Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 05. August 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 15 49 10. August 2015 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schnyder Aktuarin ad hoc Dedual In der zivilrechtlichen Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, gegen gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelbünden/Moesa vom 11. März 2015, mitgeteilt am 13. März 2015, in Sachen des A._____, Beschwerdegegner, und der Y._____, Beschwerdegegnerin, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Abänderung des Besuchsrechts, hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A. Y._____ und X._____ sind die unverheirateten Eltern des am _____2007 geborenen A._____. A._____ steht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter. B. Die getrennt lebenden Kindseltern fanden zunächst aufgrund persönlicher Differenzen keine Einigung betreffend des Besuchs- und Ferienrechts von X._____ (s. KESB act. 1-3). Später arbeiteten sie jedoch ein detailliert geregeltes Besuchs- und Ferienrecht aus, welches von der Vormundschaftsbehörde Surses am 30. September 2010 genehmigt wurde. C. Trotz der klaren Regelung kam es in der Folge immer wieder zu Problemen bei der Umsetzung der Vereinbarung. Gegenseitige Schuldzuweisungen der Eltern machten schliesslich Interventionen der Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden erforderlich (s. KESB act. 5-30). D. Mit Schreiben vom 02. Juni 2011 an die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden beantragte X._____ eine Besuchsrechtsbeistandschaft für seinen Sohn. Die Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden verfügte daraufhin am 21. Juli 2011, dass die Prüfung vormundschaftlicher Massnahmen eingestellt werde, da sie im Falle von A._____ "nicht als notwendig und hilfreich" erachtet würden. Von einer Gefährdung des Kindswohls sei nicht auszugehen. Vorliegend sei lediglich die Kommunikation zwischen den Eltern gestört, doch diene eine Beistandschaft nicht dazu, die fehlende Kommunikation zu übernehmen. Den Eltern wurde stattdessen eine Mediation empfohlen (zum Ganzen KESB act. 31). E. Aufgrund der Streitigkeiten rund um die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts durch X._____ beschloss die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden am 15. Juli 2011, mitgeteilt am 21. Juli 2011, eine Anpassung der ursprünglich zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung. Die Feier- und Geburtstage sowie die Ferienplanung wurden darin neu geregelt. Zudem wurden Weisungen zur Kompensation der Besuchstage im Krankheitsfalle erlassen. Ebenso wurde festgelegt, dass dem Vater bei Ausübung seines Besuchs- und Ferienrechts jeweils die Identitätskarte auszuhändigen sei, da A._____ mit ihm reisen dürfe (zum Ganzen KESB act. 32).
Seite 3 — 17 F. Gegen diesen Beschluss erhob Y._____ am 27. Juli 2011 Beschwerde ans Bezirksgericht Albula (KESB act. 33), welche allerdings infolge Rückzugs am 13. September 2011 als gegenstandslos abgeschrieben wurde (KESB act. 36). G. Der Konflikt zwischen den Eltern hielt indes weiterhin an (vgl. KESB act. 39 f.). Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 wendete sich X._____ daher erneut an die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden, doch lehnte diese eine Prüfung von vormundschaftlichen Massnahmen mit Entscheid vom 16. März 2012 weiterhin ab. H. An seinem Geburtstag am _____2012 begann A._____ die Besuche bei seinem Vater zu verweigern (vgl. KESB act. 42-44). Die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden erliess daraufhin am 25. April 2012 eine provisorische Verfügung, welche eine Sistierung des Besuchsrecht für die Dauer des Abklärungsverfahrens vorsah (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB). Zudem wurde die Mutter angewiesen, therapeutische Massnahmen für ihren Sohn beim KJP Graubünden einzuleiten. I. Am 31. Mai 2012, mitgeteilt am 07. Juni 2012, erging der Beschluss der Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden, wonach das Besuchsrecht von X._____ gegenüber seinem Kind nach Art. 274 Abs. 2 ZGB für die Dauer von einem Monat sistiert werde (KESB act. 49). Das Besuchsrecht wurde sodann mit einem weiteren Beschluss der Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden vom 27. Juni 2012, mitgeteilt am 29. Juni 2012, bis am 23. August 2012 ausgesetzt (vgl. zum Ganzen KESB act. 49 f.). K. Nach einer Besprechung der Eltern mit einer Vertreterin der Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden und Dr. med. D._____, Oberärztin beim KJP Graubünden, (vgl. KESB act. 52) beschloss die Vormundschaftsbehörde am 30. August 2012, mitgeteilt am 03. September 2012, dass die Besuche zwischen A._____ und seinem Vater vorläufig beim KJP in Chur stattzufinden hätten. Zudem wurde für A._____ eine Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB angeordnet. Als Aufsichtsperson wurde B._____ von der Organisation KJBE Chur eingesetzt (s. KESB act. 53). Die Aufsichtsperson erhielt unter anderem den Auftrag, die Betreuungsintervalle zusammen mit einer Familienbegleiterin und den Eltern festzulegen, die Eltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts in Konfliktsituationen zu beraten und zu unterstützen sowie A._____ mit Fokus auf den bestehenden Loyalitätskonflikt zu begleiten und zu unterstützen. Zudem wurde sie angewiesen, A._____ dem Vater im Rahmen der bestehenden Besuchsregelung solange als notwendig zu überbringen und bei diesem abzuholen.
Seite 4 — 17 L. Am 27. September 2012, mitgeteilt am 11. Oktober 2012, beschloss die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden eine Erweiterung der Erziehungsaufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB. Die Aufsichtsperson erhielt neuerdings den Auftrag und die Befugnis, dem Vater und der Mutter Weisungen zu erteilen (KESB act. 56). M. Am 06. September 2013 (KESB act. 61/62) erstattete die eingesetzte Aufsichtsperson, B._____, der mittlerweile zuständigen KESB Mittelbünden/Moesa einen positiven Bericht über den Verlauf der Ausübung und Abwicklung des Besuchsrechts unter ihrer Aufsicht. N. Gemäss Mitteilung vom 14. März 2014 gab B._____ der KESB Mittelbünden/Moesa sodann bekannt, dass es zwischen Vater und Sohn erneut zu Problemen bei der Ausübung des Besuchsrechts gekommen sei und dass A._____ die Besuche bei seinem Vater zum Zeitpunkt verweigere. Aufgrund ihrer Erfahrungen gehe sie davon aus, dass dem Vater das Einfühlungsvermögen betreffend seinen Sohn fehle. Beispielsweise verspreche er seinem Sohn, mit ihm baden zu gehen, halte sich dann aber nicht daran. Als sein Sohn daraufhin zu weinen begonnen habe, habe er ihm mitgeteilt, dass er seinen Vater eine Weile nicht mehr sehe, denn er mache so ein Theater als Vater nicht mit (s. KESB act. 63). O. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 reichte B._____, KJBE Chur, den ausführlichen Bericht über die Sozialpädagogische Familienbegleitung bei der KESB Mittelbünden/Moesa ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Besuche seit dem 20. September 2012 vierzehntäglich stattgefunden hätten. Rund die Hälfte der Besuchstage sei zufriedenstellend verlaufen, vor allem dann, wenn sich X._____ alleine mit seinem Sohn beschäftigt habe. Es habe sich rasch gezeigt, dass sich A._____ bei seinen Besuchen in O.1_____ in einem Spannungsfeld zwischen der neuen Familie seines Vaters, den zwei Kindern sowie deren Mutter, und seinem Vater befunden habe. Seit 18. Januar 2014 weigere sich A._____, den Vater zu sehen oder zu sprechen. B._____ kommt zum Schluss, dass X._____ aus Sicht der KJBE die Hauptverantwortung für die verfahrene Situation zwischen sich und seinem Sohn trage. Er scheine unfähig und unwillig, seine neue Familie und die Bedürfnisse seines Sohnes miteinander zu vereinbaren. Mit Blick auf den Vater kommt der Bericht zum Schluss, dass eine Verbesserung der Verhältnisse ohne eine grundlegende Änderung seines Verhaltens ausgeschlossen sei. Der Mutter könne dagegen ein gutes Zeugnis ausgestellt werden; sie habe sich stets sehr kooperativ gezeigt und immer das Wohl ihres Kindes in den Vordergrund gestellt (zum Ganzen KESB act. 65).
Seite 5 — 17 P. Am 16. Oktober 2014 wurden Y._____ und X._____ von der Leiterin der KESB Mittelbünden/Moesa, E._____, in Anwesenheit von B._____, KJBE Chur, im Rahmen eines Abklärungsverfahrens betreffend Errichtung einer Beistandschaft in Besuchsrechtsangelegenheiten sowie der Neuregelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinem Vater angehört. Die Beistandschaft in Besuchsrechtsangelegenheiten soll dazu dienen, einen minimalen Austausch zwischen Vater und Sohn über wichtige Lebensereignisse zu gewährleisten und ein minimales Besuchsrecht zu organisieren und zu überwachen. Gemäss Zusammenfassung erklärten sich beide Elternteile mit einem beschränkten Besuchsrecht von zwei Tagen pro Jahr auf Kosten von X._____ einverstanden (s. KESB act. 69). Die Mutter äusserte Bedenken, dass auf die Bedürfnisse ihres Sohnes, in erster Linie alleine Zeit mit seinem Vater zu verbringen, zu wenig eingegangen werde. Q. Auf eine Anhörung von A._____ wurde verzichtet. Seine Meinung und Wahrnehmung wurden in dem im Rahmen der Sozialpädagogischen Familienbegleitung verfassten Bericht vom 13. Oktober 2014 festgehalten. R. Mit Schreiben vom 20. Februar 2015 wurde Y._____ und X._____ Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich der beabsichtigten Neuregelung des Besuchsrechts und der Errichtung einer Beistandschaft in Besuchsrechtsangelegenheiten gegeben. Zugleich wurden sie aufgefordert, bis zum 05. März 2015 Angaben zu ihrer finanziellen Situation zu machen. S. In ihrer Eingabe vom 26. Februar 2015 wies Y._____ ihre finanziellen Verhältnisse aus. Zudem betonte sie bei dieser Gelegenheit, dass die bei der Anhörung vereinbarten zwei Besuchstage pro Jahr für drei bis vier Jahre beizubehalten seien (KESB act. 71). Auf Eigeninitiative ihres Sohnes könnten die Besuche jederzeit erhöht werden. Die Besuche sollten ihres Erachtens zwischen Vater und Sohn alleine, nicht in O.1_____ und nicht gegen den Willen von A._____ stattfinden. T. Mit Schreiben vom 01. März 2015 legte auch X._____ seine finanzielle Situation offen. Entgegen seiner Einverständniserklärung gemäss Anhörungsprotokoll, wonach er mit zwei Besuchstagen pro Jahr einverstanden sei, beantragte er darin, dass das Besuchsrecht auf einen Besuchstag pro Monat, eventualiter auf mindestens vier Tage pro Jahr auszubauen sei. Nach mehreren Monaten Unterbrechung müsse die Beziehung ansonsten jedes Mal neu aufgebaut werden (KESB act. 72).
Seite 6 — 17 U. Die KESB Mittelbünden/Moesa erkannte mit Entscheid der Kollegialbehörde vom 11. März 2015, mitgeteilt am 13. März 2015, daraufhin Folgendes: "1. X._____ und A._____ haben bis zu dessen 18. Altersjahr das Recht und die Pflicht auf folgende persönlichen Kontakte: - Besuche jeweils am 1. Wochenende eines jeden Monats von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr; - Besuche alternierend über die Weihnachts- oder Ostertage; - zwei Wochen Ferien pro Jahr während der Schulferien. 2. Das Besuchsrecht wird bis Ende 2015 dahingehend eingeschränkt, dass dieses mit vorerst zwei Tagen pro Jahr aufzubauen ist. Im Jahr 2016 ist das Besuchsrecht sukzessive auf einen regelmässigen Besuch pro Monat (1 Tag), danach bis spätestens Ende 2018 auf die Standardregelung gemäss Ziff. 1 auszubauen. 3. Für A._____ wird eine Beistandschaft errichtet. 4. (Aufgaben und Kompetenzen des Beistands). 5. (Aufforderung an den Beistand). 6. (Aufforderung an den Beistand). 7. (Ernennung der Beistandsperson). 8. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 700.-- festgesetzt und den Eltern von A._____ (Y._____ und X._____) je zur Hälfte auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen zu bezahlen. 9. (Rechtsmittelbelehrung). 10. (Mitteilung)." Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass die Vergangenheit gezeigt habe, dass das Besuchsrecht, wie ursprünglich mit Vereinbarung vom 30. September 2010 geregelt, nie umgesetzt worden sei - auch nicht mit fachkundiger Unterstützung der Eltern. Dass die Geschehnisse in der Vergangenheit nicht zum Wohl des Kindes gereichten, stehe für die KESB Mittelbünden/Moesa ausser Zweifel. Einen gänzlichen Verzicht auf den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn vermöge dies allerdings nicht zu rechtfertigen, zumal heute anerkannt sei, dass aufgrund des schicksalshaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig sei und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen könne. Vorliegend sei der Kontakt nach dem Unterbruch daher zuerst wieder herzustellen und dann aufzubauen. Aufgrund dessen sei das Besuchsrecht in einer ersten Phase zu beschränken. Die Eltern hätten sich zunächst darauf verständigt, dass X._____ seinen Sohn zwei Tage pro Jahr zu sich nehmen könne. Nun beantrage er aber, dass er seinen Sohn zwecks Beziehungsauf- und -ausbau häufiger sehen könne. Die KESB Mittelbünden/Moesa pflichte ihm bei, dass mit einem Besuchsrecht in einem solch minimalen Umfang
Seite 7 — 17 keine tragfähige Beziehung aufgebaut werden könne. Die Vorinstanz kam aufgrunddessen zum Schluss, dass das Besuchs- und Ferienrecht – je nach Fortschritten der Parteien – im Verlauf der nächsten drei bis vier Jahre schrittweise auf den unter Ziffer 1 hiervor festgelegten minimalen Umfang auszudehnen sei. V. Mit Eingabe vom 04. April 2015 erhob X._____ gegen den vorerwähnten Entscheid der KESB Mittelbünden/Moesa Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgendes Rechtsbegehren: "1. Ziffer III.2. sei insofern abzuändern, sodass bereits im Jahre 2015 einmal pro Monat Besuchstage stattfinden und ab 01. Januar 2016 der persönliche Kontakt sukzessive ausgebaut wird. Vor allem möchte ich Kontakt zu A._____ z.B. an seinem Geburtstag oder bei besonderen Gelegenheiten wie Familienfeste haben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gegenpartei." Zur Begründung machte X._____ geltend, dass er eine Annäherung zwischen sich und seinem Sohn während zwei Besuchstagen pro Jahr für nicht möglich halte. Er wolle mehr Kontakt zu seinem Sohn. Zwar sehe er ein, dass er und sein Sohn sich zunächst vorsichtig annähern müssten, doch will er nicht gelten lassen, dass er sich bislang nicht für einen häufigeren Kontakt eingesetzt habe. Im Gegenteil erachte er den Umstand, dass seit Januar 2014 kein Kontakt mehr zu seinem Sohn bestünde, als nicht normal. Hierfür müssten äussere Umstände massgeblich sein. Diese nur in seiner neuen Familie zu situieren, halte er für falsch. Er sehe den Grund für die Kontaktverweigerung nicht im Verhältnis zwischen sich und seinem Sohn, sondern im schwierigen Verhältnis der Eltern zueinander. Daher sei auch Einfluss auf die Mutter von A._____ zu nehmen. Zudem betont der Beschwerdeführer, dass er damit einverstanden wäre, sich im Prozess des sukzessiven Kontaktausbaus begleiten und beraten zu lassen. W. In ihrem Schreiben vom 17. April 2015 verzichtete die KESB Mittelbünden/Moesa auf eine einlässliche Beschwerdeantwort und verwies auf ihre Ausführungen im angefochtenen Entscheid (KESB act. 75) sowie auf die Akten. Sie beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden könne, wobei die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Gesetz zu verlegen seien. Y._____ verzichtete indes auf eine Vernehmlassung. X. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Seite 8 — 17 II. Erwägungen 1.a) Vorliegend geht es um die Anfechtung eines Entscheids der KESB Mittelbünden/Moesa, mit welchem diese im Rahmen von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 273 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) den persönlichen Verkehr zwischen dem Vater und seinem Sohn geregelt und über die Kosten des Verfahrens befunden hat. Da im Kindesschutzverfahren gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sinngemäss anwendbar sind, kann gegen solche Entscheide der KESB gestützt auf Art. 450 Abs. 1 ZGB beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Nach Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) ist das Kantonsgericht von Graubünden die einzige kantonale Beschwerdeinstanz. Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen und damit in erster Linie die von der Anordnung der KESB direkt betroffene Person (Daniel Steck, in: Geiser/Reusser, Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 29 zu Art. 450 ZGB; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 21 zu Art. 450 ZGB). Der Beschwerdeführer als Vater von A._____, dessen Besuchs- und Ferienrecht durch den angefochtenen Entscheid neu geregelt wurde und der die Verfahrenskosten zur Hälfte zu tragen hat, ist als unmittelbar Betroffener des Entscheids klar zu dessen Anfechtung legitimiert. b) Die Beschwerdefrist beträgt gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB dreissig Tage seit Mitteilung des Entscheides der KESB. Die Beschwerde ist beim Gericht schriftlich und begründet einzureichen, wobei in formeller Hinsicht keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBI 2006 7001, S. 7085; Steck, a.a.O., N 42 zu Art. 450 ZGB). Die schriftliche und begründete Beschwerde gegen den am 13. März 2015 mitgeteilten Entscheid der KESB Mittelbünden/Moesa wurde vom Beschwerdeführer am 04. April 2015 eingereicht. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. c) Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt (Art. 450c ZGB). Die KESB Mittelbünden/Moesa hat der Beschwerde in Dispositivziffer 9 des angefochtenen Entscheids die aufschiebende Wirkung erteilt. Damit hat sie eine Anordnung getroffen, die gemäss Art. 450c ZGB ohne anderslautenden Entscheid ohnehin von Gesetzes wegen gilt. Aufschiebende Wirkung heisst,
Seite 9 — 17 dass mit der Einreichung einer Beschwerde die im Dispositiv des angefochtenen Entscheids angeordneten Rechtsfolgen nur unter der Suspensivbedingung eintreten, dass die Beschwerdeinstanz den Entscheid bestätigt. Der aufschiebenden Wirkung sind nur positive Anordnungen zugänglich (Thomas Geiser, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 450c ZGB). Vorliegend verlangt der Beschwerdeführer vor Kantonsgericht lediglich die Neuregelung des Besuchsrechts, sodass die durch den Entscheid der KESB Mittelbünden/Moesa errichtete Beistandschaft in Besuchsrechtsangelegenheiten nach Art. 308 Abs. 2 ZGB sowie die Ernennung des Mandatsträgers und die Auftragserteilung an diesen bereits formell rechtskräftig sind. Bei der Neuregelung des Besuchsrechts handelt es sich um eine positive Anordnung, die dem Beschwerdeführer bis Ende 2015 ein Anrecht auf zwei Besuchstage einräumt. Es ist unklar, welche Folgen die aufschiebende Wirkung in casu zeitigt, weil das Dispositiv nicht definiert, wann die zwei Besuchstage im Jahr 2015 stattzufinden haben. Ohnehin nicht denkbar ist eine Rückkehr zur früheren – gescheiterten – Regelung. Folge der aufschiebenden Wirkung des Entscheids der KESB Mittelbünden/Moesa wird daher sein, dass bis zum Inkrafttreten der neuen Besuchsrechtsanordnung überhaupt keine Besuche zwischen Vater und Sohn stattfinden. 2.a) Für das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz gelten primär die bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen des ZGB und subsidiär die vom Kanton erlassenen Verfahrensbestimmungen. Sofern weder das ZGB noch das EGzZGB eine Regelung enthalten, sind die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) sowie die entsprechenden kantonalen Ausführungsbestimmungen sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und Art. 60 Abs. 2 EGzZGB). Demnach kann die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 316 Abs. 1 beziehungsweise Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten und ohne Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung entscheiden. b) Zu beachten sind im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz die allgemeinen Verfahrensgrundsätze des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 443 ff. ZGB), soweit das Gesetz in den Art. 450 ff. ZGB keine abweichenden Vorschriften enthält (Steck, a.a.O., N 13 zu Art. 450 ZGB). Dies gilt namentlich für die in Art. 446 ZGB verankerte uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime und das an gleicher Stelle festgeschriebene Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Der Anwendungsbereich dieser zentralen Verfahrensgrundsätze bezieht sich auf sämtliche Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und erstreckt sich nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses auch
Seite 10 — 17 auf die Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Christoph Auer/Michèle Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 1 zu Art. 446 ZGB mit weiteren Hinweisen; Schmid, a.a.O., N 7 zu Art. 446 ZGB; Daniel Steck, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler, Fam- Kommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7 zu Art. 446 ZGB). Da die Behörde nur erforderliche Massnahmen verfügen darf und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 446 Abs. 4 ZGB), ist die Beurteilung des Betroffenen über die Notwendigkeit einer Massnahme grundsätzlich ohne Bedeutung für den Entscheid der KESB bzw. der Beschwerdeinstanz (vgl. Auer/Marti, a.a.O., N 40 zu Art. 446 ZGB). c) Mit der Beschwerde können gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Ziff. 2) und die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Die Beschwerde ist ein vollkommenes Rechtsmittel, weshalb das erstinstanzliche Urteil in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend überprüft werden kann (Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7085; Schmid, a.a.O., N 1 zu Art. 450a ZGB). 3.a) Mit seiner Beschwerdeschrift ficht der Beschwerdeführer nur das durch den Entscheid der KESB Mittelbünden/Moesa übergangsweise eingeschränkte Besuchsrecht in Ziffer 2 des Dispositivs an. Einverstanden ist er hingegen mit Ziffer 1 des Dispositivs, die als Normalregel vorsieht, dass der Beschwerdeführer seinen Sohn ein Wochenende pro Monat von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, alternierend an den Weihnachts- oder Osterfeiertagen sowie während zweier Wochen pro Jahr in den Schulferien zu sich nimmt. b) Der Beschwerdeführer will Ziffer 2 des Dispositivs dahingehend abändern, dass "bereits im Jahr 2015 einmal pro Monat Besuchstage stattfinden und ab 01. Januar 2016 der persönliche Kontakt sukzessive ausgebaut wird". Im Hinblick auf die für das Jahr 2015 beantragten Besuchstage bleibt aufgrund der Beschwerdeschrift unklar, ob damit Wochenenden mit Übernachtungen gemeint sind oder ein Besuch untertags. Sodann möchte der Beschwerdeführer zu seinem Sohn an dessen Geburtstag oder bei besonderen Gelegenheiten wie Familienfesten Kontakt haben. Auch hier bleibt allerdings ungeklärt, worin dieser Kontakt bestehen soll, ob er bloss telefonisch oder als weiterer Besuchstag ausgestaltet werden soll. Von vornherein ausgeschlossen bleibt ein Begehren für die Zeit der Übergangsphase, welches sogar die Normalregelung von Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids übertrifft. Dem Beschwerdeführer können daher nicht mehr spezielle Besuchstage zugesprochen werden, als sie von der KESB Mit-
Seite 11 — 17 telbünden/Moesa mit der Regelung der Besuche über die Weihnachts- und Ostertage vorgesehen wurden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass dies lediglich eine Minimalregelung darstellt, wie dies auch von der KESB Mittelbünden/Moesa betont wird (Entscheid S. 5, E. 2c). Spätestens dann, wenn das Vertrauen des Sohnes zum Vater wieder hergestellt ist, dürfte es bei vernünftiger Handhabung des Besuchsrechts seitens des Vaters und der Mutter ohne Weiteres möglich sein, mit A._____ an seinem Geburtstag zumindest ein Telefongespräch zu führen oder ihn zu speziellen Familienfesten einzuladen. 4.a) Allgemein lässt sich dem Rechtsbegehren von X._____ entnehmen, dass er die Übergangsphase zur neuen Besuchsregelung mit entsprechenden Einschränkungen der Kontakte verkürzen will und schon im Jahr 2015 monatliche Besuchstage mit entsprechendem Ausbau im Jahr 2016 begehrt. Dies ist im Folgenden zu prüfen. b) Die KESB Mittelbünden/Moesa hat in Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids zunächst eine Besuchsrechtsregelung für den Normalfall festgelegt, welche, wie gesehen, unangefochten bleibt. Gleichzeitig hat sie aufgrund der aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn eingeschränkt. Gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird. Dies ist der Fall, wenn der persönliche Verkehr vom besuchsberechtigten Elternteil pflichtwidrig ausgeübt wird, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil nicht ernsthaft um das Kind kümmert oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts auf persönlichen Verkehr ist also stets eine Gefährdung des Kindeswohls aufgrund der Ausübung des Besuchsrechts. Eine solche ist zu bejahen, wenn das Besuchsrecht die gedeihliche Entwicklung des Kindes beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen droht. Nicht erforderlich ist hingegen ein pflichtwidriges oder schuldhaftes Verhalten des Besuchsberechtigten. Die Gefährdung kann schon in der immer wieder neuen Störung des seelischen Gleichgewichts des Kindes liegen (Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, N 19.21; ders., Berner Kommentar, Bd. II/2/2/1, Bern 1997, N 23 zu Art. 274 ZGB). Als "andere wichtige Gründe" im Sinne des Gesetzes werden in der Lehre und Rechtsprechung zudem etwa die unbeeinflusste, beharrliche und unüberwindliche Ablehnung durch das Kind angeführt (vgl. Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, a.a.O., N 33 zu Art. 274 mit Hinweisen; Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl., Basel 2014, N 13 zu Art. 274).
Seite 12 — 17 Den Akten der KESB Mittelbünden/Moesa lässt sich entnehmen, dass sich die Eltern von A._____ zwar am 29. September 2010 auf eine Regelung des Besuchsrechts des Vaters einigen konnten, welche tags darauf von der Vormundschaftsbehörde Surses genehmigt wurde. Schon im gleichen Jahr ergaben sich jedoch – zunächst zwischen den Eltern – erste Probleme bei der Ausübung des Besuchsrechts, in welche auch die damals noch zuständige Vormundschaftsbehörde einbezogen wurde. Davon zeugen zahlreiche Schreiben der Parteien und Aktennotizen. Diese Konflikte zwischen seinen Eltern um Besuchszeiten und Abwicklung des Besuchsrechts gingen auch an A._____ nicht spurlos vorbei. Vielmehr fing er an, ab April 2012 Besuche beim Vater abzulehnen (vgl. KESB act. 42/44). Die Folge war eine durch die mittlerweile zuständige Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden am 25. April 2012 für die Dauer des Abklärungsverfahrens verfügte vorläufige Sistierung des Besuchsrechts. Zudem wurde die Mutter angewiesen, beim KJP GR therapeutische Massnahme einzuleiten, um den Grund für die Verweigerung der Besuche durch A._____ zu erfahren und Möglichkeiten für eine Wiederaufnahme der Besuche zu prüfen (KESB act. 45). Am 31. Mai 2012, mitgeteilt am 07. Juni 2012, wurde das Besuchsrecht sodann für die Dauer von einem Monaten nach Art. 274 Abs. 2 ZGB sistiert (KESB act. 49). Schliesslich wurde die Sistierung des Besuchsrechts mit Beschluss vom 27. Juni 2012, mitgeteilt am 29. Juni 2012, bis zum 23. August 2012 verlängert. Am 30. August 2012, mitgeteilt am 03. September 2012, ordnete die Vormundschaftsbehörde Albula/Churwalden an, dass die Besuche zwischen A._____ und X._____ aufgrund der anhaltenden Spannungen vorläufig beim KJP in Chur stattzufinden hätten und gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB für A._____ eine Erziehungsaufsicht zu errichten sei. Als Aufsichtsperson wurde B._____ von der Organisation KJBE bestellt (KESB act. 53). Nach einem recht erfreulichen Zwischenbericht von B._____ vom 6. September 2013 über die Entwicklung der Ausübung des Besuchsrechts (KESB act. 61) erfolgte anfangs des Jahres 2014 wiederum ein Rückschlag: Nach einem aus seiner Sicht enttäuschenden Besuchstag verweigerte A._____ die Besuche bei seinem Vater seither erneut. c) In ihrem schriftlichen Bericht vom 13. Oktober 2014, auf welchen sich die KESB Mittelbünden/Moesa im von X._____ angefochtenen Entscheid zur Anpassung der ursprünglichen Besuchs- und Ferienvereinbarung vor allem stützte, hielt die Leiterin der sozialpädagogischen Familienbegleitung, B._____, Folgendes fest: Die Besuche beim Vater in O.1_____ hätten seit dem 20. September 2012 vierzehntäglich stattgefunden. A._____ sei anfänglich von einer Familienbegleiterin, Frau F._____, begleitet worden. Nach unbegleiteten Besuchen habe diese sowohl
Seite 13 — 17 mit dem Vater als auch mit A._____ und seiner Mutter Gespräche geführt. Rund die Hälfte der Besuchstage sei zufriedenstellend verlaufen, vor allem dann, wenn sich Vater und Sohn zu zweit beschäftigt hätten. Schnell habe sich nämlich gezeigt, dass sich A._____ bei seinen Besuchen in O.1_____ in einem Spannungsfeld zwischen der neuen Familie X._____, den zwei Kindern sowie deren Mutter, und dem Vater befinde. Bei seinen Besuchen habe sich A._____ von Frau C._____ nicht akzeptiert gefühlt und seine kleine Halbschwester als Konkurrenz erlebt, welcher sein Vater viel Aufmerksamkeit zukommen lasse. Entsprechend frustriert habe ihn die Mutter nach den Besuchstagen jeweils zuhause wieder in Empfang genommen, wo sich seine grosse Enttäuschung über die mangelnde Zuwendung des Vaters in Wut und Aggression entladen habe. Gemäss dem Bericht deckt sich A._____ Wahrnehmung mit der Tatsache, dass Frau C._____ sehr wenig Verständnis zeige, wenn A._____ den Wunsch äussere, den Vater auch einmal für sich alleine zu haben. Frau C._____ lehne dies ab, weil die Freizeit ihres Mannes sehr knapp bemessen sei und sie nicht wolle, dass ihre eigenen Kinder zu kurz kämen. Die Mutter von A._____ befürchtete deswegen, dass ihr Sohn aufgrund der Besuche seelischen Schaden nehmen könne. Auch vage Beteuerungen des Vaters, er wolle nur das Beste für A._____, halfen ihr nicht über ihre Zweifel hinweg. Der Bericht kommt diesbezüglich zum Schluss, dass sich X._____ gegenüber seiner Frau nicht durchsetzt. Bei ihm wichen Versprechungen und Realität zu stark von einander ab. In Anbetracht dessen baue sich zwischen A._____ Eltern zunehmend gegenseitiges Misstrauen auf (zum Ganzen KESB act. 65, S. 2). Der Mutter von A._____ wird im Bericht nur hinsichtlich der Abwicklung der Übergaben des Kindes an den Besuchstagen kein allzu gutes Zeugnis ausgestellt. Von der Familienbegleitung wird es als problematisch eingestuft, dass sie jeweils auf die genaueste Einhaltung der Pünktlichkeit bei der Rückgabe von A._____ durch dessen Vater nach Ende des Besuchstages pochte. Da dies die Motivation von A._____ Vater hemme, wurde vereinbart, dass sie die Rückkehrzeiten etwas dehnbarer handhabt. Mit Blick auf die Gefühlslage von A._____ kommt der Bericht zum Schluss, dass er die Erwartungshaltung des Vaters spüre, ein "liebes Kind" zu sein und sich nicht mit seiner Halbschwester anzulegen. Es sei offensichtlich, dass A._____ zu wenig Nähe von seinem Vater erfahre, nach der er sich eigentlich so sehr sehne. Nach mehreren unbefriedigenden Besuchstagen wurde X._____ von Seiten der KJBE sodann aufgezeigt, dass er beim nächsten Besuchstag unbedingt etwas mit A._____ alleine unternehmen solle. Diesem Vorschlag stimmte er gemäss Bericht nur widerwillig und uneinsichtig zu und argumentierte, dass dies für ihn und seinen Betrieb zeitlich und finanziell kaum machbar sei. A._____ müsse sich daran gewöhnen, dass er ihn nicht für sich alleine
Seite 14 — 17 haben könne. Wenn man das von ihm verlange, verzichte er auf die Besuchstage. Schliesslich wurde doch noch vereinbart, dass der Vater beim nächsten Besuchstag mit A._____ schwimmen gehe. Am besagten Besuchstag habe X._____ von dieser Abmachung aber nichts mehr wissen wollen und machte geltend, den Termin vergessen zu haben. Zwar wurde dann vereinbart, den Schwimmbadbesuch beim nächsten Mal wahrzunehmen. Doch als A._____ nach dem Besuch, an dem der Schwimmbadbesuch ursprünglich hätte stattfinden sollen, "total verweint und verstört" nach Hause gekommen sei, habe er seiner Mutter berichtet, sein Vater habe ihm mitgeteilt, dass er ihn nun für längere Zeit nicht mehr sehen wolle. Der Bericht bringt plausibel zum Ausdruck, wo die Probleme im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts von X._____ liegen. Während sich X._____ die Besuchstage so vorstellt, dass A._____ diese mit der ganzen neuen Familie des Vaters verbringt und insbesondere den Kontakt zu seinen beiden Halbschwestern pflegt, geht der Wunsch von A._____ offenbar dahin, dass er seinen Vater während der Besuchszeit möglichst für sich alleine hat und seine ganze Aufmerksamkeit geniesst. Dass diese gegensätzlichen Erwartungshaltungen zu Konflikten und Enttäuschungen führen, lässt sich kaum vermeiden. Einerseits ist es aus Sicht des Vaters verständlich, dass er die Besuchstage mit seiner ganzen – erweiterten – Familie verbringen und mit allen etwas unternehmen will und so gleichzeitig die Beziehung von A._____ zu seinen Halbschwestern aufbauen will. Andererseits fehlt A._____ mit seinen erst acht Jahren das nötige Verständnis für diese sozialen Absichten und er möchte seinen Vater an den Besuchstagen möglichst für sich haben. X._____ gerät durch diese Situation unter Druck der eigenen Familie, da Frau C._____ es gemäss Bericht angesichts der knappen Freizeit ihres Ehemannes nicht akzeptiert, dass dieser sich ein Wochenende pro Monat alleine seinem Sohn widmet, da dadurch die gemeinsamen Kinder zu kurz kämen. Dies führt dann offenbar zu Verhaltensweisen des Vaters, wie er sie am Besuchstag mit dem geplanten Schwimmbadbesuch, welcher kurzfristig abgesagt wurde, zeigte. Er entschied sich in dieser Situation für die Interessen seiner Familie und gegen jene von A._____, was bei Letzterem zu grosser Frustration führte. Als sehr ungeschickt muss dabei die weitere Reaktion von X._____ angesehen werden, wonach er A._____ offenbar eröffnete, dass er ihn nun längere Zeit nicht mehr sehen werde. Diese Reaktion ist der ohnehin verpönten Erziehungsmethode des sog. Liebesentzugs gleichzusetzen. Dass dies bei A._____ grosse Enttäuschung und Traurigkeit auslöste, ist verständlich. Die Schlussfolgerung der Erziehungsaufsicht B._____, dass dem Vater für seinen Sohn das nötige Einfühlungsvermögen fehle, ist deshalb ohne Weiteres nachvollziehbar (KESB act. 63). Entgegen
Seite 15 — 17 der von X._____ in seiner Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung lassen sich die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht nicht auf ein Fehlverhalten der Mutter von A._____ oder die Situation im Hause Y._____ mit Stiefvater und Halbgeschwistern zurückführen. Im Gegenteil stellt B._____ der Mutter von A._____ bezüglich ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Besuchsrechtsausübung – abgesehen von einer anfänglich etwas pedantischen Handhabung der Rückkehrzeiten ihres Sohnes – insgesamt ein gutes Zeugnis aus. Sie zeige sich kooperativ und stelle immer das Wohl ihres Kindes in den Vordergrund. Das Kantonsgericht hat keinen Grund, an dieser Feststellung zu zweifeln, und es ergeben sich auch aus den Akten keine gegenteiligen Anhaltspunkte. Wenngleich zu erkennen ist, dass sich auch der Vater in einer nicht leichten Situation befindet und gegensätzliche Erwartungen seiner Familie einerseits und seines Sohnes andererseits ausgesetzt ist, steht doch fest, dass A._____ im jetzigen Zeitpunkt mit dem Ablauf der Besuche beim Vater recht grosse Mühe bekundet und jeweils frustriert und enttäuscht, aggressiv und wütend heimkehrt. Dass dieser Verlauf der Besuchsrechtsausübung dem Kindeswohl nicht zuträglich ist, erweist sich als offensichtlich. Der Vertrauensbruch von A._____ gegenüber seinem Vater lässt sich nicht von heute auf morgen beheben. Vielmehr braucht es dafür Geduld und Verständnis auf Seiten des Vaters. Es muss ihm gelingen, die Interessen seiner Familie und jene von A._____ unter einen Hut zu bringen, was viel Einfühlungsvermögen und ein behutsames Vorgehen voraussetzt. Nicht zuletzt benötigt der Aufbau des Vertrauens auch eine gewisse Zeit. Da heute anerkannt ist, dass aufgrund des schicksalshaften Eltern-Kind- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann, kommt der gänzliche Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr nur als ultima ratio in Frage. Zwar ist die Situation vorliegend aufgrund der teils diametralen Interessenlage von Vater und Sohn als schwierig zu qualifizieren, doch erkennt die Vorinstanz mit der Neuregelung des Besuchs- und Ferienrechts in Ziff. 1 und 2 des Dispositivs zu Recht an, dass X._____ und A._____ auch künftig Kontakt haben sollen. Das Ziel der Neuregelung, der regelmässige Kontakt zwischen Vater und Sohn, wird mit der in Ziff. 2 des Dispositivs verfügten Übergangsregelung von zwei Besuchstagen im Jahr 2015 allerdings nicht erreicht. Die Vorinstanz führt selbst aus, dass eine gewisse Kontinuität der Besuche erforderlich sei. Mit einem Besuchsrecht von zwei Tagen pro Jahr über die Dauer von mehreren Jahren könne keine tragfähige Beziehung aufgebaut werden (Entscheid S. 5, E. 2c). Da der Kontakt nun schon seit Januar 2014 unterbrochen ist, erscheint es als umso wich-
Seite 16 — 17 tiger, dass mit dem Aufbau des Besuchsrechts nach Ziff. 2 unter fachkundiger Begleitung des Beistands gemäss Ziff. 4 so bald als möglich begonnen wird. Weder aus den Akten noch aus dem Entscheid ist ersichtlich, warum diesbezüglich weiter zugewartet werden sollte. Im Gegenteil erscheint der Entscheid aufgrund des Gesagten in diesem Punkt als widersprüchlich. Es bleibt zu betonen, dass die von der KESB Mittelbünden/Moesa vorgesehene Regelung in Ziff. 2 eine Minimalanordnung darstellt. Auf freiwilliger Basis können Vater und Sohn ohne Weiteres häufiger zusammen in Kontakt treten. Dieser kommt naturgemäss aber nur zustande, wenn sie wieder zueinander finden, indem positive Voraussetzungen für erfolgreiche Besuchstage geschaffen werden. Diesbezüglich sollte X._____ sein Verhalten gegenüber seinem Sohn dringend reflektieren. Gelingt dies nicht, so ergibt auch eine weitergehende Minimalregelung keinen Sinn. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 insofern anzupassen, als mit dem sukzessiven Aufbau des Besuchsrechts von X._____ ab sofort begonnen wird. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden in Nachachtung von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) vorliegend auf CHF 1500.-- festgesetzt. Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 2 ZPO) gehen diese hälftig zu Lasten des Kantons Graubünden und zu Lasten des Beschwerdeführers.
Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben. 2. Das Besuchsrecht ist ab sofort sukzessive auf einen regelmässigen Besuch pro Monat (1 Tag), danach bis spätestens Ende 2018 auf die Standardregelung gemäss Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids auszubauen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1500.-- gehen hälftig zu Lasten des Kantons Graubünden und zu Lasten von X._____. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: