegenüber, lasse sich nichts gegen die Einsetzung einer Erbenvertretung einwenden. Damit seien die Voraussetzungen für die Anordnung einer Erbenvertretung erfüllt. F. Gegen diesen Entscheid erhoben Y._____ und X._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit Eingabe vom 18. April 2018 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit den folgenden Begehren: 1. Der Entscheid des Einzelrichters des Regionalgerichts Landquart vom 06. April 2018 (Proz. Nr. _____) sei gänzlich aufzuheben. 2. Von der Einsetzung einer Erbenvertretung sei vollumfänglich abzusehen. 3. Eventualiter sei der gesetzliche Erbe Y._____ als Erbenvertreter einzusetzen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten. Die Berufungskläger bringen in der Hauptsache vor, dass die materiellen Voraussetzung zur Einsetzung eines Erbenvertreters (Art. 602 Abs. 3 ZGB) nicht erfüllt seien. Es sei nämlich nicht so, dass unter den Erben Differenzen bestanden hät-
Seite 4 — 15 ten. Tatsache sei, dass sämtliche Schwierigkeiten allein durch das Verhalten und Benehmen von Z._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) entstanden seien. Eine Vermietung der Wohnung sei nie erste Priorität gewesen, sondern der Verkauf. Dieser Verkauf sei bisher daran gescheitert, dass lediglich Verkaufsofferten unterster Preisklasse vorgelegt worden seien. Es könne zudem auch keine Rede davon sein, dass als Erbenvertreter nur eine Drittperson in Frage komme. Die Erben seien es nämlich, welche ihr Erbe am Besten kennen würden und damit prädestiniert seien, die Vertretung zu übernehmen. Was die vom Vorderrichter eingesetzte Erbenvertreterin vermieten und verwalten könne, könne Y._____, der sich für dieses Amt gerne zur Verfügung stelle, mindestens ebenfalls so gut, zumal er von Berufs wegen dazu bestens geeignet sei. G. Mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 19. April 2018 wurden die Berufungskläger zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 2'000.00 bis zum 1. Mai 2018 aufgefordert, der innert Frist bezahlt wurde. H. In seiner Berufungsantwort vom 1. Mai 2018 bestritt der Berufungsbeklagte im Wesentlichen die Tatsachenbehauptungen der Berufungskläger und beantragte die Abweisung der Berufung. I. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2018 brachten die Berufungskläger einige Bemerkungen zu der Berufungsantwort des Berufungsbeklagten an. J. Am 28. Mai 2018 verzichtete der Berufungsbeklagte unter Hinweis auf die Ausführungen im Gesuch vom 20. März 2018 und in der Berufungsantwort vom 1. Mai 2018 auf Gegenbemerkungen. K. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Der Begründung des Gesuchs des Berufungsbeklagten vor erster Instanz kann entnommen werden, dass er die Bestellung eines Erbenvertreters primär als vorsorgliche Massnahme im Rahmen des beim Regionalgericht Landquart hängigen Hauptverfahrens (Erbteilungsprozess; Proz. Nr. _____), eventualiter direkt gestützt auf Art. 602 ZGB, beantragte. Das Rechtsbegehren selbst gibt keinen
Seite 5 — 15 Aufschluss über die prozess- oder materiellrechtliche Grundlage. Der Vorderrichter prüfte den Anspruch des Berufungsbeklagten entsprechend dessen Eventualantrag ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO als Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dies geht bereits daraus hervor, dass die Erbenvertretung nicht nur für die Dauer des hängigen Erbteilungsprozesses beschränkt ist (vgl. angefochtener Entscheid, lit. K) und es der Vorderrichter auch unterliess, die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen geltenden Voraussetzungen von Art. 261 ff. ZPO zu prüfen. Dieses Vorgehen liegt denn auch im Interesse des Gesuchstellers, zumal die Erbenvertretung über den Erbteilungsprozess im engeren Sinne hinaus bis zur Realteilung des Nachlasses notwendig sein dürfte. Die Parteien rügen dieses Vorgehen nicht. Nicht zu beanstanden ist ferner die Anwendung des summarischen Verfahrens nach Art. 248 ff. ZPO durch den Vorderrichter, wobei festzuhalten ist, dass hier die Verfahrensbestimmungen von Art. 248 ff. der ZPO nicht als eidgenössisches, sondern subsidiär als kantonales Recht zur Anwendung gelangen (Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 54 Abs. 2 und 3 Schlusstitel des ZGB; vgl. auch die Entscheide des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 182 vom 26. April 2017 E. 1a [betreffend Erbenbescheinigung], KSK 15 21 vom 5. Mai 2015 E. 1c). Von den vorstehenden Ausführungen unberührt bleibt indessen die Qualifikation der Erbenvertretereinsetzung im Verfahren vor Bundesgericht als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 1.2). 1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO sind mit Berufung erstinstanzliche Endentscheide, die eine vermögensrechtliche Streitigkeit zum Gegenstand haben, anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Ein Endentscheid i.S.v. Art. 236 ZPO ist ein prozesserledigender Entscheid, der das Verfahren innerhalb der damit befassten Instanz abschliesst. Mit dem Entscheid vom 6. April 2018 fand das vorinstanzliche Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters formell seinen Abschluss. Es liegt ein berufungsfähiger Endentscheid vor. Betreffend den Nachlass von D._____ wurde eine Erbenvertreterin nach Art. 602 Abs. 3 ZGB ernannt, welche zur Hauptsache damit betraut ist, die Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft _____weg in O.1_____ zu verwalten, namentlich im Zusammenhang mit der Instandstellung und der Vermietung (vgl. angefochtener Entscheid, Dispositivziffern 1 und 2). Angesichts der Rechtsprechung und der im Gesuch des Berufungsbeklagten zum Ausdruck gebrachten monetären Interessen, nämlich Mieteinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es sich, das Gesuch um Einsetzung eines Er-
Seite 6 — 15 benvertreters als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren (vgl. zum Ganzen: Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 306; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 62 vom 29. November 2012 E. 1). Damit hat der Streitwert die Schwelle von CHF 10'000 zu überschreiten (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Parteien äussern sich nicht zum Streitwert. Damit hat das Gericht den Streitwert nach Ermessen festzulegen (Art. 91 Abs. 1 und 2 ZPO). Da mit dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch um Einsetzung eines Erbenvertreters in der Hauptsache die Vermietung der strittigen Wohnung beantragt wird, um regelmässige Einnahmen zugunsten des Nachlasses generieren zu können, rechtfertigt sich die analoge Anwendung von Art. 92 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert bestimmt sich somit anhand des Kapitalwerts der wiederkehrenden Leistungen. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Den Akten ist ein Schreiben eines Mietinteressenten zu entnehmen, welcher die Wohnung zu einem monatlichen Mietzins von CHF 1'350.00 inkl. Nebenkosten angemietet hätte (vorinstanzliches act. II/5). Die E._____, geht in ihrem Schreiben vom 14. Februar 2018 gar von einem Mietzins von monatlich CHF 1'600.00 inkl. Nebenkosten und 1 Parkplatz aus, wobei allerdings die Vermietbarkeit der Wohnung aufgrund des aktuellen Zustands nicht gegeben sei (vgl. vorinstanzliches act. III/2). Weitere Anhaltspunkte zur Bestimmung des marktüblichen Mietzinses fehlen. Der vorgenannte Mietzins von monatlich CHF 1'350.00 inkl. Nebenkosten erweist sich der I. Zivilkammer als plausibel, weshalb sie sich zur Bestimmung des Streitwerts auf diesen stützt. Vorliegend lässt sich indessen die Dauer der Leistungserbringung zumindest annähernd bestimmen, weil ein Mietverhältnis zwischen einem möglichen Mieter und der Erbengemeinschaft als solcher nur bis zu ihrer Auflösung, d.h. bis zur abschliessenden Zuteilung der Nachlassgegenstände, bestünde. Lässt sich die Dauer annähernd ermitteln, so ist auf den Annäherungswert abzustellen und es ist nicht nach Art. 92 Abs. 2, 1. Halbsatz ZPO zu kapitalisieren (vgl. Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 92 ZPO; Matthias Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et. al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 92 ZPO; Beatrice van de Graaf, in: Oberhammer et. al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Basel 2014, N 5 zu Art. 92 ZPO). Mit Eingabe vom 20. Mai 2016 hat der Berufungsbeklagte beim Regionalgericht Landquart die Erbteilungsklage instanziiert. Der Schriftenwechsel wurde am 27. September 2016 abgeschlossen. Angesichts des Verfahrensstan-
Seite 7 — 15 des ist mit einer Dauer von ungefähr zwei Jahren bis zur vollständigen physischen Teilung des Nachlasses zu rechnen. Wie noch erläutert wird, steht der Erbenvertreter von Art. 602 Abs. 3 ZGB in erster Linie im Dienste des "Gesamtnachlasses". Die individuellen Interessen einzelner Erben spielen in dessen Aufgabenbereich grundsätzlich keine Rolle. Insoweit sind für die Streitwertberechnung auf die während der vorgenannten Dauer zu erwartenden Mietzinseinnahmen zugunsten des Gesamtnachlasses abzustellen und die berufungsklägerische Erbquote nicht zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund des Gesagten wird der Streitwert auf CHF 32'400.00 festgesetzt (12 Monate x 1'350.00 Mietzins x 2 Jahre). Die Schwelle von CHF 10'000.00 ist damit überschritten. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Landquart ist folglich berufungstauglich. 1.2. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Die interne Zuständigkeit fällt der I. Zivilkammer zu (Art. 6 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.3. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und der Berufungsantwort je zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 6. April 2018 wurde den Parteien am 9. April 2018 mitgeteilt und dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 10. April 2018 zugestellt. Mit Eingabe vom 18. April 2018 erfolgte die vorliegende Berufung demzufolge fristgerecht. Die übrigen formellen Voraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Berufung eingetreten werden kann. 2. Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsmittelinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt prüfen kann und auch muss. Aufgrund der umfassenden Kognition ist die Berufungsinstanz nicht an die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente der Parteien oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie Rügen mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen kann. Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO explizit genannten Berufungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gerügt werden; vielmehr kann auch die Unangemessenheit des erstinstanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (vgl.
Seite 8 — 15 Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO). Aufgrund der geltenden Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO) muss sich der Berufungskläger mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils im Einzelnen auseinandersetzen und darlegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Die Berufung kann daher nicht einzig mit einem Verweis auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften bzw. mit den in jenem Verfahren gemachten Vorbringen begründet werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 3. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Berufung, soweit die Berufungskläger in ihrer Berufungsschrift vom 18. April 2018 auf das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 2018 betreffend Anordnung einer Erbenvertretung im Nachlass von A._____ Bezug nehmen, nicht gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid richtet. Auf die diesbezüglichen Rügen der Berufungskläger kann somit nicht eingetreten werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nämlich einzig der Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 6. April 2018 betreffend Anordnung einer Erbenvertretung im Nachlass von D._____. 4. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass der Vorderrichter im vorliegend angefochtenen Entscheid zu Recht feststellte, dass die fragliche Wohnung (Miteigentumsgrundstück _____-1) im Alleineigentum von D._____ stand und damit im Gesamteigentum ihrer Erben steht (vgl. angefochtener Entscheid, E. J). 5. Die Berufungskläger beantragen die gänzliche Aufhebung des Entscheids des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 6. April 2018. Primär soll von der Einsetzung einer Erbenvertretung vollumfänglich abgesehen werden. Zudem beantragen die Berufungskläger eventualiter die Einsetzung des gesetzlichen Erben Y._____ als Erbenvertreter. 6.1. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Erbenvertreters ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Entscheide zu treffen und (im Aussenverhältnis) zu handeln. Aus dieser Handlungsunfähigkeit muss sich eine Gefährdung der Substanz oder der ordentlichen Erträge des Nachlasses ergeben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft muss mithin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der
Seite 9 — 15 Verwaltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillose Zerstrittenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmigkeit zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. Basel 2015, N 57 und 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf das Urteil des Bundesgerichts 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 5.1 und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Abteilung, Der Erbgang, Art. 587-620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar, ZGB II, Art. 457-977 ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, E. 3). Blosse Meinungsverschiedenheiten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunkte betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet sein (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bundesgericht in seinem Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 (vgl. E. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters lägen unter anderem vor, wenn "die Erben oder einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsverschiedenheiten bestehen, so dass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft vor den Handlungen eines einzelnen Erben zu schützen." Abgesehen davon genügt gemäss Bundesgericht zur Ernennung eines Erbenvertreters bereits, wenn das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 E. 5.1 sowie Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). 6.2. In der Berufung vom 18. April 2018 an das Kantonsgericht von Graubünden führt Rechtsanwalt Müller, handelnd für die Berufungskläger an, dass die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters nicht vorliegen würden. Es sei nämlich nicht so, dass unter den Erben Differenzen bestanden hätten. Tatsache sei, dass sämtliche Schwierigkeiten allein durch das Verhalten und Benehmen des Berufungsbeklagten entstanden seien. Es sei seitens der Berufungskläger von Anfang an das Ziel gewesen, die Wohnung des Vaters zu verkaufen und sich mit dem Berufungsbeklagten bezüglich seiner Wohnung zu einigen. Von einer Vermietung sei nie die Rede gewesen. Es treffe keinesfalls zu, dass die Berufungskläger keine Hand zu einem Verkauf der Wohnung geboten oder sich nicht selber
Seite 10 — 15 um den Verkauf der Wohnung bemüht hätten. Der Verkauf sei allerdings bisher daran gescheitert, dass lediglich Verkaufsofferten unterster Preisklasse vorgelegt worden seien. Es bleibe nun zu hoffen, dass die ganze Liegenschaft verkauft werden könne, zumal bezüglich des Verkaufs unter den Erben keinerlei Uneinigkeiten bestehen würden. 6.3. In der Berufungsantwort vom 1. Mai 2018 bestreitet Rechtsanwalt Brassel, handelnd für den Berufungsbeklagten, pauschal die Aussagen der Berufungskläger. Die Voraussetzungen für eine Erbenvertretung seien in casu erfüllt. Es gebe keine andere Möglichkeit als die Bestellung eines Erbenvertreters, der die Blockadesituation in der Erbengemeinschaft überwinden könne. Die rationelle Verwaltung des Nachlassvermögens in Bezug auf die Wohnung im Nachlass sei derzeit unmöglich und es resultiere mit der Weigerung der Berufungskläger, die notwendigen Instandstellungskosten für die Wohnung zu sprechen, eine Gefährdung der Substanz des Nachlasses. Im Weiteren verhindere die fehlende Zustimmung der Berufungskläger zur Vermietung der leerstehenden Wohnung im Nachlass die Generierung von ordentlichen Erträgen zu Gunsten des Nachlasses. Sowohl die Erhaltung als auch die (vorsichtige) Vermehrung der Erbschaftswerte würden durch das Verhalten der Berufungskläger verunmöglicht. Zudem bedürfe die Erbengemeinschaft auch in Bezug auf die Bezahlung von Rechnungen für den Nachlass, welche zum grössten Teil ebenfalls die Wohnung im Nachlass betreffen würden, eines Erbenvertreters. 6.4. Vorliegend ist unbestritten, dass die Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft Grundstück Nr. _____ seit dem Tode von A._____ leer steht. Wie der Vorderrichter zu Recht ausführt, konnte bisher eine Vermietung oder der Verkauf der besagten Wohnung wegen den Differenzen unter den drei noch verbliebenen Erben trotz entsprechender Bemühungen des Berufungsbeklagten sowie entsprechender Angebote nicht erfolgen. So geht aus den Akten hervor, dass eine Vermietung der Wohnung bereits ab ca. März 2016 zu einem monatlichen Mietzins von CHF 1'350.00 inkl. Nebenkosten möglich gewesen wäre, die Berufungskläger dieses Angebot allerdings mit Schreiben vom 21. Januar 2016 nach eigenen Angaben aus Pietätsgründen ablehnten (vgl. vorinstanzliches act. II/5 und II/6). Sodann teilte der Berufungsbeklagte den Berufungsklägern am 4. Mai 2015 mit, dass er sich freuen würde, wenn jemand von ihnen mit ihm zusammen das Haus besitzen würde. Er sei mit jedem Preis, der die Hypothek von rund CHF 200'000.00 decke, einverstanden (vgl. vorinstanzliches act. II/7). Dieses Angebot lehnten die Berufungskläger offenbar ab. Ebenfalls wurde das befristete Kaufangebot von F._____ aus O.2_____ vom 5. August 2015, welche die besagte Wohnung für
Seite 11 — 15 CHF 235'000.00 gekauft hätten, nicht angenommen (vgl. vorinstanzliches act. II/8). Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungsbeklagte den Berufungsklägern mit Schreiben vom 25. Juli 2017 mitteilte, dass er eine Offerte für die Vermietung der Wohnung für CHF 1'350.00 pro Monat erhalten habe. Die Wohnung müsse allerdings vorerst wieder instand gestellt werden. Hernach könne der Mietvertrag mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten sofort abgeschlossen werden (vgl. vorinstanzliches act. II/9). Auch dieses Angebot wurde seitens der Berufungskläger mit Schreiben vom 11. August 2017 mit der Begründung nicht angenommen, es sei davon auszugehen, dass die Gerichtsverhandlung des beim Regionalgericht Landquart anhängigen Zivilprozesses (Erbteilungsklage; Proz. Nr. _____) in nächster Zeit stattfinden werde. Gleichzeitig bemängelten die Berufungskläger im besagten Schreiben den Zustand der Wohnung, ohne sich allerdings um Abhilfe zu bemühen (vgl. vorinstanzliches act. II/10). Nach dem soeben Ausgeführten ist somit erstellt, dass die rationelle Erhaltung und Verwaltung des Nachlassvermögens in Bezug auf die Wohnung derzeit offensichtlich unmöglich ist, woraus wie der Vorderrichter zu Recht ausführt eine Gefährdung der ordentlichen Erträge und der Substanz des Nachlasses resultiert. Diese Blockadesituation kann einzig durch die Bestellung eines Erbenvertreters überwunden werden. Ferner ist aktenmässig erstellt, dass regelmässig die Rechnungen, die von den einzelnen Erben für den Nachlass zu bezahlen sind, zu unüberwindbaren Differenzen zwischen den Parteien und zu unnötigem Aufwand führen (vgl. vorinstanzliches act. II/11-18). Dem Einwand der Berufungskläger, wonach die Erbenvertretung die Erbengemeinschaft zusätzlich finanziell belasten würde, ist entgegenzuhalten, dass sie wie oben dargelegt mit ihrem Verhalten bislang verunmöglicht haben, dass insbesondere die Wohnung nach entsprechender Instandstellung hat vermietet werden können. Ebenso wenig geht aus den vorliegenden Akten hervor, dass die Berufungskläger in Bezug auf den Verkauf der Wohnung ernsthafte Anstrengungen unternommen hätten. Werden die durch die Vermietung der Wohnung erzielbaren Erträge von monatlich ca. CHF 1'350.00 inkl. Nebenkosten den Kosten für die Instandstellung derselben und den Kosten der Erbenvertretung gegenüber gestellt, lässt sich wie der Vorderrichter zutreffend ausführt nichts gegen die Einsetzung einer Erbenvertretung einwenden, ganz abgesehen davon, dass die für die Instandstellung eingesetzten Kosten bei einem allfälligen späteren Verkauf der besagten Wohnung sehr wahrscheinlich auch zu einem höheren Verkaufserlös führen werden. Es ist demzufolge in Übereinstimmung mit dem Entscheid des Vorderrichters festzuhalten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung eines Erbenvertreters im konkreten Fall, insbesondere wegen der zufolge Uneinigkeit der Erben festgestellten Handlungsunfähigkeit der
Seite 12 — 15 Erbengemeinschaft, klar zu bejahen sind. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Erben ist derart zerstört, dass ein einträchtiges Zusammenwirken und eine gemeinsame ordentliche Verwaltung des Nachlasses nicht mehr gewährleistet werden kann. Die Anträge der Berufungskläger auf gänzliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 6. April 2018 und Absehen von der Einsetzung einer Erbenvertretung werden somit abgewiesen. 7.1. Die Berufungskläger beantragen eventualiter die Einsetzung des gesetzlichen Erben Y._____ als Erbenvertreter. Begründend führen sie aus, es könne keine Rede davon aus, dass als Erbenvertreter lediglich eine Drittperson in Frage komme. Die Erben seien es nämlich, welche ihr Erbe am Besten kennen würden und damit prädestiniert seien, die Vertretung zu übernehmen. Was die vom Gericht inzwischen eingesetzte Erbenvertreterin E._____ vermieten und verwalten könne, könne Y._____, der sich für dieses Amt gerne zur Verfügung stelle, mindestens ebenfalls so gut, zumal er von Berufs wegen dazu bestens geeignet sei. 7.2. Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristische) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter ernannt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 68 und 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004, S. 29 f., je mit Hinweisen). Bei der Wahl des Erbenvertreters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde verpflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu ernennen, welche für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bietet, wobei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang, Zürich 1960, N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). 7.3. Vorliegend hat der künftige Erbenvertreter vor allem Fachwissen im Bereich der Verwaltung von Immobilien, also kaufmännisch-ökonomisch-treuhänderische Kenntnisse aufzuweisen. Der Vorderrichter hat wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt mit der E._____, Chur, eine ausgewiesene Immobilientreuhänderin als Erbenvertreterin eingesetzt, welche ohne weiteres befähigt und geeignet erscheint, im konkreten Fall das Amt der Erbenvertreterin zu übernehmen. So hat sie insbesondere bereits im Nachlass des A._____ einzelne Abklärungen getrof-
Seite 13 — 15 fen, welche sie im Rahmen der Erbenvertretung im Nachlass der D._____ allesamt übernehmen kann. Demgegenüber spricht gegen die Einsetzung von Y._____ als Erbenvertreter der Umstand, dass er sich wie oben dargelegt insbesondere nicht mit dem Miterben Z._____ einigen kann, weshalb der diesbezügliche Eventualantrag der Berufungskläger abzuweisen ist. Hinzu kommt, dass es wenig Sinn machen würde, eine Person mit der Vertretung der Erbengemeinschaft zu betrauen, die sich dieser Massnahme widersetzt hat, weil sie sie nicht für notwendig hielt. Der Erbenvertreter wäre in einem solchen Fall einem permanenten Konflikt zwischen seiner inneren Überzeugung und den Anforderungen des ihm übergebenen Amtes ausgesetzt. 7.4. Die eingesetzte Erbenvertreterin wird insbesondere damit betraut, die Verwaltung der Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft _____weg in O.1_____ zu übernehmen, namentlich im Zusammenhang mit der Instandstellung und der Vermietung derselben. Im Weiteren wird sie mit der Bezahlung der Rechnungen im Zusammenhang mit dem Nachlass von D._____ betraut. Wie der Vorderrichter zutreffend ausführt, beantragte der Berufungsbeklagte mit Gesuch vom 20. März 2018 nicht auch noch den Verkauf der besagten Wohnung. Sodann rügen die Berufungskläger zwar, dass die Erbenvertretung lediglich auf die Vermietung der Wohnung beschränkt ist, stellen allerdings für den Fall der Abweisung ihrer Anträge nicht den Eventualantrag, die eingesetzte Erbenvertreterin sei mit dem Verkauf der Wohnung zu beauftragen. Deshalb wird die Erbenvertreterin auch nicht noch zusätzlich mit dem Verkauf der Wohnung betraut. Verkaufsbemühungen kann die Erbenvertreterin somit einzig dann vornehmen, wenn sämtliche drei Erben damit einverstanden sind. Aus dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte bereits Verkaufsofferten eingeholt hat, kann aber wie der Vorderrichter zu Recht ausführt keine entsprechende Zustimmung abgeleitet werden. 8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 9. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 (Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) werden daher den dafür solidarisch haftenden Berufungsklägern auferlegt, zumal keine Gründe ersichtlich sind, welche ein Abweichen im Sinne von Art. 107 ZPO nahelegen würden. Entsprechend haben die Berufungskläger die Gegenpartei für das Berufungsverfahren auch ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 14 — 15 Art. 96 ZPO verweist für die Bestimmung der Höhe der Prozesskosten auf die kantonal festgelegten Tarife. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Honorarverordnung (HV, BR 310.250) wird die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen festgesetzt. Eine Honorarfestsetzung nach Ermessen des Gerichts ist insbesondere angezeigt, wenn wie im vorliegenden Fall keine Honorarnote eingereicht wurde. In diesen Fällen wird der Aufwand vom Gericht anhand der Akten nach dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache bemessen (PKG 2005 Nr. 5 E. 9b S. 37; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 10 36 vom 12. Juli 2010 E. 3da). Angesichts der sich im Berufungsverfahren stellenden Sach- und Rechtsfragen, die grösstenteils bereits von der Vorinstanz behandelt wurden, erscheint eine Entschädigung in der Höhe von pauschal CHF 1'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 gehen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten von X._____ und Y._____ und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 500.00 wird X._____ und Y._____ nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids durch das Kantonsgericht von Graubünden zurückerstattet. 3. X._____ und Y._____ werden solidarisch verpflichtet, Z._____ mit insgesamt CHF 1'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: