Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 25. April 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 122 05. Mai 2017 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richter Pedrotti und Schnyder Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Advocatur am Nicolai, Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 11. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, in Sachen der Y._____, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Schmid, c/o Schmid Christoffel, Obere Strasse 19, 7270 Davos Platz, gegen den Berufungskläger, betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, hat sich ergeben:
Seite 2 — 49 I. Sachverhalt A/1. Y._____, geboren am _____ 1959, und X._____, geboren am _____ 1959, schlossen am _____ 1986 in O.1_____ die Ehe. Sie sind Eltern von A._____, geboren am _____ 1993. Am _____ 1986 hatten die Eheleute X./Y._____ einen Ehevertrag auf Gütertrennung geschlossen. Seit dem 1. Januar 2012 leben die Ehegatten getrennt. A/2. X._____ ist Inhaber einer Einzelfirma, der mechanischen Werkstätte „B._____” in O.1_____. Zudem ist er zur Hälfte an einer einfachen Gesellschaft, der Baugesellschaft C._____ in O.1_____, beteiligt, zusammen mit seiner Schwester D._____. Die Gesellschaft erzielt Erträge aus der Vermietung bzw. dem Verkauf von Wohnungen in O.1_____. Die Ehefrau übt verschiedene Teilzeittätigkeiten aus, unter anderem als Büroangestellte bei der E._____ in O.1_____ und als Hausverwalterin bei der Baugesellschaft C._____. B/1. Mit Eingabe vom 13. Juni 2012 beantragte Y._____ beim Bezirksgericht Prättigau/Davos den Erlass von Eheschutzmassnahmen. Nachdem das Verfahren mehrere Monate sistiert und auf den 8. Februar 2013 eine mündliche Eheschutzverhandlung anberaumt worden war, unterzeichneten die Parteien am 7. Februar 2013 eine dem Gericht gleichentags zur Genehmigung eingereichte Trennungsvereinbarung. Mit Entscheid vom 11. Februar 2013, mitgeteilt am 12. Februar 2013, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Prättigau/Davos, was folgt: „1. Die zwischen Y._____ und X._____ abgeschlossene Trennungsvereinbarung vom 7. Februar 2013 (siehe vorstehend Seiten 3 bis 7) wird im Sinne der Erwägungen gerichtlich genehmigt, namentlich (ein Auszug): a. Die vormals eheliche Familienwohnung an der _____strasse wird Y._____ und A._____ zur alleinigen Benutzung zugewiesen. b. X._____ leistet an den Unterhalt von Y._____ CHF 3’150.00. Dieser Geldbetrag ist monatlich zahlbar, und zwar im Voraus. c. Für die bei den Eheleuten X./Y._____ fälligen und fällig werdenden Steuern kommt allein X._____ auf. d. X._____ leistet an den Unterhalt von A._____ monatlich CHF 2’050.00, solange dieser seine Erstausbildung ordentlicherweise noch nicht abgeschlossen hat. e. Die zwischen den Eheleuten X./Y._____ vereinbarte Trennungsvereinbarung vom 7. Februar 2013 hat maximal Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2013. 2. Zwischen den Eheleuten X./Y._____ wird per 1. Januar 2012 die Gütertrennung angeordnet.
Seite 3 — 49 3. (Gerichtskosten) 4. (Ausseramtliche Kosten) 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)” B/2. Nachdem der gemeinsame Sohn seine erste Ausbildung im Juli 2013 abgeschlossen hatte, einigten sich die Ehegatten aussergerichtlich darauf, den Kindesunterhaltsbeitrag von Fr. 2’050.-- pro Monat hälftig unter sich aufzuteilen. Ab 1. August 2013 leistete der Ehemann an den Unterhalt der Ehefrau folglich einen monatlichen Beitrag von Fr. 4’150.-- (Fr. 3’150.-- gemäss Trennungsvereinbarung + Fr. 1’000.-- hälftiger Anteil am Kindesunterhaltsbeitrag), und zwar durch Übernahme der Wohnkosten von Fr. 2’150.-- sowie eine Zahlung von Fr. 2’000.--. Dieser Vereinbarung lebten die Ehegatten X./Y._____ bis im Mai 2015 nach. Im Juni 2015 leistete der Ehemann der Ehefrau noch eine Unterhaltszahlung von Fr. 2’000.--, danach stellte er seine Zahlungen ein. Zudem forderte der Ehemann zusammen mit seiner Schwester ‒ Vermieterin der betroffenen Wohnung ist die Baugesellschaft C._____ ‒ mit Schreiben vom 8. März 2016 von der Ehefrau die Mietzinsen seit Juni 2015 ein. C. Am 22. Mai 2015 unterzeichneten die Eheleute X./Y._____ ein gemeinsames Scheidungsbegehren, welches dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 26. Mai 2015 eingereicht wurde. Anlässlich der Anhörung vom 6. August 2015 bestätigten die Ehegatten ihren Scheidungswillen und erklärten, dem Gericht den Entscheid über die streitigen Nebenfolgen zu überlassen. Ebenfalls am 6. August 2015 wurde der Ehefrau die Klägerrolle zugewiesen und Frist zur Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung gesetzt. Diese reichte sie nach mehrfach erfolgter Fristerstreckung am 31. März 2016 ein. Die Klageantwort des Ehemannes datiert vom 30. Mai 2016. Am 22. August 2016 wurde das Ehescheidungsverfahren vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos auf Antrag der Parteien einstweilen sistiert. D/1. Y._____ gelangte am 31. März 2016 mit einem Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen an den Präsidenten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos. Darin stellte und begründete sie folgende Anträge: „1. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau rückwirkend ab Juni 2015 für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 3’418.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
Seite 4 — 49 2. Die eheliche Wohnung an der _____strasse in O.1_____ sei für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens samt Hausrat und Mobiliar der Ehefrau zur alleinigen Benützung zuzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Ehemannes.” D/2. X._____ beantragte in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2016 die Abweisung des Gesuchs, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. D/3. Am 11. Juli 2016 fand die mündliche Hauptverhandlung statt. Bei dieser Gelegenheit reichten beide Parteien eine schriftliche Stellungnahme ein. Mit Entscheid vom 11. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: „1. Die vormals eheliche Familienwohnung an der _____strasse in O.1_____ samt Hausrat und Mobiliar wird Y._____ bis zum 31. März 2017 zur alleinigen Benützung zugewiesen. 2. X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von Y._____ rückwirkend für den Monat Juni 2015 CHF 1’418.00 zu bezahlen. 3. X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von Y._____ monatlich im Voraus CHF 3’418.00 zu bezahlen. Diese Unterhaltspflicht gilt für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens, beginnt rückwirkend ab dem 1. Juli 2015 und dauert bis zum 31. März 2017. 4. X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von Y._____ monatlich im Voraus CHF 3’215.00 zu bezahlen. Diese Unterhaltspflicht beginnt am 1. April 2017 und gilt für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens. 5. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2’500.00 gehen zu Lasten von X._____ und werden mit den von Y._____ geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. X._____ wird verpflichtet, Y._____ diese CHF 2’500.00 zu bezahlen. 6. X._____ hat Y._____ mit CHF 5’804.95 (inkl. Spesen und MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. 7. Im Übrigen werden die Anträge von X._____ und Y._____ abgewiesen. 8. (Rechtsmittelbelehrung) 9. (Rechtsmittelbelehrung) 10. (Mitteilung)” E/1. Gegen diesen Entscheid erklärte X._____ mit Eingabe vom 15. August 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er stellt folgende Rechtsbegehren: „1. Es seien die Dispositivziffern • 2 • 3
Seite 5 — 49 • 4 • 5 • 6 des angefochtenen Entscheides des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos (Proz. Nr. 135-2016-122) zu kassieren und das Begehren der Klägerin und Berufungsbeklagten, ihr Massnahmeunterhalt zuzusprechen, sei abzuweisen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos für das Massnahmeverfahren seien der Klägerin und Berufungsbeklagten zu überbinden. 3. Die Klägerin und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Beklagten und Berufungskläger für das Massnahmeverfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 10’956.90 zu bezahlen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht Graubünden.” E/2. Y._____ beantragt in ihrer Berufungsantwort vom 29. August 2016, was folgt: „1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsklägers.” E/3. Am 20. September 2016 reichte X._____ eine Replik ein, auf die am 24. Oktober 2016 die Duplik von Y._____ folgte. Beide Parteien hielten in ihren Eingaben unverändert an den bisher gestellten Rechtsbegehren fest. E/4. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 wies die Vorsitzende der I. Zivilkammer die Parteien darauf hin, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. E/5. Der Berufungskläger stellte am 24. Oktober 2016 das Gesuch, seiner Berufung gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids im Umfang der Berufungsanträge aufzuschieben, eventualiter die aufschiebende Wirkung für die vor Einreichung des Gesuchs fällig gewordenen Unterhaltsleistungen zu erteilen und deren Vollstreckbarkeit aufzuschieben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Die Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Eingabe vom 7. November 2016 die kostenfällige Abweisung des Gesuchs. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2016 hiess die Vorsitzende der I. Zivilkammer den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung dahingehend gut, als die Vollstreckbarkeit der Dispositiv-Ziffern 2, 5 und 6 des angefochtenen Entscheids
Seite 6 — 49 vollumfänglich sowie die Vollstreckbarkeit von Dispositiv-Ziffer 3 mit Bezug auf die bis Ende August 2016 fällig gewordenen Unterhaltsbeiträge aufgeschoben wurde. Im Übrigen wurde der Antrag abgewiesen. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1a. Gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, die vom Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht im summarischen Verfahren getroffen werden (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), kann Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die Berufung ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 311 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters für Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos (ab 1. Januar 2017 Regionalgericht Prättigau/Davos) vom 11. Juli 2016 wurde den Parteien am 2. August 2016 mitgeteilt und ging dem Berufungskläger am 3. August 2016 zu. Die dagegen am 15. August 2016 erhobene Berufung erfolgte unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO fristgerecht und erweist sich überdies den an sie gestellten Formerfordernissen entsprechend. b/aa. Nachdem in casu das Begehren der Ehefrau auf Zuweisung der ehelichen Wohnung rechtskräftig erledigt wurde und im Berufungsverfahren lediglich noch die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber seiner Ehefrau strittig ist, liegt eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vor (vgl. BGE 116 II 493). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist eine Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10’000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts ist der Wert der
Seite 7 — 49 im Streit liegenden vorsorglichen Massnahme als solcher zugrunde zu legen (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 8 zu Art. 308 ZPO; vgl. auch Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 41 zu Art. 308 ZPO). Massgebend ist dabei nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Urteil des Kantonsgerichts ZK1 11 18 vom 12. August 2011 E. 1; Karl Spühler, a.a.O., N 9 zu Art. 308 ZPO; Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 39 f. zu Art. 308 ZPO). Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer einer Leistung ist zur Ermittlung des Streitwerts auf den zwanzigfachen Betrag der einjährigen Leistung abzustellen (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Diese Regel findet auch bei vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens Anwendung, wenngleich ein Scheidungsverfahren praktisch so gut wie nie derart lange dauern dürfte (Urteil des Kantonsgerichts ZK1 13 104 vom 2. September 2014 E. 1b m.w.H.; Marcel Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 20 Anh. ZPO Art. 276; Matthias Stein-Wigger, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 12 zu Art. 92 ZPO). b/bb. In ihrem Gesuch vom 31. März 2016 verlangte die Ehefrau von ihrem Ehemann rückwirkend ab Juni 2015 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3’418.--. Der Ehemann beantragte in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2016 die vollumfängliche Abweisung des Unterhaltsbegehrens. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. Juli 2016 hielten beide Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Zu dem nach Art. 308 Abs. 2 ZPO massgeblichen Zeitpunkt lag somit eine monatlich wiederkehrende Summe in Höhe von Fr. 3’418.-- im Streit, und zwar für die Dauer vom 1. Juni 2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ehescheidungsverfahrens. Mit Blick auf die unbestimmte Dauer des Hauptverfahrens und entsprechender Anrechnung des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO ist vorliegend ohne Weiteres von einem Streitwert von über Fr. 30’000.-- auszugehen. Damit ist zum einen die Streitwertgrenze nach Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht, womit auf die wie erwähnt frist- und formgerecht eingereichte Berufung vom 15. August 2016 einzutreten ist. Zum anderen ist aber auch der in der Rechtsmittelbelehrung anzugebende Streitwert (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) bestimmt, zumal der Ehemann mit seiner Berufung
Seite 8 — 49 nach wie vor eine Abweisung des Unterhaltsbegehrens der Ehefrau und damit eine vollumfängliche Aufhebung der erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge beantragt. 2a. Nach Art. 276 Abs. 1 ZPO sind beim Erlass vorsorglicher Massnahmen die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Massgeblich sind demzufolge die Vorschriften über das summarische Verfahren, unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO (Art. 271 ZPO; Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 41 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, a.a.O., N 17 Anh. ZPO Art. 276). Nach Art. 272 ZPO stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Zur Anwendung gelangt damit der sogenannte beschränkte oder soziale Untersuchungsgrundsatz. Dabei hat das Gericht durch entsprechende Fragen und Aufforderungen auf die Vervollständigung des Sachverhalts hinzuwirken. Es obliegt indes in erster Linie den Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen darzulegen und die nötigen Beweismittel zu nennen (eingehend dazu Claudia M. Mordasini-Rohner, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime in familienrechtlichen Verfahren, in: recht 2014, S. 20 ff.; Thomas Sutter- Somm/Yannick Sean Hostettler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 11 f. u. N 14 zu Art. 272 ZPO; Stefanie Pfänder Baumann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 272 ZPO). Nichtsdestotrotz darf das Gericht bei Anlass zu Zweifeln aber auch Fakten berücksichtigen, die von niemandem ausdrücklich behauptet wurden, und Beweise erheben, die von keinem beantragt wurden (Rolf Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 2 Anh. ZPO Art. 272). Was das Beweismass betrifft, so genügt hinsichtlich der behaupteten Tatsachen das blosse Glaubhaftmachen (Urteil des Bundesgerichts 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015 E. 3; Thomas Sutter-Somm/Yannick Sean Hostettler, a.a.O., N 12 zu Art. 271 ZPO; Marcel Leuenberger, a.a.O., N 17 Anh. ZPO Art. 276). Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Demnach darf das Gericht we-
Seite 9 — 49 der blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c). b/aa. Noven werden im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen (BGE 138 III 625 = Pra 2013 Nr. 26). Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (317 Abs. 1 lit. b ZPO). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden (vgl. hierzu die Legaldefinition in Art. 229 Abs. 1 ZPO). Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden oder gefunden worden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorhanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum beruft (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 5.1; Martin H. Sterchi in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–406 ZPO, Bern 2012, N 4 ff. zu Art. 317 ZPO; Karl Spühler, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO). b/bb. Der Berufungskläger bringt in casu sinngemäss vor, die Vorinstanz habe diverse Tatsachen in Verletzung der sozialen Untersuchungsmaxime nicht beachtet, obschon sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen gehabt hätte. Unter diesen Umständen seien seine unechten Noven unabhängig davon zuzulassen, ob die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt seien. Dieser Rüge kann nicht unbesehen gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass eine Verletzung der Untersuchungsmaxime resp. eine ungenügende Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz dazu führen kann, dass ein unechtes Novum im Berufungsverfahren noch zuzulassen ist (vgl. die Urteile des Kantonsgerichts ZK1 14 28/29 vom 20. Mai 2014 E. 4 mit Hinweis auf Martin H. Sterchi, a.a.O., N 15 zu Art. 310 ZPO, sowie ZK1 14 53 vom 19. Juni 2014 E. 2a). Allerdings muss sich der Vorwurf einer Verletzung der Untersuchungsmaxime als begründet erweisen. Wer im Berufungsverfahren ein unechtes Novum berücksichtigt haben will, kann sich daher
Seite 10 — 49 nicht damit begnügen, der Vorinstanz in pauschaler Weise eine Verletzung der Untersuchungspflicht vorzuwerfen. Vielmehr hat er darzutun, dass die Vorinstanz bei objektiver Betrachtung Zweifel an der Vollständigkeit der Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge der Parteien hätte haben müssen und für sie daher Anlass bestanden hätte, den Sachverhalt in einem bestimmten, für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Punkt weiter abzuklären (BGE 138 III 374 E. 4.3.2 = Pra 2013 Nr. 4; zu den Anforderungen an die Rüge einer Verletzung der Untersuchungsmaxime vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_513/2014 vom 1. Oktober 2015 E. 4.1). c. Auf die Parteianträge in Belangen, welche ausschliesslich die Ehegatten betreffen, hat die beschränkte Untersuchungsmaxime keine Auswirkung. Die Festlegung entsprechender Unterhaltsbeiträge unterliegt der Dispositionsmaxime. Dieser Verfahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegenstand verfügen können und das Gericht an die Parteianträge gebunden ist. Es darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; Stefanie Pfänder Baumann, a.a.O., N 3 zu Art. 272 ZPO; Rolf Vetterli, a.a.O., N 3 Anh. ZPO Art. 272). d. Auf den formellen Antrag der Ehefrau, sie zur Beweisaussage zuzulassen, wird bei den davon betroffenen Fragen eingegangen (E. 4d/bb, 4d/cc u. 6d/cc). 3a. Art. 276 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht während des Scheidungsverfahrens die nötigen vorsorglichen Massnahmen trifft, verweist nicht nur in verfahrenstechnischer, sondern auch in materieller Hinsicht auf die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Nach dem damit sinngemäss anwendbaren Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB setzt das Gericht, ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet, auf Begehren eines Ehegatten die Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet. Dabei steht ihm ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Unterhaltspflicht bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit und dem Bedarf der Parteien. Auszugehen ist dabei von den bisherigen ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen nach Art. 163 Abs. 2 ZGB (PKG 2010 Nr. 19 E. 11; Ivo Schwander, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, ZGB I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 2 zu Art. 176 ZGB). Bei den für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu erlassenden vorsorglichen Massnahmen geht es um die Regelung der Folgen des Getrenntlebens während bestehender Ehe, so dass Art. 163 ZGB die Grundlage der gegenseiti-
Seite 11 — 49 gen Unterhaltspflicht der Ehegatten bleibt, selbst wenn nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens zu rechnen ist. Während des Scheidungsverfahrens gilt aufgrund der ehelichen Beistandspflicht somit eine grundsätzlich noch uneingeschränkte Unterhaltspflicht der Ehegatten, doch verpflichtet der Zweck von Art. 163 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts jeden Ehegatten, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verursacht (BGE 138 III 97 E. 2.2; BGE 137 III 385 E. 3.1 = Pra 2012 Nr. 4; BGE 130 III 537 E. 3.2; Rolf Brunner, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz. 04.107; Annette Dolge, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 9 zu Art. 276 ZPO). b. Das Gesetz schreibt dem Sachrichter keine bestimmte Methode zur Unterhaltsbemessung vor. Dieser geniesst im Rahmen seines grossen Ermessens bei der Unterhaltsfestsetzung relativ weitreichende Freiheiten in der Gewichtung der relevanten Kriterien. Immerhin muss er sich gegebenenfalls zur angewandten Methode äussern und diese begründen (Urteil des Bundesgerichts 5A_363/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.1 m.w.H.). Eine in der Lehre befürwortete und grundsätzlich mit dem Bundesrecht vereinbare Methode besteht in der Gegenüberstellung der beidseitigen Existenzminima und des Gesamteinkommens mit anschliessender Überschussverteilung. Gemäss dieser sog. zweistufigen Methode wird, wenn das Gesamteinkommen der Ehegatten das (um gewisse Positionen erweiterte) betreibungsrechtliche Existenzminimum der Parteien übersteigt, der Überschuss in der Regel hälftig zwischen den Ehegatten geteilt, es sei denn, ein Ehegatte habe für unmündige Kinder zu sorgen oder andere wichtige Gründe würden ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 5A_515/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.1 m.w.H.; BGE 126 III 8 E. 3c; Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 2.171 f.). Vorliegend wandte die Vorinstanz die zweistufige Methode an, was von den Parteien im Grundsatz nicht beanstandet wird. 4a. Gestützt auf die Rügen des Berufungsklägers ist nun als Erstes die Frage zu klären, ob der Ehefrau rückwirkend Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden können. Nach Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsleistungen nicht nur für die Zukunft, sondern auch für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden. Eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn sich die Ehegatten im Rahmen ihrer Privatautonomie aussergerichtlich über die Unterhaltsleistung verständigt haben.
Seite 12 — 49 Solange die Verständigung andauert und kein Ehegatte eine richterliche Regelung verlangt, müssen sich beide Ehegatten auf den Bestand ihrer Abmachung verlassen können, sofern sich die Höhe der Zahlung nicht als offensichtlich unangemessen erweist (vgl. die Urteile des Kantonsgerichts ZK1 11 18 vom 12. August 2011 E. 4d sowie ZK1 11 20 vom 13. Juli 2011 E. 3b). Beweispflichtig für das Vorliegen einer aussergerichtlichen Unterhaltsvereinbarung ist gemäss Art. 8 ZGB derjenige Ehegatte, der sich darauf beruft, um eine Rückwirkung der Unterhaltsbeiträge zu verhindern (Jann Six, a.a.O., Rz. 2.60). b. Nachdem die Ehefrau in ihrem Massnahmegesuch vom 31. März 2016 den Antrag gestellt hatte, dass ihr der Ehemann rückwirkend ab 1. Juni 2015 Unterhalt zu leisten habe, prüfte die Vorinstanz im Sinne obiger Ausführungen, ob sich die Eheleute X./Y._____ im Sommer 2015 aussergerichtlich über die Einstellung der Unterhaltsleistungen durch den Ehemann geeinigt hatten. Sie gelangte dabei zum Schluss, die Ehefrau habe die vom Ehemann eigenmächtig herbeigeführte Situation, wonach er ihr ab dem 1. Juli 2015 keinen Unterhaltsbeitrag mehr bezahlt und ab dem 1. Juni 2015 auch noch den Mietzins einverlangt habe, nie genehmigt oder akzeptiert. Dabei stützte sich der Vorderrichter einerseits auf den Umstand, dass die Ehefrau in ihrem Massnahmegesuch effektiv rückwirkend Unterhalt gefordert hatte. Anderseits führte er aus, in den Akten fehlten Anzeichen, aus denen geschlossen werden könne, dass das Entfallen des Unterhaltsbeitrags ab 1. Juli 2015 im Interesse der Ehefrau gelegen habe. So sei weder eine massive Steigerung des eigenen Erwerbseinkommens noch eine massive Reduktion ihres Bedarfs erstellt. Demnach habe sie Anspruch auf eine vorbehaltlose richterliche Prüfung des eigenen Unterhaltsanspruchs ab 1. Juni 2015 (E. 3.6, S. 19, des angefochtenen Entscheids). c/aa. Der Ehemann rügt die rückwirkende Unterhaltszusprechung durch die Vorinstanz. Er bringt vor, er habe seiner Ehefrau auf Zusehen hin bis Juni 2015 Unterhaltsbeiträge von Fr. 4’150.-- monatlich zugehen lassen. Mit Unterzeichnung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens habe er seine Barzahlungen von monatlich Fr. 2’000.-- an die Ehefrau eingestellt und ihr auch erklärt, er werde ihre Mietzinsen nicht weiterhin übernehmen. Zu dieser Tatsachenbehauptung habe er seine Beweisaussage angeboten, doch sei diese vom Vorderrichter nicht abgenommen worden, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Der Ehefrau sei somit seit Juni 2015 klar gewesen, dass er ihr keinen Unterhalt mehr leisten wolle. Dass sie sich trotz ausbleibender Unterhaltszahlungen seit Juni 2015 und trotz anwaltlicher Vertretung nicht vor dem 31. März 2016 an das Gericht gewandt habe, lasse sich auch nicht mit der Annahme begründen, dass er die Mietzinsen
Seite 13 — 49 der Wohnung weiterhin übernehme, zumal ja auch die Barunterhaltszahlungen ausgeblieben seien. Er habe ihr klar kommuniziert, dass es für ihn nicht in Frage komme, die Mietzinsen weiterhin zu übernehmen. An der Anhörung betreffend Ehescheidung vom 6. August 2015 vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos seien sodann nur Ansprüche der Ehefrau gemäss Art. 165 ZGB ein Thema gewesen, nicht aber nachehelicher Unterhalt oder Massnahmeunterhalt. Der Tatsache zum Trotz, dass an dieser Anhörung keine Einigung über die Nebenfolgen der Ehescheidung habe gefunden werden können, habe die Ehefrau darauf verzichtet, umgehend mittels Massnahmegesuch Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu verlangen. Mit diesem Verhalten habe sie gezeigt, dass sie mit der Einstellung der Unterhaltszahlungen im Juni 2015 einverstanden gewesen sei. Vor diesem Hintergrund erweise sich das einzige von der Vorinstanz für die rückwirkende Zusprechung von Unterhalt ins Feld geführte Argument, nämlich, dass die Ehefrau im Massnahmeverfahren rückwirkend Unterhalt verlangt habe, weshalb sie mit der davor gelebten Regelung nicht einverstanden gewesen sei, als nicht stichhaltig und als nicht haltbar. Dieses Argument reiche für sich allein keineswegs aus, so dass der Ehefrau zum vornherein kein rückwirkender Unterhalt zugesprochen werden könne (Berufung, S. 8 u. 14 f.). c/bb. Die Ehefrau bestreitet, dass sie sich mit ihrem Ehemann auf eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge ab Juni 2015 geeinigt hat. Grund dafür, dass sie erst im März 2016 ein Massnahmegesuch habe stellen lassen, sei, dass die Parteien nach der gerichtlichen Anhörung zur Ehescheidung im August 2015 bis anfangs 2016 intensive, kurz vor dem Abschluss stehende Konventionsgespräche geführt hätten, weshalb es ihr zu diesem Zeitpunkt wenig zielführend erschienen sei, den teilweise ausstehenden Unterhalt im Rahmen eines Massnahmeverfahrens einzuklagen. Dass sie mit der Reduktion des Unterhaltsbeitrags nicht einverstanden gewesen sei, habe sie im Rahmen dieser Konventionsgespräche gegenüber dem Ehemann mehrfach klar kommuniziert. Sodann sei sie bis zum Schreiben des Ehemannes und seiner Schwester vom 8. März 2016, in dem rückwirkend ab Juni 2015 Mietzinszahlungen gefordert worden seien, davon ausgegangen, dass der Ehemann mindestens Unterhaltszahlungen in der Höhe von monatlich Fr. 2’150.-durch das Zurverfügungstellen der ehelichen Wohnung erbringe. Davon habe sie auch ausgehen dürfen, da der Ehemann den Mietzins seit Beginn der Unterhaltszahlungen stets vom Unterhalt abgezogen und sie von der einfachen Gesellschaft C._____ wie erwähnt erst im März 2016 eine Rechnung erhalten habe. In der Folge habe sie am 31. März 2016 das vorliegende Massnahmegesuch eingereicht. Es werde daher bestritten, dass ihr bereits seit Juni 2015 klar gewesen sei, dass
Seite 14 — 49 der Ehemann keinen Unterhalt mehr leisten wolle. Vielmehr stelle sich die Frage, weshalb er die seit Juni 2015 angeblich ausstehenden Mietzinsen erst nach neun Monaten eingefordert habe. Dieser Umstand spreche dafür, dass er bis dahin den Mietzins als teilweise Begleichung des Unterhaltsanspruchs habe übernehmen wollen. Der Meinungsumschwung sei dann offensichtlich anfangs 2016 infolge Scheiterns der Konventionsgespräche erfolgt. Dass anlässlich der Anhörung vom 6. August 2015 kein nachehelicher Unterhalt bzw. kein Massnahmeunterhalt thematisiert worden sei, werde ebenfalls bestritten. Schliesslich liege auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem das Gericht die vom Ehemann angebotene Beweisaussage nicht abgenommen habe. Selbst wenn jener damit hätte glaubhaft machen können, dass er der Ehefrau erklärt habe, ihre Mietzinsen nicht weiter zu übernehmen, würde das nämlich noch nicht bedeuten, dass sie mit diesem Umstand einverstanden gewesen wäre und folglich eine Einigung über den Wegfall der Unterhaltsleistungen vorgelegen hätte. In Anbetracht dessen habe das Gericht zu Recht auf die Beweisaussage verzichtet, zumal eine antizipierte Beweiswürdigung trotz Untersuchungsgrundsatz auch bei vorsorglichen Massnahmen zulässig sei (Berufungsantwort, S. 3 ff.). c/cc. In seiner Replik führte der Ehemann im Wesentlichen aus, bei der Behauptung der Ehefrau, dass die Parteien nach der Anhörung im August 2015 bis anfangs 2016 intensive, kurz vor dem Abschluss stehende Konventionsverhandlungen geführt hätten, handle es sich um ein unechtes Novum, das unter den gegebenen Umständen unzulässig sei. Hinzu komme, dass die Behauptung falsch sei. Damit falle der von der Ehefrau nachträglich, erst im Berufungsverfahren konstruierte Grund dafür, dass sie mit dem Geltendmachen von Massnahmeunterhalt insgesamt 10 Monate zugewartet habe, ausser Betracht. Dass sie dem Ehemann mehrfach kommuniziert haben soll, mit der Einstellung seiner Unterhaltsleistungen nicht einverstanden zu sein, sei ebenfalls frei erfunden sowie verspätet vorgebracht worden und damit unbeachtlich. Die Ehefrau habe sodann nicht davon ausgehen dürfen, dass er die angekündigten Leistungskürzungen nicht umsetzen bzw. dass die Baugesellschaft C._____ auf das Eintreiben der offenen Mietzinsen verzichten werde. Dass die Vermieterin dies erst nach zehn Monaten getan habe, schade keinesfalls, trete die Verjährung für Mietzinsforderungen doch erst nach fünf Jahren ein. Schliesslich sei die Verletzung seines rechtlichen Gehörs entgegen der Ansicht der Ehefrau sehr wohl relevant, könne er damit doch beweisen, dass er jener im Juni 2015 klar gemacht habe, keinen Unterhalt mehr leisten zu wollen, sei es als Barunterhalt oder in Form der Übernahme der Mietzinsen. Jedenfalls habe sie mit ihrem Zuwarten mit dem Massnahmebegehren gezeigt, dass
Seite 15 — 49 sie mit dem Wegfall der Unterhaltszahlungen einverstanden gewesen sei (Replik, S. 4 f.). c/dd. Die Ehefrau äusserte sich in ihrer Duplik unter anderem dahingehend, dass dem Ehemann die Behauptung eines einvernehmlichen Verzichts schon im erstinstanzlichen Verfahren möglich gewesen wäre. Dies habe er unterlassen, weshalb nun seine entsprechende Behauptung als unechtes Novum nicht zu hören sei. Überdies hätte der Ehemann die zahlreichen Fristerstreckungsgesuche zur Einreichung der Klagebegründung im Scheidungsverfahren wohl kaum bis Februar 2016 tatenlos hingenommen, wenn die Parteien nicht tatsächlich Konventionsgespräche geführt hätten (Duplik, S. 2 ff.). d/aa. Wie einleitend ausgeführt, wäre ein rückwirkendes Zusprechen von Unterhalt an die Ehefrau dann ausgeschlossen, wenn zwischen den Parteien eine aussergerichtliche Einigung über eine teilweise Einstellung der Unterhaltsbeiträge per 1. Juni 2015 bzw. deren vollständige Einstellung ab 1. Juli 2015 bestanden hätte. Da sich in casu der Ehemann auf eine entsprechende Vereinbarung beruft, obliegt es ihm, deren Bestehen zu behaupten und glaubhaft zu machen. Demgegenüber ist es nicht Aufgabe der Ehefrau, ihr fehlendes Einverständnis darzutun. Zu beachten ist nun, dass die Ehefrau in ihrem Gesuch vom 31. März 2016 ausdrücklich rückwirkend ab Juni 2015 Unterhaltszahlungen verlangte. Im Rahmen der Begründung ihres Antrags wies sie unter anderem darauf hin, dass der Ehemann seine Barunterhaltszahlungen ab Juni 2015 eingestellt habe, dass sie aber davon ausgegangen sei, der Ehemann werde ihr zumindest die eheliche Wohnung weiterhin zur Verfügung stellen. Dass dies nicht der Fall gewesen sei, sei ihr bewusst geworden, als der Ehemann und seine Schwester mit Schreiben vom 8. März 2016 die monatlichen Mietzinsen in der Höhe von Fr. 2’150.-- rückwirkend seit Juni 2015 eingefordert hätten. Im Weiteren wies die Ehefrau in ihrem Gesuch explizit auf die Rechtslage betreffend Rückwirkung von Unterhaltsbeiträgen bzw. auf den Umstand hin, dass das blosse Untätigwerden für sich alleine noch keine verbindliche Unterhaltsvereinbarung bewirken könne (Gesuch, S. 4 f.). Der Ehemann beantragte in der Folge zwar die vollumfängliche Abweisung des Unterhaltsbegehrens, äusserte sich indessen weder in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2016 noch in den Sachverhaltsergänzungen anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Juli 2016 zur Frage der Rückwirkung. Er brachte lediglich vor, der Ehefrau klar kommuniziert zu haben, dass er die Mietzinsen ihrer Wohnung ab Juni 2015 nicht mehr bezahle (vgl. die Stellungnahme vom 30. Mai 2016, S. 4). Dass jene mit diesem Vorgehen einverstanden gewesen wäre, machte er aber nicht geltend. Unter diesen Umständen fehlt es an sich bereits an einer rechtsgenüglichen Behauptung
Seite 16 — 49 des Ehemannes zum Vorliegen einer eine Rückwirkung ausschliessenden Unterhaltsvereinbarung. d/bb. Jedenfalls hat die Vorinstanz das Bestehen einer Einigung der Parteien über eine Einstellung der Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau ab Sommer 2015 zu Recht verneint. Vorwegzunehmen ist, dass eine ausdrückliche Zustimmung der Genannten zur Aufhebung der Unterhaltspflicht nie zur Diskussion stand. Die Frage war und ist vielmehr, ob aus der Untätigkeit der Ehefrau zwischen Juni 2015 und Ende März 2016 auf ein entsprechendes Einverständnis geschlossen werden darf. Allerdings kann, wie die Ehefrau vor erster Instanz zu Recht vorbrachte, das blosse Untätigwerden für sich alleine noch keine verbindliche Unterhaltsvereinbarung bewirken (Jann Six, a.a.O., Rz. 2.60). Allein die Tatsache, dass die Ehefrau trotz seit Sommer 2015 ausbleibender Unterhaltszahlungen erst Ende März 2016 ein entsprechendes Massnahmegesuch einreichte, steht der rückwirkenden Forderung eines Unterhaltsbeitrags daher nicht entgegen. Vielmehr müssten zusätzliche Umstände vorliegen, die auf einen konkludenten Unterhaltsverzicht der Ehefrau schliessen liessen. Der Ehemann bringt in diesem Zusammenhang vor, die Ehefrau habe anlässlich der Anhörung vom 6. August 2015 betreffend die Ehescheidung nur Ansprüche aus Art. 165 ZGB thematisiert, nicht aber nachehelichen Unterhalt oder Massnahmeunterhalt. Daraus will er offenbar einen Unterhaltsverzicht der Ehefrau ableiten. Zu beachten ist nun, dass es sich bei diesem Vorbringen um eine neue Behauptung handelt, die der Ehemann bei gehöriger Sorgfalt schon vor erster Instanz hätte vorbringen können bzw. müssen. Die Ehefrau brachte mit ihrem Antrag auf Rückwirkung der Unterhaltspflicht und der dazu angeführten Begründung nämlich hinreichend klar zum Ausdruck, dass von ihrer Seite kein Einverständnis zur Einstellung des Unterhaltsbeitrags ab 1. Juni 2015 vorlag, so dass es wie erwähnt dem Ehemann oblag, gegenteilige Umstände vorzubringen. Da er dies unterlassen hat, erweist sich seine nun vorgebrachte Behauptung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO als unzulässig und ist nicht zu hören. Abgesehen davon gelingt es dem Ehemann nicht, seine ‒ seitens der Ehefrau bestrittene ‒ Behauptung glaubhaft zu machen, ist der Inhalt der Gespräche anlässlich der Anhörung vom 6. August 2015 doch nicht aktenkundig. Eine solche Anhörung dient im Übrigen in erster Linie der Bestätigung des Scheidungswillens. Sollten die Parteien dabei Nebenfolgen besprochen haben, wären ihre Ausführungen oder allfällige Zugeständnisse als Teil eines Einigungsversuchs daher ohnehin völlig unpräjudizierlich. Aus diesem Grund ist auch eine Beweisaussage der Ehefrau zum Inhalt der Anhörung nicht erforderlich.
Seite 17 — 49 Wie vorne ausgeführt, berief sich der Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren einzig auf den Umstand, dass er der Ehefrau klar kommuniziert habe, die Mietzinsen ihrer Wohnung nicht weiter zu übernehmen. Daraus bzw. aus dem Fehlen einer nachfolgenden Reaktion lässt sich aber ebenfalls kein Einverständnis der Ehefrau zur Einstellung der entsprechenden Zahlungen ableiten, zumal auch der Ehemann nachgewiesenermassen in der Folge nicht unmittelbar reagierte, sondern bis im März 2016 darauf verzichtete, die Mietzinsen auch effektiv einzufordern und die Ehefrau damit trotz allfällig anderslautender Ankündigung im Unklaren liess. Unter diesen Umständen durfte der Vorderrichter auf die entsprechende Beweisaussage des Ehemannes verzichten; dies auch vor dem Hintergrund, dass der Ehemann seine Beweisaussage zu der fraglichen Behauptung entgegen seinen Ausführungen gar nicht explizit angeboten hat (vgl. die Stellungnahme vom 30. Mai 2016, S. 4 Ziff. 6 [im Gegensatz bspw. zu S. 5, Ziff. 8-10, der erwähnten Eingabe]). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher nicht vor. Weitere Umstände, aus denen der Ehemann auf ein konkludentes Einverständnis der Ehefrau zur Aufhebung der Unterhaltszahlungen bzw. darauf hätte schliessen dürfen, nicht mehr unterhaltspflichtig zu sein, sind nicht ersichtlich. Namentlich kam es, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, zu keinen massgeblichen Veränderungen in den Einkommens- oder Bedarfsverhältnissen der Ehefrau, die dazu geführt hätten, dass jene ihren Lebensbedarf selbständig hätte bestreiten können, und die daher zusammen mit ihrem passiven Verhalten als Verzicht auf Unterhaltsbeiträge hätten gedeutet werden können. Dass der erstinstanzliche Richter auf die Interessenlage der Ehefrau Bezug nahm, zeigt im Übrigen, dass er seinen Schluss auf die Zulässigkeit einer Rückwirkung der Unterhaltsbeiträge nicht allein aus dem entsprechenden Antrag der Ehefrau abgeleitet hat, was wohl in der Tat etwas zu kurz gegriffen hätte. d/cc. Wie vorne dargelegt, obliegt es nicht der Ehefrau, das Nichtbestehen einer Einigung über das Entfallen der Unterhaltspflicht ab Sommer 2015 darzutun. In diesem Sinn muss sie auch nicht glaubhaft machen, dass sie dem Ehemann im Rahmen der Konventionsgespräche ihr fehlendes Einverständnis mit der Reduktion des Unterhaltsbeitrags mitgeteilt hat. Eine diesbezügliche Beweisaussage ist demnach nicht erforderlich. Sodann verbleibt darauf hinzuweisen, dass die Argumentation der Ehefrau, sie habe deshalb nicht schon früher ein Massnahmeverfahren eingeleitet, um die nach der Anhörung im August 2015 aufgenommenen Konventionsverhandlungen nicht zu gefährden, nachvollziehbar erscheint, zumal die Rückwirkung gerade den Sinn hat, den Parteien die Gelegenheit zu einer gütlichen Einigung zu geben (BGE 115 II 201 E. 4a). Bei diesem Vorbringen handelt
Seite 18 — 49 es sich übrigens entgegen der Ansicht des Ehemannes nicht um ein Novum. Der Umstand, dass Konventionsverhandlungen geführt wurden, war dem erstinstanzlichen Richter durch die Fristerstreckungsgesuche im Ehescheidungsverfahren bekannt und musste daher nicht behauptet werden. Die Ausführungen der Ehefrau sind auch nicht als verspätet zu qualifizieren. Nachdem der Ehemann im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht behauptet hatte, dass sie durch das Zuwarten mit dem Massnahmebegehren ihr Einverständnis mit der Einstellung der Unterhaltszahlungen signalisiert habe, hatte sie keinen Anlass, sich bereits zu diesem Zeitpunkt zu den Vergleichsgesprächen als Grund für das Zuwarten zu äussern. e. Zusammenfassend steht fest, dass der Ehemann eine Verständigung der Parteien über das Entfallen der Unterhaltsbeiträge ab Sommer 2015 nicht glaubhaft gemacht macht, weshalb es sich als korrekt erweist, dass die Vorinstanz der Ehefrau ‒ ihrem Antrag entsprechend und gestützt auf Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 173 Abs. 3 ZGB ‒ ab 1. Juni 2015 einen Unterhaltsbeitrag zugesprochen hat. 5a. Als nächstes ist zu prüfen, welchen Lebensstandard die Ehegatten X./Y._____ während ihres Zusammenlebens führten. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Beitrags an den Unterhalt des fordernden Ehegatten ist nämlich der während des gemeinsamen Haushalts zuletzt gelebte Standard, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben. Der derart ermittelte Beitrag stellt gleichzeitig die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Ein Ehegatte soll nach der Trennung kein materiell besseres, immerhin aber ‒ sofern möglich ‒ das gleich gute Leben wie bis anhin führen dürfen (BGE 140 III 337 E. 4.2.1 m.w.H.; BGE 140 III 337 E. 4.2.1 m.w.H.; PKG 2010 Nr. 19 E. 11; Rolf Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 2. Auflage, Bern 2011, N 28 f. zu Art. 176 ZGB). b. Die Vorinstanz stellte zur Ermittlung des während der Ehe zuletzt gelebten Standards der Ehefrau auf die Trennungsvereinbarung vom 7. Februar 2013 bzw. deren einverständliche Anpassung im Juli 2013, nach dem Abschluss der Erstausbildung des Sohnes, ab. Sie kam dabei zum Schluss, gemäss der in der Trennungsvereinbarung vorgenommenen Unterhaltsberechnung hätten die Eheleute den zuletzt gelebten Lebensstandard für die Ehefrau so veranschlagt, dass Einnahmen von Fr. 7’442.-- (Eigeneinkommen Fr. 3’292.-- + Unterhaltsbeitrag Ehemann Fr. 4’150.--) ein tatsächlicher Bedarf von Fr. 4’234.-- gegenübergestanden sei. Die Differenz zwischen Einnahmen und Bedarf sei somit bei Fr. 3’208.-gelegen. Darüber könne nicht hinausgegangen werden (E. 4, S. 21 f., sowie E. 8, S. 49, des angefochtenen Entscheids).
Seite 19 — 49 c/aa. Der Ehemann rügt, diese vom Vorderrichter für die Unterhaltsfestlegung im Massnahmeverfahren geschaffene Basis kranke in mehrfacher Hinsicht und sei nicht haltbar. Zunächst falle ins Gewicht, dass er im Eheschutzverfahren des Jahres 2012/2013 im Gegensatz zur Ehefrau nicht anwaltlich vertreten gewesen sei. Der Eheschutzrichter habe damals offensichtlich nichts zum Ausgleich des Gefälles zwischen ihm und seiner Ehefrau getan. Er sei nicht rechtskundig, weshalb ihm das Resultat der im Februar 2013 abgeschlossenen und von der Rechtsanwältin der Ehefrau redigierten Trennungsvereinbarung nicht als für alle Zeiten bindend angelastet werden könne, was die angewandte Berechnungsmethode und den massgebenden Lebensstandard der Ehefrau betreffe. Sodann habe der Vorderrichter bei der Ermittlung dieses Standards augenscheinlich auf den Lebensstandard nach der Trennung abgestellt. Dies sei bundesrechtswidrig und daher zu korrigieren. Massgebend sei der Lebensstandard, den die Parteien zuletzt gemeinsam in der Ehe, also im Jahr 2011, gelebt hätten. Dass es sich dabei um ein schwaches Jahr gehandelt habe, wie die Ehefrau vorbringe, treffe nicht zu. Im Jahr 2011 hätten die Parteien Einkünfte von Fr. 120’188.-- generiert. Nach Abzug der Ausbildungszulagen sowie des Unterhaltsbeitrags für den Sohn und der Einlagen in die dritte Säule hätten den Litiganten 2011 Einkünfte von Fr. 79’273.-- bzw. Fr. 39’636.-- pro Partei zur Verfügung gestanden, was einem monatlichen Betrag von je Fr. 3’303.-- entspreche. Dieser widerspiegle den zuletzt in der Ehe gelebten Lebensstandard der Parteien, der einzig um die trennungsbedingten Mehrkosten anzupassen sei. Das trennungsbedingte Mehreinkommen der Ehefrau 2012 von monatlich Fr. 1’294.-- habe die trennungsbedingten Mehrkosten bis zu einem Monatsbetrag von Fr. 506.-- für beide Parteien oder von Fr. 253.-- pro Partei wettgemacht. Durch die per Ende März 2017 zu erwartende Reduktion der Mietkosten auf Seiten der Ehefrau fielen gar keine trennungsbedingten Mehrkosten mehr an. Nur im Umfang von Fr. 506.-- pro Monat und nur bis zum 31. März 2017 könne somit eine Kürzung der Sparquote berücksichtigt werden. Die Ehefrau könne folglich zum zuletzt gemeinsam gelebten Standard von Fr. 3’303.-- maximal noch einen Zuschlag von monatlich Fr. 253.-- beanspruchen, womit sich ihr Maximalanspruch auf Fr. 3’556.-- belaufe. Diesen Betrag könne sie leicht durch Eigeneinkünfte und Vermögensverzehr decken (Berufung, S. 8 f. u. S. 16 ff.). c/bb. Die Ehefrau führt aus, die im Rahmen des Eheschutzverfahrens abgeschlossene Trennungsvereinbarung der Parteien vom 7. Februar 2013 scheine fair und angemessen für alle Beteiligten zu sein. Der Eheschutzrichter habe seinen Genehmigungsentscheid zudem sorgfältig und detailliert auf 12 Seiten begründet. Auf die entsprechenden Zahlen könne abgestellt werden, auch wenn sie aus dem
Seite 20 — 49 Jahr 2013 stammten, da die Parteien auf dem Zusammenleben basierende Zahlen verwendet und auch die Änderung der Verhältnisse ab August 2013 ‒ das Wegfallen der Unterstützung von A._____ ‒ in ihrer Unterhaltsberechnung berücksichtigt hätten. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass sich beim Entfallen der Unterhaltspflicht für den Sohn die Leistungsfähigkeit des Ehemannes verbessern und damit zusammenhängend der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau erhöhen würde. In der ersten Unterhaltsphase ‒ vom 1. Januar 2012 bis Ende August 2013 ‒ sei es ihr aufgrund der trennungsbedingten Mehrkosten nicht möglich gewesen, ihren während der Ehe bestehenden Standard zu leben, im Gegensatz zur zweiten Phase ‒ ab Ende August 2013 ‒, in der die Unterstützung von A._____ weggefallen und sie einen höheren Unterhaltsbeitrag erhalten habe. Die Höhe des von der Gegenseite anhand des Einkommens des Trennungsjahres 2011 eruierten Lebensstandards von Fr. 3’303.-- für die Ehefrau und das Vorliegen einer Sparquote, welche die Beiträge an die Säule 3a überstiegen haben soll, werde bestritten. Auch vergesse der Ehemann, dass bei selbständig Erwerbenden aufgrund von Einkommensschwankungen durchschnittlich drei Jahre angeschaut würden. Hinzu komme, dass das Jahr 2011 mit einem gemeinsamen Einkommen von Fr. 120’188.-- im Vergleich zu den beiden Vorjahren ein schlechtes Einkommensjahr gewesen sei. Dies sei im erstinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben und somit anerkannt worden. Aus der Unterhaltsberechnung in der Trennungsvereinbarung sei ersichtlich, dass die Parteien bei der Eruierung des relevanten Einkommens auf Zahlen der Jahre 2009, 2010 und 2011 abgestellt und ein Gesamtnettoeinkommen der Parteien von monatlich Fr. 15’517.-- ‒ somit jährlich Fr. 186’204.-- ‒ festgehalten hätten. Von dieser Zahl könne vorliegend ausgegangen werden (Berufungsantwort, S. 6 ff.). c/cc. In seiner Replik hielt der Ehemann fest, die Behauptung der Ehefrau, dass der Eheschutzrichter seinen Eheschutzentscheid sorgfältig und detailliert begründet habe, sei aktenwidrig. Die Überprüfung habe sich auf den Umfang von einem Drittel einer Seite beschränkt und enthalte einige nichtssagende Standardformulierungen. Zudem habe der Richter den Parteiwillen nicht nochmals an einer Verhandlung examiniert. Die Ehefrau bestreite sodann zu Recht nicht, dass der Vorderrichter den von den Parteien zuletzt in der Ehe, also im Jahr 2011, gelebten Standard nicht ermittelt und diesen um die trennungsbedingten Mehrkosten erhöht habe, um den maximalen Unterhaltsanspruch der Ehefrau zu ermitteln. Genau das hätte er aber tun müssen. Stattdessen habe er die Obergrenze des Massnahmeunterhalts an dem zuletzt ab August 2014 (recte 2013) bis Juni 2015 gelebten Trennungsunterhalt bemessen, was klar nicht angehe. Neu, verspätet und unbe-
Seite 21 — 49 achtlich, aber auch aktenwidrig sei die von der Ehefrau aufgestellte Behauptung, die Trennungsvereinbarung basiere auf dem Einkommensdurchschnitt von drei Jahren des Einkommens des Ehemannes aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Zudem habe die Ehefrau nie behauptet und bewiesen, wie sich denn der Durchschnitt seines Einkommens in den Jahren 2009 bis 2011 präsentiert habe. Dies sei denn auch nicht bekannt. Fakt sei aber, dass den Parteien 2011 monatlich je Fr. 3’303.-- zur Verfügung gestanden habe. Dieser Betrag, erhöht um die trennungsbedingten Mehrkosten, stelle den Maximalanspruch der Ehefrau dar. Schliesslich sei die Argumentation der Ehefrau, es könne nicht nur auf das Jahr 2011 abgestellt werden, weil dieses im Vergleich zu den Vorjahren 2009 und 2010 schlechter gewesen sei, an der vorinstanzlichen Verhandlung sehr wohl bestritten worden (Replik, S. 7 ff.). Letzteres wurde von der Ehefrau in ihrer Duplik (S. 5) in Abrede gestellt. d. Die Rüge des Ehemannes zum Vorgehen der Vorinstanz erweist sich als berechtigt. d/aa. Zum einen erscheint es bereits aus allgemeinen Überlegungen nicht gerechtfertigt, den Ehemann auf der Trennungsvereinbarung bzw. deren einvernehmlicher Abänderung zu behaften. Die gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung vom 7. Februar 2013 war ursprünglich bis maximal 31. Dezember 2013 befristet. Bereits im August 2013 ‒ nach Beendigung der ordentlichen Ausbildung des Sohnes A._____ und damit auch der ihm gegenüber bestehenden Unterhaltspflicht ‒ einigten sich die Ehegatten X./Y._____ darauf, den zuvor dem Sohn zugedachten Betrag von Fr. 2’050.-- pro Monat hälftig auf sich aufzuteilen. Dieser einvernehmlichen Regelung wurde bis Ende Mai 2015 nachgelebt. Eine aussergerichtlich geschlossene Trennungsvereinbarung wird nun aber lediglich als Regelung verstanden, die gelten soll, solange man glaubt, diese trage der Situation angemessen Rechnung. Besteht über diese Regelung in der Folge keine Einigkeit mehr, steht es einem Ehegatten frei, beim Gericht ein Gesuch auf Erlass von Massnahmen zu stellen. Das Gericht hat danach in allen strittigen Punkten ‒ ungeachtet des Umstands, dass die Parteien zuvor unter Umständen schon geraume Zeit einer einvernehmlich getroffenen Vereinbarung nachgelebt haben ‒ abzuklären, welche Regelungen in der konkreten Situation in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht angemessen erscheinen (vgl. die Urteile des Kantonsgerichts ZK1 11 18 vom 12. August 2011 E. 4c sowie ZK1 11 20 vom 13. Juli 2011 E. 3b). Demzufolge muss sich der Ehemann bei der Festlegung des vorsorglichen Unterhalts weder die damalige Methode noch die damals berücksichtigten Einkommens- und Bedarfszahlen entgegenhalten lassen, wenn die aktuell vorliegenden
Seite 22 — 49 Beweismittel zu einem anderen Ergebnis führen. Unter diesen Umständen kann auch offen gelassen werden, was der Eheschutzrichter im damaligen Verfahren geprüft hat oder hätte prüfen müssen bzw. ob er etwas zum Ausgleich des Gefälles zwischen der anwaltlich vertretenen Ehefrau und dem nicht anwaltlich vertretenen Ehemann vorgekehrt hat. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass dem Eheschutzrichter eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung des ehelichen Unterhalts nicht vorzuwerfen wäre. Da der Ehegattenunterhalt der Dispositionsmaxime unterliegt, wäre er vom Eheschutzrichter nach der Praxis des Kantonsgerichts nämlich gar nicht zu genehmigen bzw. gar nicht auf seine Angemessenheit zu prüfen gewesen. Vielmehr wurde das damalige Eheschutzverfahren mit dem Abschluss der Vereinbarung als Vergleich i.S.v. Art. 241 ZPO ipso iure beendet (PKG 2015 Nr. 4 E. 1.2 u. 1.5.1). d/bb. Zum anderen rechtfertigt es sich deshalb nicht, auf den der Ehefrau im Rahmen der Trennungsvereinbarung bzw. deren einvernehmlicher Abänderung zugestandenen Überschussanteil von Fr. 3’208.-- pro Monat abzustellen, weil die erwähnten Regelungen nicht den letzten ehelichen Lebensstandard wiedergeben. Die Trennung der Ehegatten erfolgte am 1. Januar 2012, so dass für die Bemessung des während der Ehe zuletzt gelebten Standards die Verhältnisse zuvor, namentlich im Jahr 2011, massgeblich sind. In der Trennungsvereinbarung wurde indessen eine Unterhaltsregelung für die Zeit nach der Trennung getroffen, in die auch trennungsbedingte Mehrkosten ‒ höhere Grundbeträge und Mietkosten ‒ oder von den Ehegatten nach der Trennung zusätzlich erzieltes Einkommen ‒ bspw. der Lohn der Ehefrau aus ihrer Tätigkeit für die Baugesellschaft C._____ oder das Einkommen des Ehemannes aus der Aufrechnung der hälftigen Miete X._____/Y._____ (vgl. dazu auch E. 5e/cc u. E. 5e/ee) ‒ einflossen. d/cc. Unter diesen Umständen hat der Ehemann Anspruch auf eine von der Trennungsvereinbarung unabhängige Prüfung der Frage, wie die ehelichen Lebensverhältnisse vor der Trennung anfangs 2012 waren. e/aa. Vorwegzunehmen ist, dass die von der Vorinstanz zur Ermittlung des Überschusses gewählte Methode (Eigeneinkommen der Ehefrau zuzüglich Unterhaltsbeitrag des Ehemannes abzüglich Bedarf der Ehefrau) für die Zeit des ehelichen Zusammenlebens nicht angewandt werden kann, da damals naturgemäss kein eigentlicher Unterhaltsbeitrag floss und zudem nur der gemeinsame Bedarf der Familie bestimmt werden kann. Abzustellen ist daher auf die eheliche Freiquote, die sich durch die Gegenüberstellung des damaligen Grundbedarfs der Familie und des verfügbaren Einkommens ‒ nach Abzug einer ausgewiesenen Sparquote
Seite 23 — 49 ‒ annäherungsweise ermitteln lässt. Dabei kann praxisgemäss auf die letzte Steuererklärung vor der Trennung, also auf diejenige des Jahres 2011, abgestellt werden. e/bb. Der Ehemann erzielte 2011 aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in der mechanischen Werkstätte Einkünfte von monatlich Fr. 3’189.-- und aus seiner Beteiligung an der einfachen Gesellschaft C._____ solche von monatlich Fr. 4’343.--, während bei der Ehefrau aus der Steuererklärung 2011 ein unselbständiges Nettoeinkommen von Fr. 2’283.-- pro Monat hervorgeht. Hinzu traten Wertschriftenerträge von Fr. 201.-- pro Monat. Insgesamt standen 2011 für den Familienunterhalt somit Mittel von Fr. 10’016.-- zur Verfügung (vgl. act. II/19, Formular 1a, S. 2). e/cc. Bei der Ermittlung des damaligen monatlichen Bedarfs ist zunächst der Grundbetrag von Fr. 1’700.-- für die Ehegatten zu berücksichtigen. Hinzu tritt der Grundbetrag für den damals knapp 18-jährigen und in der Berufslehre stehenden Sohn von Fr. 600.--. Für die Krankenkasse der Familie fielen Kosten von Fr. 685.-pro Monat an (act. II/19, Formular 5). Zudem wurden Beiträge an die Säule 3a im Umfang von monatlich Fr. 1’590.-- geleistet (act. II/19, Formular 1a, S. 3). Die Steuern beliefen sich auf Fr. 542.-- pro Monat (act. II/19, Formular 4). Daraus ergibt sich für das Jahr 2011 ein monatlicher Grundbedarf der Familie von Fr. 5’117.--. Darauf hinzuweisen bleibt einerseits, dass der Ehemann den damaligen Bedarf des Sohnes im erstinstanzlichen Verfahren ‒ wie auch im Berufungsverfahren ‒ mit insgesamt Fr. 1’820.-- pro Monat bezifferte, wobei er sich zur Ermittlung dieses Betrags am steuerlichen Kinderabzug von Fr. 1’550.-- (Fr. 18’600.-- pro Jahr) und an der Ausbildungszulage von Fr. 270.-- orientierte (Stellungnahme vom 30. Mai 2016, S. 6; Berufung, S. 9). Die Ehefrau bestritt einen Bedarf des Sohnes in dieser Höhe (vorinstanzliche Replik, S. 7). Da der Ehemann weder substantiiert behauptet noch belegt, dass für den Sohn 2011 tatsächlich Kosten in der Höhe des steuerlichen Kinderabzugs sowie der Ausbildungszulagen anfielen, sind vorliegend lediglich der Grundbetrag und die Krankenkassenprämien zu berücksichtigen. Anderseits ist zu beachten, dass für die Miete der Familienwohnung an der _____strasse in O.1_____ in der Trennungsvereinbarung zwar Kosten von Fr. 2’150.-- eingesetzt wurden (act. II/1). Es erscheint allerdings fraglich, ob die Ehegatten X./Y._____ bis zur Trennung überhaupt Miete bezahlten. Die fragliche Wohnung befindet sich in einer Liegenschaft, die im Eigentum der Baugesellschaft C._____ steht. Ein schriftlicher Mietvertrag liegt nicht vor. Bei Abschluss der Tren-
Seite 24 — 49 nungsvereinbarung vom 7. Februar 2013 wurde seitens der Parteien offensichtlich über die Höhe der Miete verhandelt, wurde der zunächst eingesetzte Betrag von Fr. 2’350.-- doch handschriftlich auf Fr. 2’150.-- korrigiert. Dies lässt zusammen mit der Tatsache, dass die Familie bei der Zusammenstellung der Mieteinnahmen der Baugesellschaft C._____ nicht erscheint (vgl. Ehescheidungsverfahren, act. III/26 letzte Seite), wie auch mit dem Umstand, dass dem Ehemann in der Trennungsvereinbarung die Hälfte der zunächst eingesetzten Miete von Fr. 2'350.-- als Einkommen angerechnet wurde ‒ also ein zusätzlicher, bis anhin nicht vorhandener Ertrag der Baugesellschaft vorlag ‒, darauf schliessen, dass vor der Trennung keine Miete bezahlt wurde. Vermutungsweise wurde der Familie X./Y._____ die Wohnung als Entgelt für die Hauswartstätigkeit der Ehefrau unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Der entsprechende Lohn wurde nämlich erst ab 2012 verbucht (vgl. Ehescheidungsverfahren, act. III/6 letzte Seite [Konto 5000]). e/dd. Unter diesen Umständen stand den Parteien im Jahr 2011 ein Überschuss von monatlich Fr. 4’899.-- zur Verfügung (Einkommen Fr. 10’016.-- / Grundbedarf Fr. 5’117.--). Teilt man diesen Überschuss zu je 40% den Ehegatten und zu 20% dem Sohn zu, folgt daraus, dass die Ehefrau während der Ehe ‒ zusätzlich zu ihrem Anteil an die 3. Säule von Fr. 500.-- (act. II/19, Formular 1a S. 3) ‒ mit monatlich Fr. 1’960.-- an der den errechneten Bedarf übersteigenden Lebenshaltung partizipierte. e/ee. Zu prüfen verbleibt der Einwand der Ehefrau, dass es sich beim Jahr 2011 mit einem Einkommen der Parteien von Fr. 120’188.-- im Vergleich zu den beiden Vorjahren um ein schlechtes Einkommensjahr gehandelt habe, weshalb von dem in der Trennungsvereinbarung festgehaltenen Einkommen von Fr. 186’204.-- auszugehen sei, das auf den Zahlen der Jahre 2009, 2010 und 2011 basiere. Ob der Ehemann die von der Ehefrau vor erster Instanz vorgebrachte ‒ indes nicht näher substantiierte ‒ Behauptung, 2011 sei im Vergleich zu den Vorjahren ein schlechtes Einkommensjahr gewesen (vgl. Replik, S. 7), bestritten hat, ist mangels Vorliegen eines Protokolls der mündlichen Hauptverhandlung nicht überprüfbar. Eine fehlende Bestreitung würde ihm im Anwendungsbereich der sozialen Untersuchungsmaxime aber nicht schaden, wenn die Behauptung der Ehefrau durch die vorhandenen Akten widerlegt wird. Dies ist vorliegend der Fall. Zunächst basiert das Gesamteinkommen der Eheleute gemäss Trennungsvereinbarung von rund Fr. 186’000.-- jährlich bzw. rund Fr. 15’500.-- monatlich insofern nicht auf dem Durchschnitt der Jahre 2009 bis 2011, als dieses Einkommen auch den Lohn der Ehefrau aus ihrer Tätigkeit für die Baugesellschaft C._____ beinhaltet, der erst ab
Seite 25 — 49 dem Jahr 2012 ausbezahlt wurde. Zudem entfiel bis 2012 die Aufrechnung der hälftigen Miete X./Y._____ (siehe oben E. 5d/bb u. E. 5e/cc in fine sowie act. II/1). Darüber hinaus steht nicht fest, dass 2011 im Vergleich zu den Vorjahren tatsächlich ein schlechtes Einkommensjahr war. Wie in E. 5e/bb dargelegt wurde vom Ehemann für das Jahr 2011 aus der Baugesellschaft C._____ ein Einkommen von jährlich Fr. 52’120.-- bzw. monatlich Fr. 4’343.-- deklariert. Abgestellt wurde dabei ‒ wie in anderen Jahren auch ‒ auf den Nettoertrag, also den Gewinnanteil (Fr. 62’790.--) abzüglich Schuldzinsen auf dem negativen Eigenkapital (Fr. 10’671.--). Im Jahr 2010 belief sich der Gewinn des Ehemannes gemäss der Steuererklärung der Baugesellschaft C._____ auf Fr. 52’673.-- (Gewinnanteil Fr. 67’304.-- abzüglich Schuldzinsen Fr. 14’631.--), was einem monatlichen Einkommen von Fr. 4’389.-- entspricht (Ehescheidungsverfahren, act. III/26, Formular 11e, S. 4; vgl. auch act. III/32 des vorliegenden Verfahrens). Der Ertrag des Jahres 2010 bewegt sich somit im Bereich von 2011. 2009 belief sich der Gewinn aus der Gesellschaft auf monatlich 5’631.-- (Gewinnanteil Fr. 83’909.-- abzüglich Schuldzinsen Fr. 16’332.-- = Fr. 67’577.-- jährlich [act. III/32]) und war daher im Vergleich zum Jahr 2011 tatsächlich höher. Der Durchschnitt der zwischen 2009 und 2011 erzielten Einkommen von Fr. 4’788.-- pro Monat liegt aber immer noch deutlich näher bei dem vorliegend gestützt auf die Zahlen von 2011 eingesetzten Wert von Fr. 4’343.-- als bei der in die Trennungsvereinbarung aufgenommenen Zahl von Fr. 5’700.--. Was das Einkommen aus der mechanischen Werkstätte betrifft, so war das Jahr 2011 mit Einkünften von monatlich Fr. 3’189.-- (Fr. 38’265.-- insgesamt) sogar besser als das Jahr 2010 mit solchen von monatlich Fr. 2’827.-- (Fr. 33’927.-- insgesamt [act. II/19]). Angaben für das Jahr 2009 fehlen. Auch hier wurde in der Trennungsvereinbarung mit Fr. 6’000.-- pro Monat daher ein deutlich höheres Einkommen festgehalten. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, für die Ermittlung des in der Ehe zuletzt gelebten Standards nicht auf die Steuererklärung 2011, sondern auf die Trennungsvereinbarung abzustellen. 6a. Zu prüfen ist nun in einem weiteren Schritt die aktuelle Leistungsfähigkeit des selbständig erwerbstätigen Ehemannes. Das Einkommen Selbständigerwerbender setzt sich aus dem durchschnittlichen Reingewinn der letzten Jahre zusammen. Dieser wird entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung (Erfolgsrechnung) ausgewiesen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittseinkommen mehrerer ‒ in der Regel
Seite 26 — 49 der letzten drei ‒ Jahre abgestellt werden. Die Vergleichsperiode ist umso länger zu bemessen, je höher die Einkommensschwankungen ausgefallen sind. Auffällige, das heisst besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2 m.w.H. sowie 5A_684/2011 vom 31. Mai 2012 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts ZK1 14 14 vom 22. Mai 2014 E. 6; Jann Six, a.a.O., Rz. 2.136 f.). b. Die Vorinstanz ermittelte ‒ gestützt auf den Durchschnittswert der Jahre 2012 bis 2015 ‒ ein monatliches Einkommen des Ehemannes von netto Fr. 11’122.--. Sie berücksichtigte dabei die Einkünfte aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in der mechanischen Werkstätte, den Gewinn, den er aus der einfachen Gesellschaft C._____ erzielt, sowie Wertschriftenerträge (E. 6.2, S. 26 ff., des angefochtenen Entscheids). c/aa. Der Ehemann rügt die vorinstanzlichen Feststellungen in erster Linie hinsichtlich des ihm aus der einfachen Gesellschaft C._____ angerechneten Einkommens. Er bringt vor, aus der Gesellschaft könne gar kein Einkommen berücksichtigt werden. Die Parteien hätten in den letzten 26 Jahren der Ehe zur Bestreitung des Familienunterhalts einen hohen sechsstelligen Betrag mehr an Mitteln aus der Gesellschaft bezogen, als sein Anspruch auf die Jahresgewinne ausgemacht habe. Heute habe er gegenüber der Gesellschaft Schulden von über Fr. 700’000.--, wohingegen sich die Ehefrau durch diverse undurchsichtige Transaktionen ein Barvermögen von Fr. 470’000.-- zugeschanzt habe. Für die nächsten 20 Jahre seien von seiner Seite aus der einfachen Gesellschaft keine Bezüge mehr möglich, weil er sich mit der Mitgesellschafterin dahin habe vereinbaren müssen, ab Januar 2016 keine Entnahmen aus der Gesellschaft mehr zu tätigen, bis seine über den jährlichen Gewinnansprüchen liegenden Mehrbezüge gegenüber der Gesellschaft abgetragen seien. Die Parteien hätten einen Lebensstil gepflegt, der zur Schuldenbildung geführt habe, weshalb die Schuldentilgung ‒ in Form der Verrechnung der Gewinnansprüche des Ehemannes mit seinen Schulden von Fr. 703’000.-- ‒ entweder als Aufwandposition oder als wegfallendes Einkommen zu berücksichtigen sei. Ausserdem habe die Gesellschaft im Jahr 2014 eine Liegenschaft veräussert, was insofern zu berücksichtigen sei, als der Verkaufserlös nicht als Einkommen berücksichtigt werden könne. Ohne diesen Erlös habe der Gesellschaftsgewinn für ihn im Jahr 2014 Fr. 58’779.-- und nicht wie von der Vorinstanz angenommen Fr. 279’055.-- betragen. Werde ihm der Verkaufserlös als Einkommen angerechnet, werde er gezwungen, Vermögen zur Bestreitung von Unterhalt anzuzehren, was nicht statthaft sei. Falls dem Ehemann seine Gewinnanteile aus
Seite 27 — 49 der einfachen Gesellschaft C._____ anzurechnen seien, müsse daher mindestens der Erlös aus dem Liegenschaftsverkauf des Jahres 2014 ausgeklammert werden. Überdies habe er im Jahr 2014 einen Betrag von Fr. 100’000.-- in die von ihm bewohnte Liegenschaft investiert, was als Sparquote zu berücksichtigen sei, ebenso wie seine Einlagen in die dritte Säule. Schliesslich sei für das Jahr 2015 lediglich von einem Gewinnanteil von Fr. 52’188.-- und nicht von einem solchen von Fr. 64’014.-- auszugehen. Die Vorinstanz habe hier zu Unrecht auf den provisorischen und nicht auf den definitiven Jahresabschluss 2015 abgestellt (Berufung, S. 20 ff.). c/bb. Die Ehefrau stellt in Abrede, dass die über die Gewinne hinausgehenden Bezüge aus der einfachen Gesellschaft C._____ für den Familienunterhalt verwendet worden sind. Sie führt aus, namentlich im Jahr 2014, in dem sich das negative Eigenkapital des Ehemannes um mehr als Fr. 200’000.-- erhöht haben solle, seien Fr. 100’000.-- davon vermutungsweise in sein neues Eigenheim geflossen. Im Übrigen stelle sich der Ehemann erst seit Neustem auf den Standpunkt, dass die über die Gewinne hinausgehenden Bezüge aus der einfachen Gesellschaft für den Familienunterhalt verwendet worden seien. Im Eheschutzverfahren wie auch im Massnahmeverfahren ‒ inklusive Berufungsschrift ‒ seien die Parteien von einem Lebensstandard während des Zusammenlebens ausgegangen, welcher mit dem Einkommen der Eheleute gestützt auf die Steuererklärungen ‒ also nur unter Berücksichtigung des Gewinnanteils ohne darüber hinausgehende Bezüge ‒ finanzierbar gewesen sei. Zudem werde bestritten, dass der Ehemann gegenüber der Gesellschaft gesamthaft gesehen Schulden in der Höhe von über Fr. 700’000.-- habe. Zwar sei diese Zahl in der Bilanz 2015 ersichtlich, doch werde mit Blick auf die Jahresrechnungen 2014 und 2015 klar, dass in der Liegenschaft «F._____» stille Reserven in bedeutender Höhe lägen. Der Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 4’024’000.-- oder bei Begründung von Stockwerkeigentum gar von rund Fr. 5’000’000.-- liege deutlich höher als der Buchwert von Fr. 2’529’000.-- . Von diesen stillen Reserven sei die Hälfte im Vermögen des Ehemannes zu berücksichtigen, weshalb gesamthaft nicht von Schulden des Ehemannes gegenüber der Gesellschaft gesprochen werden könne. Sodann seien Schulden im Bedarf lediglich dann zu berücksichtigen, wenn diese regelmässig abbezahlt worden seien. Der Ehemann mache solches aber nicht geltend, weshalb die familienrechtliche Unterhaltspflicht vorgehe und die Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern vom 24. Juni 2016 keine Auswirkungen auf die Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau habe. Überdies würden trotz dieser Vereinbarung Gewinne anfallen, an welchen der Ehemann zur Hälfte anspruchsberechtigt sei. In Anbe-
Seite 28 — 49 tracht dessen sei die Vereinbarung als freiwilliger Verzicht auf den Bezug seines Gewinnanteils und damit seines Einkommens zu werten und ihm ein hypothetisches Einkommen in der Höhe der bisherigen Einkünfte anzurechnen. Der Inhalt wie auch insbesondere der Zeitpunkt der Vereinbarung werfe aber ohnehin Fragen auf. Im Weiteren sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Ehemann im Jahr 2014 einen Gewinnanspruch von Fr. 279’055.-- als Einkommen angerechnet habe. Der Verkaufserlös der Immobilie werde in der Jahresrechnung richtigerweise als Ertrag und somit im Gewinn aufgeführt. Der verhältnismässig hohe Gewinn werde sodann dadurch ausgeglichen, dass ausnahmsweise vier Jahre ‒ 2012 bis 2015 ‒ in die Einkommensberechnung eingeflossen seien. Auch habe die Vorinstanz bezüglich des Gewinns 2015 zu Recht auf die erste Jahresrechnung abgestellt. Schliesslich könne auch vor dem Hintergrund nicht ernsthaft von einer fehlenden Leistungsfähigkeit des Ehemannes die Rede sein, als er eine hohe Erbschaft in Aussicht habe (Berufungsantwort, S. 9 ff.). c/cc. In seiner Replik führte der Ehemann unter anderem aus, es sei bewiesen, dass sich die Überbezüge aus der Gesellschaft auf einen Zeitraum von 1990 bis 2014 erstreckten und die Schuldenbildung mit einem Betrag von über Fr. 700’000.-- mit Ausnahme des in seine Liegenschaft investierten Betrags von Fr. 100’000.-- im Jahr 2014 erfolgt sei, um den laufenden Unterhalt der Familie zu bestreiten. Von der verbleibenden Schuld von Fr. 600’000.-- habe die Ehefrau Fr. 477’000.-- auf ihre Konti transferiert. Wenn es sich also nicht so verhalte, dass die Bezüge für den Familienunterhalt verwendet worden seien, seien sie zum grössten Teil von der Ehefrau angespart worden und fielen bei der Ermittlung als massgebliches Einkommen daher ebenfalls ausser Betracht. Die Behauptung der Ehefrau, dass die Liegenschaft «F._____» einen Verkehrswert von Fr. 5’000’000.-aufweise, sei als unechtes und verspätet vorgebrachtes Novum zu qualifizieren und folglich nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er im Zusammenhang mit der erwähnten Liegenschaft Anspruch auf stille Reserven von netto Fr. 1’235’500.-- habe. Zu berücksichtigen seien nämlich auch die Passiven der Gesellschaft. Hätte er seinen Anteil per Ende 2014 an die Mitgesellschafterin abgetreten, hätte er den Nettobetrag von Fr. 288’309.74 erhalten. Welchen Betrag er heute erhalten würde, sei weder behauptet noch bewiesen. Es werde aber bestritten, dass dieser noch annähernd so hoch wäre wie Ende 2014. Jedenfalls sei eine Veräusserung des Gesellschaftsanteils unsinnig und mangels Zustimmung der Mitgesellschafterin objektiv auch gar nicht möglich. Sodann sei in Erinnerung zu rufen, dass die Ehefrau seit der Trennung ein Barvermögen von Fr. 291’371.-geäufnet habe, währenddem in der gleichen Zeitspanne sein Vermögen um Fr.
Seite 29 — 49 206’541.-- abgenommen habe. Die Behauptung der Ehefrau hinsichtlich seiner Erbschaft sei ein unechtes Novum und verspätet vorgebracht worden. Zudem treffe sie nicht zu. Sollte er dereinst aus dem Nachlass seiner Mutter etwas erhalten, würde dies Vermögen darstellen, welches zu seinem Eigengut zu zählen sei. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Ehefrau bei einem Barvermögen von Fr. 477’000.-- auf behauptetes aber bestrittenes Vermögen des Ehemannes solle zugreifen dürfen, um ihre vermeintlichen Unterhaltsansprüche zu decken. Jedenfalls bleibe es dabei, dass Gewinnansprüche des Ehemannes gegenüber der einfachen Gesellschaft nicht zur Ermittlung seines Einkommens herbeigezogen werden könnten, weil diese gar nicht mehr anfielen. Selbst wenn aber darauf zurückgegriffen werden könnte, würde sein durchschnittliches Einkommen der Jahre 2012 bis 2015 wie in der Berufung dargelegt lediglich Fr. 5’417.-- monatlich betragen, gegenüber seinem Bedarf von monatlich Fr. 4’958.--. Der angefochtene Entscheid greife daher in seinen Existenzbedarf ein und müsse kassiert werden (Replik, S. 10 ff.). c/dd. Die Ehefrau hielt in ihrer Duplik im Wesentlichen fest, bei der Behauptung, dass die Liegenschaft «F._____» einen Verkehrswert von 5 Mio. aufweise, handle es sich nicht um ein Novum. Der fragliche Umstand gehe bereits aus den Akten des Scheidungsverfahrens hervor (Duplik, S. 5). d. Die Argumentation des Ehemannes, dass ihm aus der einfachen Gesellschaft C._____ aufgrund seines negativen Eigenkapitals gar kein Einkommen anzurechnen sei, verfängt aus mehreren Gründen nicht. d/aa. Zunächst trifft es zwar zu, dass der Ehemann per 31. Dezember 2015 gegenüber der einfachen Gesellschaft C._____ eine Schuld von Fr. 703’222.42 hatte (act. III/32). Es ist nun aber zu beachten, dass das negative Eigenkapital in dieser Höhe auf einem tiefen Bilanzwert der Gesellschaft beruht. Die Liegenschaft an der _____strasse in O.1_____ ‒ das Hauptaktivum der Gesellschaft ‒ wurde in den Bilanzen 2013 bis 2015 mit einem Wert von Fr. 2’529’000.-- verbucht (act. III/10 u. 11). Gemäss amtlicher Schätzung vom 19. November 2013 betrug der Verkehrswert der Liegenschaft indes Fr. 4’024’000.-- (Ehescheidungsverfahren, act. II/18). Im Rahmen der Diskussion über eine Aufteilung der einfachen Gesellschaft C._____ ging man per 31. Dezember 2014 sogar von einem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 5’000’000.-- und damit von stillen Reserven von Fr. 2’471’000.-- aus (Ehescheidungsverfahren, act. II/19). Wie die Ehefrau zu Recht festhält, geht der Wert von 5 Mio. aus den Akten des Scheidungsverfahrens hervor, weshalb es sich dabei nicht um ein Novum handelt und kein Grund besteht,
Seite 30 — 49 diesen Wert nicht zu berücksichtigen. Die stillen Reserven auf dem Eigenkapital des Ehemannes wurden im Rahmen der erwähnten Diskussionen mit Fr. 988’400.-- bezeichnet, so dass ihm, wie er sogar selbst festhält, trotz des negativen Eigenkapitals von rund Fr. 700’000.-- unter Berücksichtigung sämtlicher Aktiven und Passiven der Gesellschaft Ende 2014 immer noch Fr. 288’309.74 zugestanden hätten, falls er seinen Gesellschaftsanteil veräussert hätte. Dass es im Jahr 2015 zu einer massgeblichen Verschlechterung der finanziellen Situation der Gesellschaft gekommen wäre, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls realisierte die Gesellschaft in diesem Jahr einen Gewinn von Fr. 128'027.-- (act. III/11, vgl. auch E. 6e/cc). Auch die Steuerbehörde berücksichtigte im Übrigen jeweils stille Reserven, und zwar in der Höhe der Differenz zwischen dem Buchwert und dem Steuerwert der Liegenschaft. Im Jahr 2013 bspw. ging sie von einem Steuerwert der ‒ damals noch zwei ‒ Liegenschaften der Gesellschaft von Fr. 4’806’000.-- aus, im Gegensatz zum Buchwert von Fr. 3’906’000.-- (Fr. 2’529’000.-- _____strasse, Fr. 1’377’000.-- _____strasse 29 [act. III/10]). Die stillen Reserven von damit Fr. 900’000.-- rechnete sie dem Ehemann zur Hälfe an und ermittelte so ein Eigenkapital von Fr. -56’523.-- statt von Fr. -506’523.-- (act. III/25, act. III/32). 2014 deklarierte der Ehemann selber einen Gesellschaftsanteil von Fr. -275’090.-- statt von Fr. -728’090.-- (act. III/12, act. III/32). Der Verkehrswert der Gesellschaftsliegenschaft liegt wie dargelegt noch höher als der Steuerwert. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich das negative Eigenkapital des Ehemannes bei einer Bilanzierung der Gesellschaft zu Markt- bzw. Verkehrswerten auflösen würde bzw. dass seine Schulden durch die Aktiven der Baugesellschaft C._____ unter Einbezug der stillen Reserven nach wie vor gedeckt wären. d/bb. Im Weiteren geht aus den Akten zwar hervor, dass der Ehemann mit seiner Schwester und Mitgesellschafterin D._____ am 24. Juni 2016 eine Vereinbarung abschloss, wonach ihm der Gewinnanteil an der Gesellschaft mit Beginn und Wirkung ab 1. Januar 2016 nicht mehr zur Auszahlung gebracht wird, sondern bis zur vollständigen Tilgung seiner Schuld von Fr. 703’222.42 seinem Kapitalkonto gutgeschrieben wird (act. III/33). Es ist in diesem Zusammenhang aber zu beachten, dass das Eigenkapital des Ehemannes nicht erst seit kurzem, sondern seit 1991 negativ ist. Er vermag nicht plausibel darzulegen, weshalb nun plötzlich eine Rückzahlung notwendig wird bzw. aus welchen Gründen er sich gerade jetzt dazu verpflichtete, überhaupt keine Bezüge mehr aus der Gesellschaft zu tätigen. Die Tatsache, dass die Vereinbarung kurz vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung abgeschlossen wurde, legt vielmehr die Vermutung nahe, dass diese zu Prozesszwecken und mit dem Ziel erstellt wurde, die Anrechnung eines Einkommens aus
Seite 31 — 49 der Gesellschaft zu vermeiden. Die Vorinstanz hat die entsprechende Abmachung daher zu Recht unberücksichtigt gelassen. d/cc. Schliesslich ist zu beachten, dass persönliche, nur einen Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten der familienrechtlichen Unterhaltspflicht nachgehen und nicht zum Existenzminimum gehören. Zum Bedarf hinzuzurechnen ‒ bzw. in casu als entfallendes Einkommen zu berücksichtigen ‒ sind nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1; Jann Six, a.a.O., Rz. 2.73). Der Ehemann behauptet vorliegend, dass die Parteien zur Bestreitung des Familienunterhalts aus der einfachen Gesellschaft C._____ einen hohen sechsstelligen Betrag mehr an Mitteln bezogen hätten, als der Anspruch des Ehemannes auf die Jahresgewinne ausgemacht hat. Diese Behauptung lässt sich allerdings nicht nachvollziehen: Betrachtet man die Entwicklung des Gesellschaftskapitals (vgl. act. III/32), so fällt auf, dass bereits im Jahr 1998 eine Schuld des Ehemannes gegenüber der Gesellschaft von Fr. 537’964.-- bestand. Diese resultierte aber nicht aus übermässigen Bezügen, sondern war die Folge von Verlusten der Gesellschaft in den Geschäftsjahren 1990 bis 1998 sowie der entsprechenden Schuldzinsen. Seit 1999 wurden mit Ausnahme des Jahres 2002 nur noch Gewinne erzielt. Die Schuld blieb trotz erheblicher Schuldzinsen insgesamt bis Ende 2008 mit einem Stand von Fr. 542’656.-- unverändert. Die Bezüge waren in diesen Jahren daher insgesamt etwa gleich hoch wie die Gewinne. In den letzten drei Jahren vor der Trennung (2009-2011) lagen die Nettobezüge aus der Gesellschaft (Fr. 168’029.--) ebenfalls nicht über den erzielten Gewinnen (Fr. 214’003.--), weshalb die Schuld um Fr. 45’974.-- auf Fr. 496’682.-- abnahm. Im ersten Jahr der Trennung (2012) reduzierte sich die Schuld noch mehr, um Fr. 9’537.-- auf Fr. 487’145.--, da netto wiederum weniger aus der Gesellschaft bezogen wurde, als der Gewinnanteil des Ehemannes ausmachte, bzw. wiederum ein Teil des Gewinns in der Gesellschaft verblieb. Von 1999 bis Ende 2012 erfolgten per Saldo somit gar keine Bezüge aus der Gesellschaft, die die Gewinnanteile des Ehemannes überschritten hätten. Folglich können auch keine solchen (Über-)Bezüge zur Finanzierung des Familienunterhalts verwendet worden sein. Die Behauptung des Ehemannes, dass die Ehegatten einen Lebensstil gepflegt hätten, der zur Schuldenbildung führte, lässt sich nicht erhärten. In den Jahren 2013 und 2014 kam es dann zu einem Anstieg der Schuld auf Fr. 728’090.-- per Ende 2014. 2013 wurden netto Fr. 94’003.-- aus der Gesellschaft
Seite 32 — 49 bezogen, bei einem Gewinnanteil von Fr. 74’626.--; 2014 wurden netto Fr. 500’623.-- bezogen, bei einem Gewinnanteil von Fr. 279’055.--. Es erfolgten somit Bezüge von Fr. 240’945.-- über den Gewinnanteil hinaus. Dass die entsprechende Erhöhung der Schuld dem Familienunterhalt ‒ notabene nach der Trennung ‒ gedient hätte, steht indes nicht fest. So führt der Ehemann selbst aus, dass er im Jahr 2014 aus dem Gesellschaftsvermögen einen Betrag von Fr. 100’000.-- in den Umbau der von ihm bewohnten Liegenschaft investiert hat. Sodann fällt auf, dass sich in der genannten Zeit das Privatvermögen des Ehemannes markant erhöhte. Aus der Steuererklärung bzw. -veranlagung 2013 geht bspw. hervor, dass er eine Liegenschaft und Bauland mit einem Steuerwert von Fr. 588’000.-- erwarb (act. III/14 u. III/25). Selbst wenn die fraglichen Gelder nicht nur in das Privatvermögen des Ehemannes, sondern auch in dasjenige der Ehefrau flossen, wie Ersterer vorbringt, wären sie aber nicht für den Familienunterhalt verwendet worden. Es trifft im Übrigen zu, dass nach der Trennung auch auf Seiten der Ehefrau das Vermögen zugenommen hat (vgl. act. II/20‒22). Allfällige Transaktionen der Ehefrau zu Lasten der Gesellschaft bzw. des Ehemannes sind aber ‒ wie der Vermögensbestand im Allgemeinen ‒ im Rahmen der Vermögensentflechtung im Hauptverfahren zu klären (vgl. auch E. 8d). Zudem ist im Massnahmeverfahren angesichts der aktuellen Zinslage sowie des Umstands, dass keiner der Parteien dies verlangt, darauf zu verzichten, den Ehegatten einen Vermögensertrag als Einkommen anzurechnen. In diesem Sinn erübrigt sich auch die Prüfung der Frage, ob bzw. in welchem Umfang der Ehemann eine Erbschaft gemacht hat. Die von der Ehefrau in diesem Zusammenhang beantragte Beweisaussage erweist sich dementsprechend als nicht notwendig. Jedenfalls aber kann unter den genannten Umständen nicht davon gesprochen werden, dass die über die Gewinne hinausgehenden Bezüge aus der einfachen Gesellschaft bzw. die entsprechende Schuldenbildung mit einem Betrag von über Fr. 700’000.-- der Finanzierung des Familienunterhalts gedient hätten. d/dd. Zusammenfassend steht fest, dass sich der negative Beteiligungswert an der Gesellschaft bei einer Bilanzierung derselben zum Marktwert deutlich relativiert, und dass nicht begründet ist, weshalb die Mitgesellschafterin unter diesen Umständen wie auch angesichts der Tatsache, dass der negative Kapitalanteil während rund 25 Jahren ohne Weiteres geduldet wurde, gerade jetzt auf einer Rückzahlung bestehen sollte. Sodann trifft es nicht zu, dass die entsprechende Schuld aus dem ehelichen Unterhalt resultiert. Diese ist vielmehr das Ergebnis von Verlusten der Gesellschaft bzw. entsprechender Schuldzinsen sowie des Umstands, dass der Ehemann ‒ und allenfalls auch die Ehefrau ‒ Gelder abgezogen
Seite 33 — 49 hat, die sich nun in seinem Privatvermögen befinden. In Anbetracht dessen besteht kein Anlass, dem Ehemann seinen Gewinnanteil aus der einfachen Gesellschaft C._____ nicht als Einkommen anzurechnen. e/aa. Dass dem Ehemann sein Gewinnanteil aus der einfachen Gesellschaft C._____ als Einkommen anzurechnen ist, bedeutet nun nicht, dass die Berechnung der Vorinstanz unbesehen übernommen werden könnte. So ist dem Ehemann zunächst in Abweichung zur ersten Instanz ein Abzug für die Schuldzinsen auf dem negativen Eigenkapital zuzugestehen. Auch in den Steuererklärungen bzw. -veranlagungen wurde nämlich jeweils nur der Nettoertrag aus der Gesellschaft als Einkommen berücksichtigt (vgl. E. 5e/ee). e/bb. Die Berufung des Ehemannes erweist sich sodann insoweit als begründet, als er die Vorgehensweise der Vorinstanz betreffend das Jahr 2014 rügt. Um den Einkommensschwankungen des Ehemannes Rechnung zu tragen, stellte die erste Instanz an sich zu Recht auf den Durchschnittswert mehrerer Jahre ab. Sie bezog vier Jahre, 2012 bis 2015, in die Einkommensermittlung ein. Allerdings fiel der Jahresgewinn 2014 ausserordentlich hoch aus, bedingt durch den Umstand, dass in diesem Jahr eine Liegenschaft der Gesellschaft an der _____strasse 29 in O.1_____ verkauft worden war. Es rechtfertigt sich nun nicht, dem Ehemann den entsprechenden Gewinn als Einkommen anzurechnen, handelt es sich doch um ein einmaliges, ausserordentliches Ereignis. Folglich ist das Jahr 2014 vorliegend ausser Acht zu lassen und auf den Durchschnitt der Jahre 2012, 2013 und 2015 abzustellen. Der verhältnismässig hohe Jahresgewinn lässt sich entgegen der Ansicht der Ehefrau auch nicht dadurch ausgleichen, dass vier oder fünf Jahre in die Einkommensberechnung einfliessen. Dies würde sich nur dann rechtfertigen, wenn regelmässig alle paar Jahre ein Liegenschaftsverkauf stattfinden würde, was unter den gegebenen Umständen ‒ es befindet sich lediglich noch eine Liegenschaft an der _____strasse in O.1_____ im Eigentum der Gesellschaft ‒ nicht der Fall sein dürfte. e/cc. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz bezüglich des Jahresabschlusses 2015 auf dasjenige Dokument abstellte, das der Ehemann mit seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2016 ins Recht gelegt hatte und einen Jahresgewinn von Fr. 128’027.-- ausweist (act. III/11). Zwar reichte der Genannte anlässlich der mündlichen Verhandlung eine zweite Jahresrechnung für das Jahr 2015 ein (act. III/31), nach welcher der Jahresgewinn lediglich noch Fr. 104’377.-- beträgt. Zu beachten ist aber, dass der Ehemann den ersten Jahresabschluss vorbehaltlos einreichte, ohne jeglichen Hinweis, dass es sich bloss um provisorische Zahlen
Seite 34 — 49 handle. Zudem erfolgte der vom Ehemann in der Berufung (S. 26) geltend gemachte Berichtigungsvorbehalt nicht im Hinblick auf die Jahresrechnung 2015, sondern mit Bezug auf seinen allgemeinen Vorwurf, die Ehefrau habe in massivem Umfang Bargelder des Ehemannes bezogen und ein finanzielles Desaster angerichtet (vgl. die Stellungnahme vom 30. Mai 2016, S. 7). Schliesslich äusserte sich der Ehemann weder im vorinstanzlichen noch im vorliegenden Verfahren zu den Gründen, die zu einer nachträglichen Verminderung des Jahresgewinns geführt haben sollen. Mit den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz ‒ namentlich, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Aufwand für den Unterhalt der Liegenschaft zwischen dem 30. Mai 2016 und dem 11. Juli 2016 um Fr. 25’000.-- gestiegen sei ‒ setzt er sich nicht auseinander. Daher kann wie einleitend erwähnt auf den am 30. Mai 2016 eingereichten Jahresabschluss abgestellt werden. e/dd. Aufgrund vorstehender Ausführungen ist beim Ehemann aus der einfachen Gesellschaft C._____ folgendes Einkommen zu berücksichtigen: Im Jahr 2012 belief sich sein Gewinnanteil aus der Gesellschaft auf Fr. 73’466.--. Abzüglich der Schuldzinsen von Fr. 6’853.-- ist somit von einem Einkommen von Fr. 66’613.-auszugehen (act. II/14, III/8, III/13 [Formular 1a S. 2 u. 3, Formular 11e S. 4] u. III/32). 2013 beliefen sich die Einkünfte bei einem Gewinnanteil von Fr. 74’626.-und Schuldzinsen von Fr. 6’926.-- auf Fr. 67’700.-- (act. III/9, III/14 [Formular 1a S. 2 f.], III/24 u. III/32). Für das Jahr 2015 ist von einem Gewinnanteil von Fr. 64’014.- - sowie von Schuldzinsen von Fr. 9’672.-- und somit von einem Einkommen von Fr. 54’342.-- auszugehen (act. III/11). Dies ergibt durchschnittliche Einnahmen von Fr. 62’885.-- pro Jahr bzw. Fr. 5’240.-- pro Monat. f/aa. Wird der ausserordentliche Gewinn der einfachen Gesellschaft C._____ des Jahres 2014 ausgeklammert, rechtfertigt es sich, im Gegenzug auch das Einkommen des Ehemannes aus der mechanischen Werkstätte näher zu betrachten bzw. zu prüfen, ob es auch dort Jahresergebnisse gab, die aufgrund ihres ausserordentlichen Charakters nicht zu berücksichtigen sind. Daran ändert nichts, dass die Ehefrau weder im vorinstanzlichen Verfahren noch in der Berufung geltend machte, der Ehemann könne mit seiner Werkstätte ein höheres als das von ihm geltend gemachte Einkommen erzielen, sondern in ihre Berechnungen auch diejenigen Jahre einbezog, in denen es zu einem Verlust kam (vgl. vorinstanzliche Replik, S. 5 f.). Es ist nämlich nicht zu übersehen, dass sie das tiefe Einkommen aus der Werkstätte offensichtlich nur in Verbindung mit dem hohen Einkommen aus der Baugesellschaft C._____ anerkannte ‒ errechnete sie doch wie die Vorinstanz ein Gesamteinkommen des Ehemannes von Fr. 11’122.-- monatlich ‒ bzw.
Seite 35 — 49 dass sie die Weiterführung des zeitweise wenig lukrativen Betriebs nur unter der Voraussetzung zugestand, dass der Einkommensrückgang nach der Trennung durch ein höheres Einkommen aus der Baugesellschaft kompensiert wird. Entfällt nun zufolge Einmaligkeit des Gewinns 2014 die Anrechnung des höheren Einkommens aus der einfachen Gesellschaft, kann die Ehefrau auch nicht auf ihrem Zugeständnis in Bezug auf das Einkommen aus der mechanischen Werkstätte behaftet werden. f/bb. Im Jahr 2010 erzielte der Ehemann mit seiner mechanischen Werkstätte einen Jahresgewinn von Fr. 33’927.-- und im Jahr 2011 einen solchen von Fr. 38’265.-- (act. II/19). 2012 betrug der Gewinn Fr. 31’423.-- (act. III/13). Im Jahr 2013 resultierte aus dem Betrieb ein Verlust von Fr. 6’579.-- (act. III/14), während 2014 wieder ein Gewinn erzielt wurde, und zwar in der Höhe von Fr. 47’641.-- (act. III/12). 2015 kam es zu einem Verlust in der Höhe von Fr. 31’647.-- (act. III/16). Die Vorinstanz stellte zur Ermittlung des Einkommens des Ehemannes aus der mechanischen Werkstätte wie bei der einfachen Gesellschaft C._____ auf den Durchschnitt der Jahre 2012 bis 2015 ab. Auf diese Weise flossen aus der Werkstätte Einnahmen von lediglich Fr. 850.-- pro Monat in die Unterhaltsberechnung ein, was nicht gerechtfertigt erscheint. Der hohe Verlust des Jahres 2015 ist eine Folge davon, dass in diesem Jahr nur gerade ein Ertrag von Fr. 280.-- generiert wurde. Dies, nachdem in den Vorjahren jeweils deutlich höhere Erträge anfielen (2014 Fr. 72’896.--, 2013 Fr. 37’542.--, 2012 Fr. 86’935.--, 2011 Fr. 96’716.--, 2010 Fr. 67’874.--). Das Jahr 2015 müsste bei einer Durchschnittsrechnung als negativer Ausreisser daher von vornherein unberücksichtigt bleiben. Weshalb der Ertrag aus der Werkstätte im Jahr 2015 praktisch vollständig weggefallen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, aus welchem Grund es im Jahr 2013 mit einem Ertrag von Fr. 37’542.-- im Vergleich zum Durchschnitt der Jahre 2010, 2011, 2012 und 2014 (Fr. 81’105.--) zu einem Ertragseinbruch von mehr als 50% kam. Jedenfalls nahmen die Parteien im Rahmen der Trennungsvereinbarung an, dass der Ehemann in der Lage ist, aus der mechanischen Werkstätte ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Was dessen Höhe betrifft, so dürfte der in der Trennungsvereinbarung enthaltene Betrag von Fr. 6’000.-- pro Monat, wie in E. 5e/ee dargelegt, zu hoch gegriffen sein. Gleichzeitig erscheint aber klar, dass es dem Ehemann bei genügender Ausschöpfung seiner Arbeitskraft sowohl zumutbar als auch möglich wäre, mit seiner Werkstätte mehr als Fr. 850.-- pro Monat zu verdienen, zumal keine Hinweise auf eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit des Ehemannes oder auf andere, sich negativ auf den Ertrag des Unternehmens auswirkende Umstände vorliegen.
Seite 36 — 49 In diesem Sinn ist dem Ehemann aus der mechanischen Werkstätte basierend auf den vor der Trennung erzielten Einkünften (Durchschnitt der Jahre 2010 und 2011 = Fr. 3’008.-- [act. II/19]) ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3’000.-- pro Monat anzurechnen (zum hypothetischen Einkommen vgl. E. 7a nachfolgend). g. Schliesslich sind beim Ehemann in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die Wertschriftenerträge der Jahre 2012 (Fr. 1’002.-- [act. II/14]), 2013 (Fr. 698.-- [act. III/24]) und 2014 (Fr. 154.-- [act. III/12]) ebenfalls als Einkommensbestandteil zu berücksichtigen. Der durchschnittliche Ertrag beläuft sich in Anbetracht der aufgeführten Beträge auf Fr. 50.-- pro Monat. h. Zusammenfassend ergibt sich ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes von gerundet Fr. 8’300.-- (Baugesellschaft C._____ Fr. 5’240.--, mechanische Werkstätte Fr. 3’000.--, Wertschriftenertrag Fr. 50.--) statt wie von der Vorinstanz angenommen von Fr. 11’122.--. Die Berufung des Ehemannes erweist sich in diesem Punkt somit als teilweise begründet. 7a. Als Nächstes ist die Leistungsfähigkeit der Ehefrau zu prüfen. Grundsätzlich ist bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines Ehegatten von dessen tatsächlich erzieltem Einkommen auszugehen (Jann Six, a.a.O., Rz. 2.128; Heinz Hausheer/Annette Spycher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz. 01.49). Allerdings darf bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn dessen Erzielung zumutbar und tatsächlich möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es daher nicht, dass dem betroffenen Ehegatten unter Berücksichtigung seines Alters, seiner Gesundheit und seiner Ausbildung weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen als zumutbar erscheint. Ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist, bildet hingegen eine Tatfrage (BGE 137 III 118 E. 2.3, BGE 128 III 4 E. 4a, je m.w.H.).
Seite 37 — 49 b. Die Vorinstanz ging in casu von einem tatsächlichen Erwerbseinkommen der Ehefrau von netto Fr. 3’502.-- pro Monat aus und verzichtete darauf, ihr ein hypothetisches Mehreinkommen anzurechnen. Sie begründete dies zunächst mit dem Umstand, dass die Ehefrau während gelebter Ehe den Haushalt geführt hatte und für den Sohn und den Ehemann präsent gewesen war. Darüber hinaus stützte die Vorinstanz darauf ab, dass die Ehefrau fünf Teilzeitjobs ausübt, dass nicht dargetan ist, inwiefern sie zu einer besseren Entlöhnung in ihren ursprünglich erlernten Beruf oder in einen anderen Beruf hätte zurückkehren können, dass sie sich im fortgeschrittenen Alter befindet (57 Jahre) und sich der Arbeitsmarkt für Personen in diesem Alter schwierig gestaltet. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Ehefrau die Erzielung eines höheren Einkommens zumutbar wäre, fehlt gemäss Vorinstanz der Nachweis, dass ihr solches tatsächlich auch möglich wäre. So lasse der Umstand, dass sie im Dienste von fünf Arbeitgebenden stehe, eher darauf schliessen, dass sie keine geeignetere und besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeit finde, als dass sie sich um keine solche bemühe. Zudem sei davon auszugehen, dass sie nicht über eine höhere berufliche Ausbildung verfüge, so dass auch bei einer Vollzeitstelle nicht von einem merklich höheren Nettoeinkommen ausgegangen werden könnte. Vor diesem Hintergrund könne die Frage, was für ein Arbeitspensum die Ehefrau mit ihren fünf Teilzeitjobs aktuell versehe, ob 100% wie sie behaupte, oder 64%, wie der Ehemann behaupte, offen bleiben. Im Hinblick auf die bevorstehende Scheidung sei die Ehefrau aber aufgerufen, sich (vermehrt) nach besseren Erwerbsmöglichkeiten umzusehen (E. 6.1, S. 23 ff., des angefochtenen Entscheids). c/aa. Der Ehemann bringt im Berufungsverfahren vor, er habe im erstinstanzlichen Verfahren aufgezeigt und belegt, dass die Ehefrau bei der E._____ als Büroangestellte monatlich durchschnittlich 54.25 Arbeitsstunden leiste. Gemäss Art. 34 GAV für das Holzbaugewerbe gelte auch für das kaufmännische Personal eine Wochenarbeitszeit von 42 Stunden oder ein Soll von 2’190 Stunden pro Jahr respektive 182.5 Stunden pro Monat. Somit absolviere die Ehefrau ein Teilpensum von 29%. Im Jahr 2015 habe sie hierbei einen Jahresnettolohn von Fr. 22’189.-inklusive Ausbildungszulagen für den Sohn oder von Fr. 18’949.-- ohne diese Zulagen generiert. Bei einem 100%-Pensum entspreche dies ohne Zulagen einem Nettolohn von Fr. 65’341.-- pro Jahr oder Fr. 5’445.-- pro Monat. Es wäre der Eh