Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 29.11.2012 ZK1 2012 62

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 29. November 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 62 05. November 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Richter Schlenker und Michael Dürst Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung der B., des C., des E., der F., Gesuchsteller und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 12. September 2012, mitgeteilt am 14. September 2012, in Sachen der Gesuchsteller und Berufungskläger, gegen D., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters, hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A.1. Am 23. Oktober 2011 verstarb A., geboren am _, mit letztem Wohnsitz in Z.. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau B., geboren am _, sowie die vier Nachkommen C., geboren am _, D., geboren am _, E., geboren am _, und F., geboren am _. 2. Das zwecks Besprechung der Nachlassregelung auf den 7. April 2012 anberaumte Treffen der gesetzlichen Erben endete in Uneinigkeit, wobei sich die übrigen Erben namentlich über das Verhalten von D. ärgerten. Aufgrund der Uneinigkeit unter den Erben war es in der Folge nicht möglich, der Witwe B. eine Vollmacht aller Erben über die Bankkonti des Verstorbenen zu verschaffen, um die notwendigen Verwaltungshandlungen vornehmen zu können. Namentlich befinden sich in der Erbengemeinschaft auch einige Liegenschaften, deren Unterhalt und Verwaltung erforderlich ist. B. Am 21. August 2012 stellten B., C., E. und F. beim Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja ein Gesuch mit dem Antrag, in der Erbschaftssache des am 23. Oktober 2011 verstorbenen A. sei die G. GmbH in Y. als gesetzliche Erbenvertreterin gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB einzusetzen. Die notwendigen Voraussetzungen hierfür seien gegeben. Nach dem ersten und bislang einzigen Erbentreffen, welches mit einem Eklat geendet habe, weil der Miterbe D. angefangen habe, die übrigen Miterben zu beleidigen, und die Sitzung mit Drohungen verlassen habe, sei es der Erbengemeinschaft nicht mehr gelungen, einen für alle gemeinsamen Nenner zu finden. Es sei nicht einmal möglich gewesen, der Witwe eine Vollmacht über das Bankvermögen zu erteilen. Diese Erbenvollmacht werde aber dringend benötigt, um die Verfügungsmacht über das Bankvermögen des Verstorbenen zu erhalten und die notwendigen Verwaltungshandlungen vorzunehmen. Die Erbengemeinschaft A. sei deshalb dringend darauf angewiesen, handlungsfähig zu werden, was unter den gegebenen Umständen leider nur durch die Bestellung eines Erbenvertreters möglich sei. Das vorgeschlagene Treuhandbüro G. GmbH besorge bereits die Buchhaltung und Steuersachen einiger Erben und sei auch mit den erbschaftssteuerrechtlichen Angelegenheiten im Nachlass des A. betraut. Es kenne die Familienangehörigen und sei mit den Verhältnissen gut vertraut. Aus diesem Grund sei die G. GmbH die ideale Person für die Erbenvertretung. C. In seiner Stellungnahme vom 29. August 2012 zeigte sich D. mit der Einsetzung einer Erbenvertretung grundsätzlich einverstanden. Die G. GmbH lehnte

Seite 3 — 9 er indessen ab, weil er die Vermutung hatte, dass diese Firma für seinen Bruder Treuhandgeschäfte erledige, weshalb er sie als befangen erachtete. Er schlug als Erbenvertretung stattdessen die Anwaltskanzlei H., Frau I., X., vor. Diese Fachleute hätten in der vergangenen Zeit seine Eltern in Sachen Erbvorbezug der F. bestens beraten und würden deren volles Vertrauen geniessen. Hinzu komme, dass I. italienisch und H. sogar den Bergeller Dialekt spreche. D. Mit Schreiben vom 4. September 2012 lehnten die Gesuchsteller die von D. für die Erbenvertretung vorgeschlagene Anwaltskanzlei ab. E. Mit Entscheid vom 12. September 2012, mitgeteilt am 14. September 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja wie folgt: „1. In der Erbschaftssache des am 23. Oktober 2011 verstorbenen A. wird Rechtsanwalt lic. iur. J., W., X., als gesetzlicher Erbschaftsvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB eingesetzt. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 300.- gehen zulasten des Nachlasses und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ In seinen Erwägungen hielt der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja fest, sämtliche Erben seien sich vorliegend einig, dass eine Erbenvertretung einzusetzen sei, indessen lehne jede Partei die von der Gegenseite jeweils als Erbenvertretung vorgeschlagene Person ab. Nachdem die von den Parteien vorgeschlagenen Personen zumindest auch schon früher für einzelne Erben tätig geworden seien, könnten vorliegend Interessenkollisionen nicht ausgeschlossen werden. Es erscheine daher angezeigt, eine unabhängige Person mit der Erbenvertretung zu betrauen. Auf Anfrage hin habe sich Rechtsanwalt lic. iur. J., X., zur Mandatsübernahme bereit erklärt, weshalb er als Erbenvertreter zu bestellen sei. F. Gegen diesen Entscheid liessen die Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. September 2012 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Dabei stellten sie folgende Anträge: „1. Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sei insofern aufzuheben, als dass als gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB Rechtsanwalt lic. iur. J., X., ernannt wurde. 2. Als gesetzliche Erbenvertreterin gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB sei die G. GmbH, Y., Y., einzusetzen.

Seite 4 — 9 3. Eventualiter sei ein anderer Treuhänder bzw. ein anderes Treuhandbüro ausserhalb des Bergells oder des Oberengadins als gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB einzusetzen. 4. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten, eventuell zu Lasten des Nachlasses.“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Erbenvertreter in jedem Fall eine geeignete, vertrauenswürdige Person sein soll, die für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr biete. Diese Voraussetzungen seien bei Rechtsanwalt lic. iur. J. nicht allesamt gegeben, stehe er doch in einem Interessenskonflikt zum Berufungskläger C. und falle deshalb als Erbenvertreter ausser Betracht. Rechtsanwalt J. sei in den Jahren 2006 bis 2008 der Rechtsvertreter der Gemeinde V. in einer bis vor Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und intensiv geführten öffentlich-rechtlichen Streitigkeit gegen C. gewesen, in welcher letzterer im entscheidenden Punkt schliesslich obsiegt habe. Als damaliger Gegenanwalt von C. befinde er sich aber in einem Interessenskonflikt, indem er nun unter anderem die Interessen seines damaligen Gegners zu wahren hätte. Dies sei unzulässig und Rechtsanwalt J. fehle damit die Eignung, in der vorliegenden Angelegenheit Erbenvertreter zu sein. G. In seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2012 wendete sich D. gegen den Eventualantrag der Berufungskläger, wonach ein Erbenvertreter ausserhalb des Umfelds seines verstorbenen Vaters (Bergell, Oberengadin) einzusetzen sei, und ersuchte darum, zumindest innerhalb des Kantons Graubünden eine geeignete Person vorzuschlagen. H. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Die Bestellung eines Erbenvertreters (Art. 602 Abs. 3 ZGB) fällt in den Anwendungsbereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Claudia Martin-Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 21 zu Art. 28 ZPO; Alexander Zürcher, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

Seite 5 — 9 prozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 30 zu Art. 28 ZPO; Ivo Schwander, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 11 zu Art. 28 ZPO), weshalb darauf das summarische Verfahren Anwendung findet (Art. 248 lit. e ZPO). Dabei handelt es sich um eine Angelegenheit vermögensrechtlicher Natur (Urteile des Bundesgerichts 5D_133/2010 vom 12. Januar 2012, E. 1.1; 5A_787/2008 vom 22. Januar 2009, E. 1.1; BGE 108 II 77). Die Parteien sprechen sich zum Streitwert nicht aus – was im Übrigen auch auf die Vorinstanz zutrifft – und gehen stillschweigend davon aus, dass das Rechtsmittel der Berufung gegeben sei, der Streitwert mithin mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gemäss Steuererklärung des Jahres 2010 geht es vorliegend um die Verwaltung von Liegenschaften mit einem Steuerwert von rund Fr. 700‘000.-- und von Wertschriften von über Fr. 460‘000.-- (vorinstanzliche Akten, kläg. act. 8). Der für das Berufungsverfahren erforderliche Streitwert ist somit ohne weiteres erreicht. Gleiches gilt in Bezug auf die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwerts zu enthalten. Angesichts der vorangehenden Ausführungen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der für den Weiterzug an das Bundesgericht massgebliche Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht wird, womit gegen das vorliegende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG offensteht. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und der Berufungsantwort je zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 12. September 2012 wurde den Parteien am 14. September 2012 mitgeteilt und vom Rechtsvertreter der Berufungskläger gemäss Track & Trace- Auszug der Schweizerischen Post (act. R4) am 17. September 2012 in Empfang genommen. Die vorliegende Berufung erfolgte mit Eingabe vom 27. September 2012 demzufolge fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. 2.a. Das vorliegende Verfahren hat einzig die Wahl des Erbenvertreters zum Gegenstand. Unbestritten ist unter den Parteien offenbar, dass die Voraussetzungen zur Bestellung eines Erbenvertreters gegeben sind. Es besteht aufgrund der konkreten Umstände Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft und eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft ist unmöglich bzw. erheblich erschwert (Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in: Honsell/Vogt/Geiser

Seite 6 — 9 [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 46 zu Art. 602 ZGB; Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel [Hrsg.], Erbrecht Praxiskommentar, 2. Aufl., Basel 2011, N 57 zu Art. 602 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, E. 5.1). b. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hat bei der Bestimmung des Erbenvertreters weder den Vorschlag der Gesuchsteller noch jenen des Gesuchsgegners berücksichtigt. Begründet wurde dies mit dem Argument, die vorgeschlagenen Personen seien auch schon früher für einzelne Erben tätig geworden, so dass Interessenkollisionen nicht ausgeschlossen werden könnten. Richtig ist, dass der Richter bei der Bezeichnung des Erbenvertreters an die Vorschläge der Parteien nicht gebunden ist und ihm bei der Auswahl ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Zutreffend ist ebenso, dass auf die Ernennung einer Person zum Erbenvertreter, bei welcher die Gefahr besteht, dass es zu Interessenkonflikten mit einzelnen Erben kommen könnte, verzichtet werden soll (vgl. Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Diss. Zürich 2004, S. 29 f.; Weibel, a.a.O., N 69 zu Art. 602 ZGB). Die Vorinstanz hat ohne weitere Rücksprache mit den Parteien Rechtsanwalt J. als Erbenvertreter eingesetzt. In der Berufung wird nun vorgebracht und belegt, dass dieser als Rechtsvertreter der Gemeinde V. vor wenigen Jahren in einem Rechtsstreit, welcher auch gerichtlich ausgetragen wurde, gegen den Miterben C. aufgetreten ist. Die zum Nachweis dieses Interessenkonflikts mit der Berufung eingereichten neuen Beweismittel (B.1-7) sind im vorliegenden Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Die Berufungskläger hatten nämlich keine Veranlassung, diese bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu produzieren, da sie nicht erwarten konnten, dass der Einzelrichter Rechtsanwalt J. als Erbenvertreter bestellen würde, ohne vorgängig darüber in Kenntnis gesetzt zu werden bzw. dazu Stellung beziehen zu können. Dies gilt umso mehr, als dessen Wahl nicht einmal ansatzweise zur Disposition stand und von keiner Partei vorgeschlagen wurde. Die entsprechenden Akten wurden alsdann innert der zehntägigen Berufungsfrist und somit rechtzeitig eingereicht. Gemäss diesen Urkunden trat Rechtsanwalt J. in einem Rechtsstreit erheblichen Ausmasses, welcher zu zwei Entscheiden des Verwaltungsgerichts Graubünden aus dem Jahre 2008 führte, als Gegenanwalt des Erben C. auf. Unter diesen Umständen ist es nachvollziehbar, dass die Vorbehalte insbesondere des Berufungsklägers C. gegenüber dem eingesetzten Erbenvertreter gross sind, so dass denkbar ungünstige Voraussetzungen für eine fruchtbare Zusammenarbeit im Rahmen der Nachlassverwaltung gegeben sind. Es ist zudem davon auszugehen, dass die Wahl der Vorinstanz, welche die Vorschläge der Erben gerade des-

Seite 7 — 9 wegen nicht berücksichtigte, weil die betreffenden Personen bereits früher für einzelne Erben tätig waren, nicht auf Rechtsanwalt J. gefallen wäre, wenn sie gewusst hätte, dass dieser vor relativ kurzer Zeit sogar ein Mandat gegen einen Miterben geführt hat. Unter diesen Umständen wehren sich die Berufungskläger zu Recht gegen die Ernennung von Rechtsanwalt J. zum Erbenvertreter, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. c. Im Weiteren beantragen die Berufungskläger, es sei die G. GmbH, Y., als Erbenvertreterin einzusetzen. Diesem Begehren kann unter den gegebenen Umständen nicht stattgegeben werden. Wie im Gesuch an den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja vom 21. August 2012 (act. R1) ausgeführt wurde, war dieses Treuhandbüro in der Vergangenheit bereits für einige Erben tätig und wird nicht zuletzt deshalb vom Gesuchsgegner D. abgelehnt. Auch hier ist somit eine recht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben, dass es über kurz oder lang zu Unstimmigkeiten und Interessenkonflikten kommen könnte, so dass die Vorinstanz den Vorschlag der Gesuchsteller zu Recht nicht berücksichtigt hat. Die Einsetzung einer juristischen Person als Erbenvertreterin ist wohl gestattet (vgl. Schaufelberger/Keller Lüscher, a.a.O., N 41 zu Art. 602 ZGB; Weibel, a.a.O., N 68 zu Art. 602 ZGB; Picenoni, a.a.O., S. 32). Für deren Ernennung gelten aber grundsätzlich dieselben Kriterien wie für eine natürliche Person. Vorliegend geht es um die Verwaltung eines Nachlasses (Besorgung der laufenden Geschäfte etc.), deren Vermögenswerte (Liegenschaften, Wertschriften und Bankguthaben) ausschliesslich im Bergell liegen. Es ist daher von nicht zu unterschätzendem Vorteil, wenn der Erbenvertreter in der Nähe dieser Nachlassgegenstände tätig und mit den dortigen Verhältnissen, insbesondere auch mit der italienischen Sprache, vertraut ist. Zudem wird die Aufsichtstätigkeit durch die ernennende Behörde wesentlich erleichtert, wenn der Erbenvertreter in deren Sprengel sesshaft ist (vgl. dazu Picenoni, a.a.O., S. 31 mit Hinweisen). Die G. GmbH aus Y. erfüllt diese Voraussetzungen offensichtlich nicht und es ist daher einem Erbenvertreter aus dem Raum Oberengadin/Bergell der Vorzug zu geben. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Berufungskläger, wonach bei einer Person aus dieser Umgebung grundsätzlich die Möglichkeit bestehe, dass eine Verbindung zu einer der Parteien bestehe. Es ist kaum nachvollziehbar, dass im Oberengadin/Bergell kein unabhängiger Erbenvertreter zu finden ist. Diese Abklärungen sind indessen nicht von der Berufungsinstanz, sondern vom Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja vorzunehmen. Mit Vorteil wird er dabei sowohl die Parteien als auch die möglichen Erbenvertreter nach privaten oder geschäftlichen, aktuellen oder früheren Beziehungen zueinan-

Seite 8 — 9 der befragen. In diesem Sinne ist die Sache zu neuer Entscheidung über die Person des Erbenvertreters an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten – bestehend aus den Gerichtskosten sowie der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Da vorliegendenfalls keine der Parteien vollständig obsiegt hat und es im Interesse des Nachlasses ist, so rasch wie möglich einen Erbenvertreter zu finden, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Nachlass zu überbinden und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 12. September 2012 wird insoweit aufgehoben, als Rechtsanwalt lic. iur. J. als Erbenvertreter eingesetzt wurde. 2. Die Sache wird zur Ernennung eines neuen Erbenvertreters im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- gehen zulasten des Nachlasses des A. sel. Sie werden ab dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss bezogen und letzteren ein Rückgriffsrecht gegenüber dem Nachlass eingeräumt. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: