Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. August 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 08 39 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 26. Januar 2009 abgewiesen worden). Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Giger und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der zivilrechtlichen Berufung der AX., Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Goldgasse 11, Postfach 553, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 11. Januar 2008, mitgeteilt am 22. April 2008, in Sachen der BX., Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. AX. ist Inhaberin der Boutique A. in Chur. Als Geschäftsführerin der Boutique beschäftigte sie ab dem Jahr 2000 ihre Schwester, BX.. Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 kündigte BX. ihre Stelle per 31. Dezember 2006. Am 27. November 2006 wurde sie von AX. mit sofortiger Wirkung freigestellt. Ende des Jahres 2006 kam es zwischen AX. und BX. zum Streit. Dieser betraf einerseits Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis und anderseits einen Geldbetrag von Fr. 236'169.35, den BX. zwischen dem 31. Mai 2004 und dem 5. September 2005 in mehreren Tranchen an AX. überwiesen hatte. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 22. Januar 2007 instanzierte BX. beim Kreispräsidenten Chur eine Forderungsklage gegen AX.. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 15. März 2007 erstellte der Vermittler am 16. März 2007 den folgenden Leitschein: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen: Fr. 236'169.35 nebst 5% Zins auf Fr. 42'169.35 seit 31. Mai 2004 Fr. 40'000.00 seit 17. Februar 2005 Fr. 46'000.00 seit 8. Juni 2005 Fr. 28'000.00 seit 28. Juni 2005 und Fr. 80'000.00 seit 5. September 2005. 2. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin Fr. 12'500.00, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2007 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis auszustellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ C. Mit Prozesseingabe vom 23. April 2007 prosequierte BX. den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Plessur. AX. beantragte in ihrer Prozessantwort vom 26. Juni 2007 die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 verzichtete die Klägerin auf eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO.
3 D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur fand am 11. Januar 2008 statt. Mit Urteil vom 11. Januar 2008, mitgeteilt am 22. April 2008, erkannte das Bezirksgericht Plessur, wie folgt: „1. Die Beklagte AX. wird verpflichtet, der Klägerin BX. aus arbeitsrechtlicher Forderung CHF 124.55 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 2007 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin aus Darlehensforderung CHF 236'169.35 zu bezahlen zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 225'000.00 ab dem 9. August 2006 und auf CHF 11'169.35 ab dem 31. Dezember 2006. 3. Die Beklagte hat der Klägerin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 10'316.40 (Gerichtsgebühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 582.00, Bargebühren CHF 234.40, Streitwertzuschlag CHF 5'000.00) gehen zu Lasten von AX.. Die übrigen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse. Auf Grund des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 10'000.00 bleibt ein Restbetrag von CHF 316.40 offen. Dieser ist innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. AX. hat BX. mit CHF 6'649.70 inklusive Barauslagen und 7,6 % MWST) ausseramtlich zu entschädigen. 6. Dem Parteivertreter der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Mitteilung des vorliegenden Urteils gesetzt, um eine detaillierte Honorarnote betreffend Anwaltsaufwand (samt Einzahlungsschein) einzureichen und seine diesbezüglichen Ansprüche zu beziffern. Bei Nicht-Einhaltung dieser Frist wird der Bezirksgerichtspräsident den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen festsetzen. 7. (Mitteilung)“ E. Gegen dieses Urteil liess AX. am 2. Mai 2008 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären. Sie stellt folgende Berufungsanträge: „1. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Forderung aus Darlehen sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Die Beklagte lässt sich darauf behaften, ein Zeugnis nach Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen, unter Berücksichtigung von BGE 101 II Seite 69 ff. 3. Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, soweit es die Berufungsklägerin belastet. Sämtliche vorinstanzlichen Kosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Diese sei zudem zu verpflichten, für das Verfahren vor Erstinstanz die Berufungsklägerin mit Fr. 18'582.50 zu entschädigen.
4 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorliegende Verfahren zulasten der Gegenpartei.“ Am 7. Mai 2008 erklärte BX. Anschlussberufung. Ihre Rechtsbegehren lauten, wie folgt: „1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei wie folgt zu ergänzen: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus Darlehensvertrag Fr. 236'169.35 zu bezahlen, nebst 5% Zins auf Fr. 42'169.35 seit 31. Mai 2004 auf Fr. 40'000.00 seit 17. Februar 2005 auf Fr. 46'000.00 seit 8. Juni 2005 auf Fr. 28'000.00 seit 28. Juni 2005 und auf Fr. 80'000.00 seit 5. September 2005 3. In Abänderung von Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei AX. zu verpflichten, die Klägerin für das Verfahren vor Erstinstanz ausseramtlich mit Fr. 16'000.00, nebst 7.6% MwSt., zu entschädigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zulasten der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten.“ Mit Verfügung vom 18. Juni 2008, mitgeteilt am 25. Juni 2008, lehnte das Kantonsgerichtspräsidium das von BX. am 2. Juni 2008 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ab. F. Am 18. August 2008 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren die Berufungsklägerin AX., ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, sowie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten BX., Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg. Der Vorsitzende verlas einleitend die Anträge der Berufung und der Anschlussberufung. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Da keine Beweisanträge vorlagen, konnte das Beweisverfahren ohne Beweiserhebungen geschlossen werden. Im Anschluss fanden die Plädoyers der Parteivertreter statt. Rechtsanwalt Benovici bestätigte und begründete in seinem Parteivortrag die Anträge gemäss der schriftlichen Berufungserklärung vom 2. Mai 2008. Rechtsanwalt Fryberg bestätigte und begründete in seinem Plädoyer seinerseits die Anträge gemäss der schriftlichen Anschlussberufungserklärung vom 7. Mai 2008. Rechtsanwalt Benovici und Rechtsanwalt Fryberg gaben von ihren Vorträgen eine schrift-
5 liche Ausführung zu den Akten. In seiner Replik vertiefte Rechtsanwalt Benovici seinen Standpunkt. Rechtsanwalt Fryberg verzichtete auf eine Duplik. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Vorliegend ist der Berufungsstreitwert erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. b. Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung von AX. vom 2. Mai 2008 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 11. Januar 2008, mitgeteilt am 22. April 2008, wurde frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. c. Der Berufungsbeklagte kann, wenn er nicht selbst auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung beim Präsidenten der ersten Instanz seine Anschlussberufung mit formulierten Anträgen einreichen (Art. 220 Abs. 1 ZPO). Das Bezirksgericht Plessur teilte BX. mit Schreiben vom 5. Mai 2008 mit, dass AX. Berufung erklärt hatte. Die von BX. am 7. Mai 2008 erhobene Anschlussberufung ist somit fristgerecht und darüber hinaus auch formgerecht erfolgt. Auf die Anschlussberufung ist folglich ebenfalls einzutreten. d. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet im Wesentlichen die Frage, ob es sich bei dem von BX. an AX. überwiesenen Betrag von Fr. 236'169.35 um ein Darlehen handelt oder ob eine Ausgleichszahlung für von BX. verursachte Verluste vorliegt. Wird ein Darlehen bejaht, ist im Weiteren zu prüfen, ob dieses zu
6 verzinsen ist. Als umstritten erweisen sich vorliegend aber auch das Arbeitszeugnis sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens. Nicht angefochten wurde das vorinstanzliche Urteil, was die Lohnforderungen von BX., die Entschädigung für nicht bezogene Ferientage sowie die Sonderaufwendungen des Treuhänders betrifft. 2a. BX. verlangt von AX. die Bezahlung eines Betrags von Fr. 236'169.35 zuzüglich 5 % Zins. Sie macht geltend, es handle sich dabei um ein Darlehen, dass sie ihrer Schwester während der Anstellungszeit in mehreren Tranchen gewährt habe. Deren Geschäft habe sich in Liquiditätsschwierigkeiten befunden und sie habe sich bereit erklärt, Gelder aufzutreiben und einzuschiessen, um diese Schwierigkeiten zu überbrücken. Es sei für sie wie auch für AX. klar gewesen, dass die Gelder zurückzubezahlen seien. Dagegen bringt AX. vor, die Zahlungen von BX. stellten eine Schuldanerkennung beziehungsweise Wiedergutmachung dar. BX. habe durch eine bewusst falsch geführte Buchhaltung bzw. komplett falsche Abschlussangaben Geschäftsverluste verursacht, die sie durch die Zahlungen habe ausgleichen wollen. Die B. AG gehe davon aus, dass Waren oder Ladeneinnahmen in grösserem Ausmass unterschlagen worden seien. b. Jede Zuwendung aus dem Vermögen einer Person in dasjenige einer anderen bedarf eines Rechtsgrundes, der durch den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen des Zuwendenden bestimmt wird. Eine Zuwendung bedeutet in diesem Sinne entweder Erfüllung einer Verpflichtung (causa solvendi), Darlehen (causa credendi) oder Schenkung (causa donandi) (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Band VI: Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 4. Teilband: Art. 68-96 OR, 2. A., Bern 2005, N 85 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; Andreas von Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Erster Band, Erste Lieferung, 3. A., Zürich 1974, § 26 S. 200 ff.). Durch einen Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an anderen vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 OR). Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei gültig. Ein Wesensmerkmal des Darlehensvertrages ist die Rückerstattungspflicht. Ob eine solche Pflicht besteht, bestimmt sich nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien beim Vertragsschluss. Zur Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs muss der Darleiher sowohl die Hingabe des Kapitals als auch die Rückzah-
7 lungsverpflichtung beweisen. Es besteht weder eine Vermutung für noch eine solche gegen eine Rückerstattungspflicht. Wer sich allerdings auf diese Verpflichtung beruft und daraus Rechte ableitet, den trifft die Beweislast (Heinz Schärer/Benedikt Maurenbrecher, Basler Kommentar zum OR I, Art. 1-529 OR, 4. A., Basel 2007, N 4 und N 11 zu Art. 312 OR und N 34 zu Art. 318 OR; Peter Higi, Zürcher Kommentar zum OR, Teilband V2b, Die Leihe, Art. 305-318 OR, 3. A., Zürich 2003, N 48 Vorbem. zu Art. 312-318 OR und N 127 f. zu Art. 312 OR). Eine Rückerstattungspflicht kann nach der bundesgerichtlichen Rechsprechung auch dann als bewiesen erachtet werden, wenn das Gericht aufgrund der vorhandenen Indizien zur Überzeugung gelangt, dass sich die Hingabe der fraglichen Gelder vernünftigerweise nur mit dem Vorliegen eines Darlehens erklären lässt (vgl. BGE 83 II 209 ff. [210], E. 2). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend BX. die Hingabe des entsprechenden Kapitals sowie die Rückerstattungspflicht zu beweisen hat, macht sie doch einen Anspruch auf Rückforderung eines Darlehens geltend. c. Dass BX. AX. einen Betrag von insgesamt Fr. 236'169.35 zur Verfügung gestellt hat, hat die Letztgenannte nie bestritten. Verwiesen werden kann diesbezüglich beispielsweise auf das Schreiben von Rechtsanwalt Benovici an BX. vom 7. Dezember 2006 (KB 3). Die Berufungsbeklagte hat damit den Beweis für die Hingabe eines Kapitals im Betrag von Fr. 236'169.35 erbracht. d. Zu prüfen ist im Weiteren, ob es BX. auch gelingt, die Verabredung einer Rückerstattungspflicht für den genannten Betrag zu beweisen. d/aa. Dass der Zuwendung des Geldes eine Schenkung zu Grunde liegt, wurde seitens der Berufungsklägerin nie behauptet. Dieser Rechtsgrund kann somit von vornherein ausgeschlossen werden. Die Berufungsklägerin macht aber geltend, mit der fraglichen Zuwendung habe die Berufungsbeklagte eine Verpflichtung erfüllt. So habe BX. mit den fraglichen Zahlungen dem Geschäft verursachte Verluste ausgeglichen und damit eine Schuld beglichen. d/bb. Für den Nachweis dieser Behauptung beruft sich die Berufungsklägerin auf den Zeugen C., der bei der B. AG für die Betreuung der Boutique A. zuständig war. Dessen Aussagen sind daher im Folgenden einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Der Zeuge führte anlässlich seiner Befragung am 8. November 2007 aus, BX. sei für die Buchhaltung des Geschäfts von AX. zuständig gewesen. Sie habe ihm halbjährlich die notwendigen Unterlagen zur Verfügung gestellt, so dass er die
8 entsprechenden Buchungen habe vornehmen können. Einmal jährlich sei der Abschluss erstellt worden, wobei jeweils auf die Angaben von BX. abgestellt worden sei. Bis ins Jahr 2004 habe er sämtliche Unterlagen immer sehr prompt erhalten, danach die Genannte aber mehrfach auffordern müssen, ihm die notwendigen Angaben zu liefern. Der Zeuge sprach in diesem Zusammenhang von einer eigentlichen Nachlässigkeit von BX. in den Jahren 2003 und 2004. Als er beim Erstellen des Jahresabschlusses 2004 bemerkte, dass die Bruttogewinnmarge mit 8 bis 10 % im Gegensatz zur üblichen Marge von 30 % abseits der Realität lag, prüfte C. auch den Abschluss des Jahres 2003 nach. Dabei ergab sich nach seiner Aussagen, dass die Abschlussunterlagen 2003 falsch gewesen waren. So hätten Rechnungen gefehlt und man habe bei der Erstellung des Abschlusses 2003 von Kreditoren im Betrag von ca. Fr. 140'000.-- bis Fr. 150'000.-- keine Kenntnis gehabt. Dadurch habe sich für das Jahr 2003 im Nachhinein statt eines Gewinns ein Verlust von ca. Fr. 40'000.-- ergeben. Aus diesen Ausführungen von C. ergeben sich Hinweise, dass es bei der Führung der Buchhaltung durch BX. bzw. bei der Übermittlung der massgeblichen Buchhaltungsunterlagen an den Treuhänder zu gewissen Unregelmässigkeiten kam. Allerdings lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ziehen, dass BX. auch für die Verluste bzw. geringen Gewinnmargen an sich verantwortlich war und nicht bloss dafür, dass diese erst später entdeckt wurden. Auch dass es tatsächlich zu Verlusten in der Grössenordnung von Fr. 236'000.-- kam, ist nicht ausgewiesen. Zwar äusserte sich der Zeuge dahingehend, aus der Sicht von AX. sei klar gewesen, dass BX. verantwortlich gewesen sei. Er habe auch immer mit jener Kontakt gehabt bezüglich der Buchhaltung. Nur die Abschlussbesprechungen seien zu Dritt erfolgt. Ihm gegenüber habe sich BX. zu dieser Verantwortlichkeit nicht direkt geäussert, für ihn sei es klar gewesen. Der Zeuge führte an anderer Stelle aber auch aus, es habe nicht eruiert werden können, ob tatsächlich Ware verschwunden sei oder Einnahmen nicht verbucht worden seien. Zwar habe man den Ursachen nachgehen wollen, weshalb in den Jahren 2003 und 2004 derart schlechte Bruttogewinnmargen erzielt worden seien. Doch sei dieses Unterfangen daran gescheitert, dass weder ein elektronisches Kassensystem noch eine elektronische Bewirtschaftung des Warenlagers vorhanden gewesen seien; sämtliche Belege seien von Hand gefertigt worden. Darüber hinaus ist der Zeugenaussage auch zu entnehmen, dass die finanzielle Lage des Geschäfts schon seit mehreren Jahren angespannt war. So hielt C. fest, es sei wichtig gewesen, den Jahresabschluss jeweils bereits im Januar/Februar des Folgejahres zu erstellen, weil sich das Geschäft in einer schwierigen Ertragslage befunden habe. Man habe jährlich darüber geredet, ob man das Geschäft
9 überhaupt weiterführen wolle, wobei sich die Schwestern X. immer dafür ausgesprochen hätten. In Bezug auf die Einlagen von BX. hielt der Zeuge fest, diese habe sich dann irgendwann bereit erklärt, Geld aufzutreiben und einzuschiessen. Das sei zu jenem Zeitpunkt dringend notwendig gewesen, damit die offenen Rechnungen hätten bezahlt werden können. In dieser Zeit habe man auch diskutiert, BX. am Geschäft zu beteiligen, wenn die ganze Situation bereinigt werden könne. Anhand der Buchhaltung habe er festgestellt, dass tranchenweise Einschüsse durch BX. erfolgt seien. Es sei aber nicht mit ihm diskutiert worden, ob es sich bei diesem Geld um Darlehen, Rückzahlungen oder was auch immer gehandelt habe. Verbucht worden seien die Gelder als Kapitaleinlage von AX.. Auch aus diesen Aussagen von C. ergibt sich nicht eindeutig, dass den Zahlungen die Absicht von BX. zu Grunde lag, von ihr verursachte Verluste auszugleichen. Gestützt wird vielmehr die Behauptung der Berufungsbeklagten, dass ihre Einlagen in erster Linie erfolgt sind, um Liquiditätsschwierigkeiten des Geschäfts überbrücken zu helfen. Darauf deutet auch die Verbuchung der Gelder als Kapitaleinlage hin. Mit der Bereitstellung von Kapital für einen Geschäftsbetrieb ist nun aber zweifellos eine Rückzahlungspflicht verbunden, es sei denn, dieser liege eine Schenkungsabsicht zu Grunde. Derartiges wurde von der Berufungsklägerin indes, wie bereits erwähnt, nie behauptet. Schliesslich beruft sich die Berufungsklägerin auch noch auf die Aussage des Zeugen C., im Herbst 2006 seien erneute Unregelmässigkeiten bei den Einnahmen festgestellt worden. Dieses Geld sei als Forderung gegenüber BX. verbucht worden. Auch diese Aussagen sind indes zu unbestimmt, um daraus eine Verantwortlichkeit von BX. herleiten zu können, zumal der Zeuge sich gar nicht zu einer allfälligen Verantwortlichkeit äusserte, sondern lediglich dazu, wie die betroffenen Beträge verbucht worden waren. Ausserdem gab der Zeuge explizit an, er selbst habe diesbezüglich keine eigenen Feststellungen gemacht. Seine Informationen stammten von AX. und D., die im Sommer 2005 die Buchhaltung übernommen habe. Zusammenfassend ist festzustellen, dass aus den Aussagen des Zeugen C. nicht mit genügender Klarheit hervorgeht, dass die Zahlungen von BX. zur Deckung eines durch sie verursachten Verlustes erfolgten. Vielmehr ergeben sich daraus Hinweise auf eine Rückzahlungspflicht.
10 d/cc. Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines Darlehens bildet vorliegend das Verhalten der Parteien im Laufe der Zeit, worauf der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten in seinem Plädoyer zu Recht hinwies. Bereits am Tag ihrer Kündigung am 28. Juni 2006 machte BX. in einem Schreiben an AX. (KB 7) geltend, jene schulde ihr insgesamt Fr. 225'000.--. Sie stelle diesen Betrag fällig auf den 31. Juli 2006. Auf dieses Schreiben hin reagierte AX. nicht. Insbesondere stellte sie nicht in Abrede, dass sie BX. die fragliche Summe schulde. In ihrem Schreiben vom 10. November 2006 (KB 8) hielt BX. erneut fest, AX. schulde ihr unter dem Titel Darlehen Fr. 145'000.-- zuzüglich 5 % Zins im Zusammenhang mit der ihrerseits zugesprochenen und vereinbarten, allerdings nie eingelösten Beteiligung am Unternehmen sowie weitere Fr. 80'000.-- zuzüglich 5 % Zins aus einem Bezug ihrerseits zu Lasten der Erbengemeinschaft X.. Auch im Anschluss an diesen Brief bestritt AX. das Vorliegen eines Darlehens nicht, auch nicht in ihrem Schreiben vom 29. November 2006 an BX. (KB 10). Am 7. Dezember 2006 (KB 3) machte der Rechtsvertreter von AX. dann erstmals geltend, BX. habe die Einlagen mindestens im Bewusstsein einer Mitverantwortlichkeit für die Verluste getätigt. Für seine Mandantin sei dies ein Schuldeingeständnis und sie erachte die angeblichen Darlehen als Schuldrückzahlung. BX. sei allein verantwortlich für das Manko. Somit stellte AX. über Monate hinweg, seit BX. zum ersten Mal eine Rückzahlung gefordert hatte, nie in Abrede, dass ihr von jener ein Darlehen gewährt worden war. Wäre tatsächlich vereinbart worden, dass AX. den Betrag nicht zurückzuzahlen hat bzw. dass BX. diesen zur Deckung von ihrerseits verursachten Verlusten überwiesen hatte, wäre aber in der Tat zu erwarten gewesen, dass sie dies auch unverzüglich geltend macht. Dass AX. dies nicht tat, deutet klar darauf hin, dass auch sie von einer Rückzahlungspflicht ausging. d/dd. Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, nur weil sich BX. ihrer Verpflichtung, von ihr verursachte Manki ersetzen zu müssen, bewusst gewesen sei, sei erklärlich, dass keine Abmachungen über den Umfang und den Zeitpunkt der Rückzahlung getroffen worden seien. Diesem Einwand kann sich das Kantonsgericht nicht anschliessen, ist es doch durchaus auch in Betracht zu ziehen, dass die Parteien nicht daran dachten, eine Regelung über die Rückzahlung zu treffen, oder eine solche schlichtweg nicht für notwendig befanden, sei es, weil es um ein Darlehen unter Schwestern ging oder weil das Gesetz entsprechende Vorschriften bereit hält. So enthält Art. 318 OR eine Regelung, was die Zeit der Rückzahlung betrifft.
11 Zudem ergibt sich aus Art. 312 OR ohne weiteres, dass ein Darlehen als Ganzes zurückzubezahlen ist. d/ee. Aufgrund der voranstehenden Ausführungen gelangt das Kantonsgericht zur Überzeugung, dass sich die Überweisung der fraglichen Gelder durch BX. vernünftigerweise nur mit dem Vorliegen eines Darlehens erklären lässt. Eine Schenkung sowie eine Leistung erfüllungshalber – zur Deckung von Verlusten – scheiden als Rechtsgrund für die Zuwendung aus. e. Unter diesen Umständen erweist es sich als korrekt, dass die Vorinstanz die Berufungsklägerin verpflichtete, der Berufungsbeklagten Fr. 236'169.35 aus Darlehensforderung zu bezahlen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 3a. In ihrer Anschlussberufung macht BX. geltend, das Darlehen sei mit 5 % zu verzinsen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es handle sich um ein unverzinsliches Darlehen. Nach Art. 313 Abs. 2 OR seien im kaufmännischen Verkehr auch ohne Verabredung Zinsen zu bezahlen. Kaufmännischer Verkehr sei gegeben, wenn entweder der Darleiher gewerbsmässig Darlehen gewährt oder der Borger das Darlehen zu kaufmännischen Zwecken, das heisst für sein Geschäft oder Gewerbe, verwendet. Vorliegend sei unbestritten, dass AX. die Gelder, die ihr BX. zur Verfügung gestellt habe, für die Boutique A. verwendet habe. Im Sinne von Art. 313 Abs. 2 OR handle es sich somit um ein Darlehen im kaufmännischen Verkehr, welches zu verzinsen sei. Die Berufungsbeklagte habe denn auch bereits im Rechtsbegehren 5 % Zins verlangt und zwar ab jenen Daten, an welchen die einzelnen Beträge ausbezahlt worden seien. Zudem sei die Verzinsungspflicht in der Prozesseingabe behauptet worden. Ein Zins von 5 % liege für ein Darlehen der vorliegenden Art an der untersten Grenze und sei somit sicherlich geschuldet. b. Die Vorinstanz hielt in Erwägung 10cb des angefochtenen Urteils fest, es sei nicht behauptet worden, dass das Darlehen zu verzinsen sei, weshalb von einem zinslosen Darlehen ausgegangen werden könne. Im Ergebnis ist dies nicht zu beanstanden. Zwar verlangte der klägerische Rechtsvertreter bereits im Leitschein einen Zins von 5 % auf den einzelnen Darlehenstranchen. Zudem wies er in der Prozesseingabe – indes im Zusammenhang mit dem Rückzahlungstermin – auf das Schreiben von BX. vom 10. November 2006 (KB 8) hin, in dem erwähnt wird, dass die Rückzahlung des Darlehens inklusive des vereinbarten Zinses per 1. Januar 2007 fällig sei. Eigentliche Behauptungen zur Zinspflicht finden sich in der Prozesseingabe allerdings nicht. Namentlich wurde darin nicht geltend gemacht, dass es sich vorliegend um ein Darlehen im kaufmännischen Verkehr nach Art. 313 Abs.
12 2 OR handle, ja nicht einmal, dass AX. die erhaltene Summe überhaupt für ihr Geschäft verwendete. Unter den konkreten Umständen dürfte das Vorliegen eines Darlehens im kaufmännischen Verkehr denn auch zu verneinen sein. Aufgrund des Beweisverfahrens steht zwar fest, dass AX. das Darlehen im Rahmen der Verfolgung ihrer gewerblichen Zwecke verwendete. Doch ist zu beachten, dass die Boutique A. seit Jahren im Besitz der Familie X. ist. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das Darlehen nicht gewährt wurde, um damit Zinsen zu erwirtschaften, sondern um im Interesse der Familientradition durch die Überbrückung eines Liquiditätsengpasses das Geschäft zu erhalten. Selbst wenn in casu vom Vorliegen eines kaufmännischen Darlehens auszugehen wäre, so fehlen in der Prozesseingabe jedenfalls jegliche Ausführungen zur Frage der Zinshöhe. Zwar sieht Art. 314 Abs. 1 OR für den Fall, dass der Vertrag die Höhe des Zinsfusses nicht bestimmt, vor, dass derjenige Zinsfuss zu vermuten ist, der zurzeit und am Ort des Darlehensempfangs für die betreffende Art von Darlehen üblich war. Zur Frage, wie hoch dieser übliche Zinsfuss war, nahm die Klägerin vor erster Instanz indes in keiner Art und Weise Stellung. c. Unter diesen Umständen ist die Anschlussberufungsklägerin ihrer Substanzierungs- und Beweispflicht in Bezug auf die Verzinsungspflicht und die Zinshöhe nicht rechtsgenüglich nachgekommen, so dass ihr die Vorinstanz zu Recht lediglich einen Verzugszins von 5 % zusprach. Die Anschlussberufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 4a. Die Vorinstanz verpflichtete die Berufungsklägerin im Weiteren, der Berufungsbeklagten ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen. In ihrer Berufung beantragt AX., diese Anweisung aufzuheben. Sie lasse sich unter Berücksichtigung von BGE 101 II 69 ff. darauf behaften, BX. ein einfaches Zeugnis nach Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen. Diese habe nicht spezifiziert, was für ein Arbeitszeugnis sie wolle. Zudem könne nicht erwartet werden, dass man ihr ein Gefälligkeitszeugnis ausstelle. b. Nach Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2). c/aa. Es trifft zu, dass die Klägerin in der Prozesseingabe ihren Anspruch auf ein Arbeitszeugnis geltend machte, ohne zu spezifizieren, ob es sich dabei um
13 ein qualifiziertes Zeugnis (Vollzeugnis) nach Art. 330a Abs. 1 OR oder um ein einfaches Zeugnis (Arbeitsbestätigung) nach Art. 330a Abs. 2 OR handeln soll. Diese Wahl steht dem Arbeitnehmer zu. Der Arbeitgeber darf aber – was bereits der Wortlaut der Bestimmung zum Ausdruck bringt – nur dann ein einfaches Arbeitszeugnis ausstellen, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt (BGE 129 III 177 ff. [179], E. 3.2, mit diversen Hinweisen; Wolfgang Portmann, Basler Kommentar zum OR I, Art. 1-529 OR, 4. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 330a OR). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Arbeitgeber zur Ausstellung eines Vollzeugnisses verpflichtet ist, wenn der Arbeitnehmer nicht explizit eine blosse Arbeitsbestätigung verlangt. c/bb. Auch der Hinweis der Berufungsklägerin auf BGE 101 II 69 ff. geht fehl. Gegenstand des erwähnten Entscheids ist die Haftung eines Arbeitgebers gestützt auf Art. 41 f. OR wegen Ausstellung eines falschen Arbeitszeugnisses. Allerdings verlangt die Berufungsbeklagte vorliegend nicht, dass ihr ein falsches bzw. wahrheitswidriges Arbeitszeugnis ausgestellt wird. Selbstverständlich hat AX. BX. ein Arbeitszeugnis auszustellen, dass wahr und vollständig ist, das heisst alle in Art. 330a Abs. 1 OR aufgeführten Punkte enthält. Das Zeugnis hat über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über die Leistungen und das Verhalten der Arbeitnehmerin Auskunft zu geben. Sollte die Klägerin nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung sein, dessen Inhalt sei unrichtig oder unvollständig, kann sie beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben oder die Beklagte auffordern, ihr eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen, die sich nur über die Art und die Dauer der Anstellung ausspricht (vgl. BGE 129 III 177 ff. [180], E. 3.3). Vorliegend braucht über den Inhalt des Zeugnisses aber nicht entschieden zu werden. d. Aufgrund des Gesagten erweist es sich als zulässig, dass das Bezirksgericht Plessur AX. verpflichtete, BX. ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen. Dies führt zur Abweisung der Berufung auch in diesem Punkt. 5a. Nach Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
14 b/aa. Die Berufungsklägerin beantragt, Ziffer 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, soweit es sie belaste. Sämtliche vorinstanzlichen Kosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und diese sei zudem zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 18'582.50 zu entschädigen. b/bb. Auch dieser Berufungsantrag ist abzulehnen. Da das Kantonsgericht ebenfalls zur Erkenntnis gelangt, dass BX. gegen AX. eine Forderung aus Darlehensvertrag besitzt, obsiegt im ordentlichen Verfahren grundsätzlich die Klägerin. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass deren Zinsforderung abgewiesen wird, ist diese im Vergleich zur Darlehensforderung doch von untergeordneter Bedeutung. Es erweist sich unter diesen Umständen als gerechtfertigt, dass die Vorinstanz die Kosten des ordentlichen Verfahrens der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegte und diese obendrein verpflichtete, die Klägerin und Berufungsbeklagte ausseramtlich zu entschädigen. Selbstverständlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Bezirksgericht die Kosten des arbeitsrechtlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse nahm. c/aa. Was die ausseramtliche Entschädigung an BX. betrifft, so ging die Vorinstanz im angefochtenen Urteil davon aus, dass die Klägerin im Verhältnis zum Gesamtstreitwert zu 9/10 obsiegt hatte. Dementsprechend ordnete sie an, dass BX. mit 8/10 ihres Aufwands ausseramtlich entschädigt werde. Den mutmasslich notwendigen Arbeitsaufwand für das Verfahren schätzte das Bezirksgericht auf Fr. 7'500.-- zuzüglich Barauslagen von 3 % und Mehrwertsteuer, so dass es die Beklagte im Ergebnis verpflichtete, die Klägerin mit Fr. 6'000.-- zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer zu entschädigen. c/bb. BX. rügt in ihrer Anschlussberufung, die ihr zugesprochene ausseramtliche Entschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer erweise sich als unangemessen, insbesondere in Berücksichtigung des Interessenwertzuschlags sowie der Honorarnote des Anwalts der Berufungsklägerin über Fr. 18'582.50. Aus diesem Grund werde beantragt, die Berufungsbeklagte für das Verfahren vor Bezirksgericht Plessur ausseramtlich mit Fr. 16'000.--, allenfalls einem Betrag nach gerichtlichem Ermessen, nebst 7.6 % Mehrwertsteuer zu entschädigen. c/cc. Die Klägerin drang mit ihrer arbeitsrechtlichen Forderung über Fr. 12'500.-- nur im Betrag von Fr. 124.55 durch. Dagegen obsiegte sie in der Frage des Arbeitszeugnisses und praktisch vollumfänglich auch betreffend die Darlehensforderung über Fr. 236'169.35. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das Bezirksgericht Plessur insgesamt von einem Obsiegen der Klägerin zu
15 9/10 ausging und ihr eine ausseramtliche Entschädigung im Umfang von 8/10 ihres Aufwands zusprach. Allerdings erscheint dem Kantonsgericht die zugesprochene Entschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer zu tief. Zwar durfte die Vorinstanz die Entschädigung nach ihrem Ermessen festsetzen, reichte der klägerische Rechtsvertreter doch keine Honorarnote ein, was die Honorarfestsetzung zweifellos erleichtert hätte. Sie hat aber ihr Ermessen überschritten, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass sich bereits der Interessenwertzuschlag bei einer Forderung im eingeklagten Umfang von rund Fr. 250'000.-- im Bereich von Fr. 8'000.-- bewegt. Das Kantonsgericht erachtet es als gerechtfertigt, diesen Zuschlag zu dem von der Vorinstanz geschätzten Arbeitsaufwand von Fr. 7'500.-- hinzuzuzählen. Rechnet man zum letztgenannten Betrag die Spesen von 3 % (= Fr. 225.-- ) hinzu, ergibt sich damit eine Gesamtforderung von Fr. 15'725.-- exklusive Mehrwertsteuer bzw. von Fr. 16'920.-- inklusive Mehrwertsteuer. Davon sind der Berufungsbeklagten 8/10 zuzusprechen, so dass die ausseramtliche Entschädigung gerundet auf Fr. 14'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt wird. Von der Honorarnote des beklagtischen Rechtsvertreters auszugehen, rechtfertigt sich vorliegend nicht. Seine Forderung vom 11. Januar 2008 über insgesamt Fr. 18'582.50 (davon Honorar Fr. 9'000.--) erscheint übersetzt, namentlich in Berücksichtigung der Tatsache, dass lediglich ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde, die Rechtsschriften relativ kurz ausfielen und abgesehen von zwei Zeugeneinvernahmen keine Beweiserhebungen durchgeführt wurden. Die Anschlussberufung ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. 6a. Nach Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 ZPO wird der in einem zivilrechtlichen Berufungsverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. b. Vorliegend ist die Berufung von AX. vollumfänglich abzuweisen, so dass die Berufungsbeklagte BX. obsiegt. Deren Anschlussberufung ist teilweise gutzuheissen. Ihr Unterliegen im Anschlussberufungsverfahren ist indes unmassgeblich, kommt einerseits der Zinsforderung im Vergleich zur Darlehensforderung doch nur untergeordnete Bedeutung zu und dringt sie anderseits mit ihrer Forderung hinsichtlich der ausseramtlichen Entschädigung praktisch vollumfänglich durch. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7'000.-- zuzüglich Schreibgebühren der Berufungsklägerin aufzuerle-
16 gen. Diese hat die Berufungsbeklagte zudem angemessen ausseramtlich zu entschädigen. Rechtsanwalt Fryberg legte im Berufungsverfahren keine Honorarnote ein, so dass die Entschädigung nach gerichtlichem Ermessen festzulegen ist. Dem Kantonsgericht erscheint für das Berufungsverfahren ein Aufwand von Fr. 2'000.-inkl. MwSt. und Spesen als angemessen.
17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Anschlussberufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 5 Abs. 2 des vorinstanzlichen Urteils wird aufgehoben. 3. AX. hat BX. mit Fr. 14'000.-- inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7'288.-- (Gerichtsgebühr Fr. 7'000.--, Schreibgebühren Fr. 288.--) gehen zu Lasten von AX., die zudem BX. für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: