Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. Dezember 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 89 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 6. August 2008 abgewiesen worden). Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Hubert und Zinsli Aktuarin Mosca —————— In der zivilrechtlichen Berufung des XY., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 20. Juni 2007, mitgeteilt am 31. August 2007, in Sachen der VZ., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, gegen den Beklagten und Berufungskläger, betreffend Nebenfolgen Ehescheidung, hat sich ergeben:
2 A. VZ., geboren am 24. Juli 1970 in A. (B.), und XY., geboren am 16. September 1967 in P., heirateten am 14. Juli 1995 vor Zivilstandsamt C.. Sie sind Eltern der Kinder: E., geboren am 18. Dezember 1995, F., geboren am 19. September 1997, und G., geboren am 16. Juli 1999. B. Auf den 1. März 2003 zog VZ. aus der ehelichen Wohnung in C. nach D.. Am 7. Februar 2003 liess sie erstmals eheschutzrichterliche Massnahmen beantragen. Mit Entscheid vom 14. April 2003, mitgeteilt ebenfalls am 14. April 2003, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein: „1. Die Eheleute VZ. und XY. sind zum Getrenntleben berechtigt. 2. Die Kinder E., geb. 18.12.1995, F., geb. 19.09.1997, und G., geb. 16.07.1999, werden unter die Obhut der Mutter gestellt. Das Besuchsrecht regeln die Parteien möglichst flexibel. Kommt keine Regelung zustande, hat der Vater das Recht, seine Kinder am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihnen (während der Schulferien) während drei Wochen gemeinsam die Ferien zu verbringen. Das Begehren des Ehemannes, die Mutter sei zu verpflichten, täglich zwischen 18.00 und 20.00 Uhr telefonischen Kontakt der Kinder mit dem Vater zu ermöglichen, wird abgewiesen. 3. Der Vater wird verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder an die Mutter je Fr. 650.-- plus allfällige Kinderzulagen monatlich im Voraus zu bezahlen (Beginn 1. März 2003). 4. Der Ehemann wird verpflichtet, an die Ehefrau monatlich im Voraus Fr. 350.-- zu bezahlen (Beginn 1. März 2003). 5. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 880.-- übernehmen die Parteien je zur Hälfte (je Fr. 440.--), zahlbar bis 1. Juni 2003 an das Bezirksgericht Hinterrhein, PC 70-4650-5. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 6. (Mitteilung)“ C. Mit Gesuch vom 5. Juni 2003 liess VZ. die Anordnung der Gütertrennung beantragen, was mit Verfügung vom 5. August 2003 gewährt wurde. D. Mit Gesuch vom 26. November 2003 liess XY. folgendes beantragen: „1. Die Ziff. 3 + 4 des Dispositivs des Entscheides des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 14. April 2003 seien aufzuheben. Der vom Ehemann und Vater an den Unterhalt der Familie zu bezahlende Unterhaltsbeitrag sei mit Wirkung ab 1. September 2003 auf maximal Fr. 1'700.--, zuzüglich vertraglicher und gesetzlicher Kinderzulagen, festzulegen.
3 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ Mit Stellungnahme vom 13. Januar 2004 liess VZ. ausführen, sie sei grundsätzlich mit dem Gesuch von XY. einverstanden. Mit Verfügung vom 26. Januar 2004, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein: „1. In Abänderung des Eheschutzentscheides vom 14. April 2003 wird der Vater verpflichtet, an den Unterhalt der drei Kinder je Fr. 580.-- plus Kinderzulagen monatlich im Voraus an die Mutter zu bezahlen (Beginn ab 1.1.2004). 2. Der Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau entfällt. 3. Es werden in diesem Verfahren keine Kosten erhoben. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.“ E. Auf eine Klage auf Vollstreckung der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Ehefrau trat das Bezirksgericht Plessur mit Prozessurteil vom 17. Juni 2004 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. F. Mit Beschluss vom 30. August 2004 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein mit Zustimmung beider Parteien in Anwendung von Art. 308 ZGB in Verbindung mit Art. 315 a ZGB eine Erziehungsbeistandschaft an. G. In einer „Teil-Ehescheidungskonvention“ erklärten XY. am 19. Juli 2005 und VZ. am 28. Juli 2005 ihren Scheidungswillen. H. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. September 2005 löste der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein den Beginn des Laufs der zweimonatigen Bedenkzeit zur Bestätigung des Scheidungswillens aus. Unmittelbar nach Ablauf der zweimonatigen Frist, am 2. November 2005, bestätigte VZ. ihren Scheidungswillen und wünschte, dass die Nebenfolgen der Scheidung gerichtlich beurteilt werden. Mit Eingabe vom 23. November 2005, liess VZ. sodann folgende Anträge stellen: „1. VZ. und XY. beantragen gestützt auf Art. 112 ZGB gemeinsam die Scheidung ihrer am 14. Juli 1995 in C. geschlossenen Ehe. 2. Ev. sei die am 14. Juli 1995 in C. zwischen VZ. und XY. geschlossene Ehe gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden. 3. Die gemeinsamen Kinder E. (geb. 18. Dezember 1995), F. (geb. 19. September 1997) und G. (geb. 16. Juli 1999) seien unter die alleinige elterliche Sorge von VZ. zu stellen. 4. XY. sei das Recht zu gewähren, bzw. er sei zu verpflichten, die gemeinsamen Kinder E., F., und G. jeweils das erste und dritte Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich zu Besuch zu nehmen und die Kinder an deren Wohnsitz abzuholen und wieder
4 dorthin zu bringen. Besuchswochenende, die in die Ferien fallen, sollen weder vor noch nachgeholt werden können. 5. XY. sei das Recht einzuräumen, mit den gemeinsamen Kindern E., F. und G. drei Wochen Ferien im Jahr zu verbringen. 6. Es sei durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes Hinterrhein ein Erziehungsbeistand zu ernennen. 7. XY. sei zu verpflichten, VZ. für jedes Kind monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 650.--zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge seien ab dem vollendeten 16. Altersjahr auf Fr. 750.-- festzusetzen. Die Unterhaltsbeiträge seien entsprechend dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Oktober 2005, 105.7 Punkte (Basisindex Mai 2000 = 100 Punkte) anzupassen. Dies habe jeweils auf den 1. Januar, erstmals auf den 1. Januar 2006, nach Massgabe des Indexstandes für den November des vorangehenden Jahres zu geschehen. Die neuen Unterhaltsbeiträge sollen sich ergeben, indem die ursprünglichen Unterhaltsbeiträge mit dem neuen Indexstand vervielfacht und dann durch den ursprünglichen Indexstand von 105.7 Punkten geteilt werden. An den notwendigen ausserordentlichen Auslagen für die Kinder soll sich der Vater zur Hälfte beteiligen, soweit nicht Dritte die Kosten übernehmen. 8. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung gemäss Gesetz durchzuführen. 9. Es seien die Guthaben der beruflichen Vorsorge gemäss Gesetz aufzuteilen und die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen nach Rechtskraft des Urteils durch das Bezirksgericht Hinterrhein anzuweisen, die gerichtlich festgelegten Beträge zu überweisen. 10. Die zuständigen AHV-Ausgleichskassen seien nach Rechtskraft des Urteils durch das Bezirksgericht Hinterrhein anzuweisen, die gesetzliche Aufteilung der Guthaben vorzunehmen. 11. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel nach der erfolgten Edition durchzuführen. 12. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6 % Mehrwertsteuer). XY. erklärte nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkzeit mit Eingabe vom 19. Januar 2006, sein Scheidungswille bestehe unverändert und er wünsche die gerichtliche Beurteilung der Scheidungsnebenfolgen. I. Am 23. Januar 2006 liess XY. in der Prozessantwort und Widerklage folgende Begehren stellen: „1. Scheidung der Litiganten.
5 2. Die gemeinsamen Kinder E., geb. 18. Dezember 1995, F., geb. 19. September 1997 und G., geb. 16. Juli 1999, seien unter die alleinige elterliche Sorge und Obhut des Vaters zu stellen. 3. Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes. 4. VZ. sei zu verpflichten, an den Unterhalt jedes Kindes einen monatlichen, im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von je Fr. 550.--, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge seien mit der üblichen Indexklausel zu indexieren. 5. Die Guthaben der beruflichen Vorsorge seien je hälftig aufzuteilen. 6. Güterrechtliche Auseinandersetzung gemäss Gesetz. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ In der Replik und Widerklageantwort vom 14. Februar 2006 beantragte VZ. die Abweisung der Widerklage betreffend die Ziffern 2 (elterlichen Sorge) und 4 (Unterhaltsbeiträge). Im Übrigen erfuhren ihre Rechtsbegehren keine Veränderungen. Mit Duplik und Widerklagereplik vom 28. März 2006 liess XY. keine neuen Anträge mehr stellen. Auch VZ. nahm in der Widerklageduplik vom 27. April 2006 keine Änderungen an ihren Rechtsbegehren vor. J. Gegen die Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 21. Juni 2006 liess VZ. am 30. Juni 2006 Beschwerde erheben, weil keiner der angebotenen Zeugen für relevant erklärt worden waren. Am 9. Mai 2007 liess sie ihre Beschwerde wieder zurückziehen. K. Am 6. September 2006 wurden die Kinder durch das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein angehört. Mit Verfügung vom 3. November 2006 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein die Erstellung eines Gutachtens zur Frage der Kinderzuteilung an. L. Mit superprovisorischer Verfügung vom 8. März 2007 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein gestützt auf eine dringende Empfehlung der Gutachterin Dr. med. H. das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht wie folgt neu: „1. Das Besuchsrecht zwischen XY. und seinen Kindern E., F., und G. darf am kommenden Wochenende nur am Samstag, 10. März 2007, ausgeübt werden, von morgens 09.00 Uhr bis abends, 20.00 Uhr. Dieses auf den Samstag reduzierte Besuchsrecht gilt bis auf weiters auch für die kommenden Besuchswochenenden. 2. XY. darf bis auf weiteres mit seinen Kindern einmal pro Woche telefonieren. 3. VZ. und XY. ist es bis auf weiteres untersagt, in Anwesenheit der Kinder und mit den Kindern über das laufende Ehescheidungsverfahren, über
6 in diesem Zusammenhang laufende Abklärungen und in diesen Zusammenhängen über die Gegenpartei zu sprechen. Die Eltern haben auch dafür zu sorgen, dass solche Gespräche zwischen anderen Personen in ihrem näheren Umfeld und den Kindern unterbleiben.“ M. Das Gutachten von Dr. med. H. datiert vom 28. März 2007. VZ. liess sich am 24. April 2007 dazu vernehmen. XY. verzichtete auf eine Stellungnahme. N. Mit Urteil vom 20. Juni 2007, mitgeteilt am 31. August 2007, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein: „1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Die Kinder E. (geboren am 18. Dezember 1995), F. (geboren am 19. September 1997) und G. (geboren am 16. Juli 1999) werden unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. 3. Dem Vater wird im Sinne der Erwägungen das Recht eingeräumt, die gemeinsamen Kinder E., F. und G. i) bis nach den Herbstferien der Kinder im Jahre 2007 jeweils am ersten und am dritten Wochenende eines Monats von Samstag, 9.00 Uhr, bis Samstag, 20.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen, ii) nach den Herbstferien der Kinder im Jahre 2007 bis am Ende des Schuljahres der Kinder im Sommer 2008 jeweils am ersten Wochenende eines Monats von Samstag, 9.00 Uhr, bis Samstag, 20.00 Uhr, und am dritten Wochenende eines Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen, iii) und ab Beginn der Sommerferien der Kinder im Jahre 2008 jeweils am ersten und am dritten Wochenende eines Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Dem Vater wird das Recht eingeräumt, mit den gemeinsamen Kindern E., F. und G. drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die gerichtlich angeordnete Beistandschaft wird weitergeführt. 4. Der Vater wird verpflichtet, der Mutter an den Unterhalt eines jeden Kindes bis zu dessen wirtschaftlicher Selbständigkeit, längstens bis zu dessen Mündigkeit, monatlich im Voraus zahlbare Beiträge von je Fr. 580.- -, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorgehalten. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder passen sich dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Ausgangspunkt Basisindex per Juni 2007 von 101.7 Punkte/Basis Dezember 2005 = 100 Punkte) an. Die Anpassung der Basis-Unterhaltsbeiträge an die Indexveränderung erfolgt jeweils auf den 1. Januar eines jeden Kalenderjahres, erstmals per 1. Januar 2008, ausgehend vom jeweiligen Indexstand per Ende November des Vorjahres, und zwar nach folgender Formel:
7 neuer Unterhaltsbeitrag Basis-Unterhaltsbeitrag x neuer Index Basis-Index Weist der Vater nach, dass sich sein Netto-Einkommen nicht entsprechend der Indexentwicklung verändert hat, so erfolgt die Anpassung lediglich im Verhältnis der effektiven Einkommensveränderung. 5. Aus Güterrecht hat der Beklagte der Klägerin Fr. 59'546.-- zu bezahlen. 6. Die Vereinbarung über die hälftige Teilung der zwischen Eheschluss bis am 30. Juni 2007 geäufneten Vorsorgeguthaben wird gerichtlich genehmigt. Die Y. Freizügigkeitsstiftung der Kantonalbanken, J., wird (nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils) angewiesen, vom Freizügigkeitskonto 640000-005272 von XY., geboren am 16. September 1967, den Betrag von Fr. 22'250.05 auf das Freizügigkeitskonto Nr. 371503.0.2.1 von VZ., geboren am 24. Juli 1970, bei der K. Freizügigkeitsstiftung, K., M., zu überweisen. 7. Im Übrigen werden die materiellen Anträge im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. 8. Die Kosten des Bezirksgerichts Hinterrhein bestehend aus Gerichtsgebühren Fr. 8'146.00 Barauslagen (Gutachten Dr. H.) Fr. 7'500.00 Schreibgebühren Fr. 1'564.00 total Fr. 17'210.00 gehen zu 2/5, Fr. 6'884.00, zu Lasten der Klägerin und zu 3/5, Fr. 10'326.00, zu Lasten des Beklagten, der die Klägerin aussergerichtlich mit Fr. 7'700.00 (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat. 9. (Mitteilung)“ O. Gegen dieses Urteil liess XY. am 19. September 2007 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Er beantragt: „1. Die Ziffern 3, 5, 6 und 8 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Dem Vater sei das Recht einzuräumen, die Kinder E., F. und G. jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr zu besuchen, resp. zu sich auf Besuch zu nehmen. Er sei für berechtigt zu erklären, ausgefallene Besuchswochenende nachzuholen. Dem Vater sei des Weiteren das Recht einzuräumen, in den geraden Jahren die Weihnachtstage (24. bis 26. Dezember) sowie das Pfingstwochenende und in den ungeraden Jahren das Neujahr (31. Dezember bis 2. Januar) sowie die Osterferien (Karfreitag bis Ostermontag) sowie alternierend die Geburtstage mit den Kindern zu verbringen. Das Ferienrecht des Vaters sei auf vier Wochen pro Jahr festzulegen. Es sei festzuhalten, dass die Regelung als Minimalanspruch für den Streitfall gilt und im übrigen die Parteien das Besuchs- und Ferienrecht unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder frei regeln können.
8 3. Die Vereinbarung über die hälftige Teilung zwischen Eheschluss bis am 30. Juni 2007 geäufneten Vorsorgeguthaben sei gerichtlich zu genehmigen. Die Angelegenheit sei an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zu überweisen, damit die hälftige Aufteilung vorgenommen wird. 4. Aus Güterrecht habe die Klägerin dem Beklagten einen Betrag von Fr. 25'000.-- allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. 5. Die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein seien hälftig zwischen den Parteien aufzuteilen; die ausseramtlichen Kosten seien wettzuschlagen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Sodann liess XY. folgende Beweisanträge stellen: „A. Urkunden Wir legen folgende Urkunden ins Recht: 1. E-Mail N. betr. Ferien der Kinder 2. Bestätigung O. vom 20.3.2006 3. 4 Empfangsscheinbüchlein PTT 1991 bis 2000 4. Auszug Graubündner Kantonalbank Sparkonto 0901.323.7, 27.1.1995 bis 31.12.1996/Kontoabschluss CA 145.533.800 per 31.12.1997 5. Bestätigung Qu. vom 19. September 2007 6. Rechnung R. vom 29.4.1994 7. Kaufvertrag S. vom Januar 2002 8. Kaufvertrag für Occasionswagen vom 10. 4. 2003 samt Quittung und Rechnung 10. Fahrzeugbewertung T. 11. 5 Belastungsanzeigen B. Editionen Wir begehren zur Edition: aus Händen der Ehefrau: - Fahrzeugausweis über Toyota Verso samt Bewertung ev. aus Händen des Strassenverkehrsamtes: - Fahrzeugausweis samt Bewertung C. Zeugen - U., W., 7432 C. - V., W., 7432 C. D. Richterliche Befragung des Berufungsklägers“ P. Mit Beweisverfügung vom 17. Oktober 2007 erkannte das Kantonsgerichtspräsidium: „1. Urkunden Die mit der Berufung eingereichten Urkunden (1-11) werden als erheblich erklärt. 2. Editionen
9 Die beantragte Edition des Fahrzeugausweises über den Toyota Verso samt Bewertung aus Händen der Ehefrau, ev. des Strassenverkehrsamtes, wird ablehnt. (Kurzbegründung: Das Fahrzeug ist im Geschäftsvermögen der Ehefrau (Fr. 30'000.--) mit enthalten und mit Fr. 10'800.-- bewertet (vgl. KB 16). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Wert nicht haltbar sein soll. 3. Zeugen Die Einvernahme von U. und V. wird abgelehnt (Kurzbegründung: Bei den beiden aufgerufenen Zeugen handelt es sich um die Eltern des Berufungsklägers. Ihre Aussagen wären daher mit Zurückhaltung zu würdigen und jedenfalls nicht geeignet, den für das behauptete Darlehen erforderlichen Beweis rechtsgenüglich zu erbringen.) 4. Dem Berufungskläger steht es frei, die hier abgelehnten Beweisanträge anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu erneuern. 5. Eine formfreie Befragung der Parteien anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung wird hiermit ausdrücklich vorbehalten. 6. (Mitteilung)“ Die Vorinstanz liess sich am 25. September 2007 zur Berufung vernehmen. Qu. Mit Schreiben des Kantonsgerichtspräsidiums vom 1. November 2007 wurde XY. aufgefordert, schriftlich und unter Hinweis auf die massgebenden Akten aufzuzeigen, wie sich aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Saldo zu seinen Gunsten im Betrag von Fr. 25'000.-- ergebe. Die Eingabe von XY. datiert vom 20. November 2007 und wurde auch der Gegenpartei zugestellt. R. Mit Eingabe vom 6. November 2007 gelangte XY. an das Kantonsgerichtspräsidium und stellte ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (superprovisorische Verfügung) in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht. Mit Stellungnahme vom 16. November 2007 ersuchte VZ., entsprechend ihrem Vorschlag vorzugehen und mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen jedenfalls bis nach der Hauptverhandlung vom 10. Dezember 2007 zuzuwarten. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 19. November 2007, mitgeteilt am 20. November 2007, wurde das Gesuch von XY. abgewiesen (vgl. PZ 07 176). Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
10 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. a) Am 10. Dezember 2007 fand in Anwesenheit der Parteien sowie deren Rechtsvertreter die Hauptverhandlung vor Kantonsgericht statt. XY. liess seine schriftlichen Berufungsanträge bestätigen, während VZ. die Abweisung der Berufung beantragen liess, soweit sie nicht im Sinne der Ausführungen zufolge Vergleich beziehungsweise Anerkennung abgeschrieben werden könne. Der Kantonsgerichtsvizepräsident unterbreitete den Parteien anlässlich dieser Hauptverhandlung einen Vergleichsvorschlag in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht. Die Parteien erklärten sich mit folgender Regelung einverstanden: „1. XY. wird das Recht eingeräumt, die Kinder E., F. und G. a ) ab dem 15. Dezember 2007 bis ans Ende des Schuljahres der Kinder im Sommer 2008 jeweils jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Das Besuchsrecht wird abwechselnd wie folgt ausgeübt: ein Wochenende von Samstag, 09.00 Uhr, bis Samstag, 20.00 Uhr, und am nächsten Besuchswochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr. b) und ab Beginn der Sommerferien der Kinder im Jahre 2008 jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. 2. Ausgefallene Besuchstage werden nicht nachgeholt. 3. XY. wird das Recht eingeräumt, jeweils alternierend, in den geraden Jahren den 24. Dezember und in den ungeraden Jahren den 25. Dezember, mit den Kindern zu verbringen. 4. Dem Vater wird das Recht eingeräumt, mit den gemeinsamen Kindern E., F. und G. drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. 5. Diese Regelung gilt als Minimalanspruch für den Streitfall, kann aber im Einvernehmen der Parteien unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder frei abgeändert werden. 6. Die gerichtlich angeordnete Beistandschaft wird weitergeführt. 7. Dieser gerichtliche Teilvergleich ist in das Gerichtsprotokoll aufzunehmen, so dass auf eine Unterzeichnung desselben durch die Parteien verzichtet werden kann. 8. Die Zivilkammer hat den gerichtlichen Teilvergleich vom 10. Dezember 2007 in Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung genehmigt, so dass das Verfahren in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht als erledigt abgeschrieben werden kann. 9. (Mitteilung)“ b) Eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen ist gemäss Art. 140 Abs. 1 ZGB erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat. Sie ist in das Urteilsdispositiv aufzunehmen (Art. 140 Abs. 1, 2. Satz). Das Gericht spricht die
11 Genehmigung aus, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 ZGB). Die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Eheleuten unterstehen der freien Verfügungsgewalt der Parteien. Hat eine Scheidungskonvention jedoch die Belange der unmündigen Kinder (Kinderzuteilung, persönlicher Verkehr, Kinderunterhalt) zum Inhalt, haben diese Punkte lediglich die Bedeutung von übereinstimmenden Anträgen. Die Prüfungspflicht des Richters ist in diesen Fällen umfassender und hat sich nach dem Kindeswohl zu richten (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 25 zu Art. 140 ZGB). c) Mit dem gerichtlichen Vergleich vom 10. Dezember 2007 wird Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils aufgehoben und das Besuchsrecht mit geringfügigen Aenderungen neu geregelt. Das Bezirksgericht Hinterrhein hat das Besuchsrecht nach den Herbstferien 2007 bis im Sommer 2008 am ersten Wochenende jeweils auf Samstag 09.00 Uhr bis 20.00 Uhr festgelegt und am dritten Wochenende jeweils von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr. Ziff. 3 lit. i des vorinstanzlichen Urteils ist zwischenzeitlich gegenstandslos geworden, da sie die Regelung des Besuchsrechts bis zu den Herbstferien der Kinder im Jahre 2007 regelt. Bei der gemäss gerichtlichem Vergleich noch bis Sommer 2008 festgelegten Einschränkung des Besuchsrechts handelt es sich um eine moderate Einschränkung. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 5C.123/2004 vom 15. Juli 2004, E.2.2.1 ist bei bestehenden Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes, eine moderate Einschränkung zulässig. Mit solchen Verhältnissen haben wird es auch vorliegend zu tun, weshalb es vernünftig erscheint, eine schrittweise Erweiterung des Besuchsrechts vorzunehmen. Im gerichtlichen Vergleich wird sodann festgehalten, dass ausgefallene Besuchstage nicht nachgeholt werden. Dies erscheint sinnvoll, aufgrund der herrschenden Spannungen und dem Loyalitätskonflikt der Kinder zu ihren Eltern. Eine Besuchskumulation würde die Situation fraglos nicht beruhigen, sondern vielmehr verschärfen. Dies wäre dem Wohl der Kinder abträglich. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Parteien neu vereinbart haben, dass XY. jeweils alternierend, in den geraden Jahren den 24. Dezember und in den ungeraden Jahren den 25. Dezember, mit den Kindern verbringen darf. Ferner haben die Parteien die von der Vorinstanz getroffene Regelung übernommen, wonach dem Vater das Recht eingeräumt wird, mit den gemeinsamen Kindern drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Das Bundesgericht hat in neueren Urteilen wiederholt festgehalten, dass in der Deutschschweiz (im Streitfall) das Ferienrecht auf zwei bis drei Wochen jährlich festgesetzt werde (vgl. die Zu-
12 sammenfassung der Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 402). Die von den Parteien getroffene Ferienregelung dient dem Kindeswohl und entspricht der bundesgerichtlichen Praxis. Schliesslich haben die Parteien beschlossen, dass die gerichtlich angeordnete Beistandschaft weitergeführt werden soll. Im Hinblick auf die bestehenden Schwierigkeiten ist auch diese Lösung zu begrüssen. Das vereinbarte Besuchsund Ferienrecht entspricht demnach dem Kindeswohl und erscheint bezüglich seines Umfangs - angesichts der konkreten Situation - als angemessen. d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Parteien mit dem gerichtlichen Vergleich vom 10. Dezember 2007 über sämtliche noch strittigen Punkte in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht geeinigt haben, wobei inhaltlich in Bezug auf die Kinderbelange keine offensichtlich unangemessene beziehungsweise mit dem Kindeswohl unvereinbare Regelungen getroffen wurden. Zudem hat sich das Gericht davon überzeugt, dass die vorliegende Vereinbarung aus freiem Willen geschlossen wurde. Beide Parteien sind von ihren Anwälten vertreten und beraten worden und haben sich im Rahmen des Berufungsverfahrens erneut mit den Rechtsfragen und dem Prozessstoff beschäftigt. Es ist mithin davon auszugehen, dass beide Parteien sich der Tragweite der getroffenen Vereinbarung bewusst sind. Der gerichtliche Vergleich vom 10. Dezember 2007 ist somit zu genehmigen und tritt an die Stelle der Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Hinterrhein vom 20. Juni 2007. Die Berufung von XY. kann demnach in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht (Ziff. 2 der Berufungsanträge) als durch gerichtlichen Vergleich erledigt abgeschrieben werden. 2. Die Vorinstanz hat in Dispositivziffer 6 die Vereinbarung der Parteien über die hälftige Teilung der zwischen Eheschluss bis am 30. Juni 2007 geäufneten Vorsorgeguthaben genehmigt und der Y. Freizügigkeitstiftung angewiesen, den Betrag von Fr. 22'500.-- auf das Freizügigkeitskonto von VZ. zu überweisen. Der Berufungskläger beantragt nun, die besagte Vereinbarung der Parteien sei zu genehmigen und die Angelegenheit sei an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zu überweisen, damit die hälftige Teilung vorgenommen werden könne. Er macht geltend, das Bezirksgericht Hinterrhein habe im Nachgang zur Hauptverhandlung die Vorsorgeeinrichtungen der zweiten Säule aufgefordert, die während der Ehe angeäufneten Vorsorgeguthaben auf den 30. Juni 2007 zu berechnen. Die eingeholten Bestätigungsschreiben seien den Parteien nicht zur Kenntnis gebracht worden. Es sei ihm deshalb nicht bekannt, ob seine Austrittsleistung bei Eheschliessung berücksichtigt worden sei, so insbesondere die Austrittsleistung gemäss Bestätigung der O.. Der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein hat in seiner Vernehm-
13 lassung vom 25. September 2007 in diesem Zusammenhang ausgeführt, selbstverständlich seien nur die durch die Parteien angegebenen beziehungsweise aktenkundigen Vorsorgeeinrichtungen angefragt worden. Die Berufungsbeklagte erklärte sich vor Kantonsgericht mit dem Antrag der Gegenpartei einverstanden. Es gilt zu beachten, dass die beiden Vorsorgeeinrichtungen von XY. (X. und Y.) in ihren schriftlichen Auskünften vom 25. Juni 2007 beziehungsweise 15. August 2007 ausgeführt haben, sie würden über keine Angaben betreffend Höhe der Freizügigkeitsleistung bei Heirat verfügen, weshalb ein allfällig im Zeitpunkt der Heirat vorhandenes Vorsorgeguthaben nicht habe berücksichtigt werden können. Trotzdem hat nun aber die Vorinstanz die von der X. und I. angegebenen Beträge übernommen (vgl. vorinstanzliches Urteils S. 37 lit. c Abs. 2), ohne weitere Abklärungen in Bezug auf die im Zeitpunkt der Heirat vorhandenen Vorsorgeguthaben zu tätigen. Zu Recht rügt der Berufungskläger diese Vorgehensweise. Aus diesem Grund ist dem Antrag des Berufungsklägers zu folgen und die Vereinbarung über die hälftige Teilung des während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthabens gerichtlich zu genehmigen und die Sache dem Verwaltungsgericht zur Vornahme der hälftigen Teilung zu überweisen. Es ist nicht Aufgabe des Kantonsgerichts, weitere Abklärungen in Bezug auf die im Zeitpunkt der Heirat vorhandenen Vorsorgeguthaben zu treffen, zumal nicht klar ist, ob die O. die einzige Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes vor seiner Heirat war. 3. Gemäss vorinstanzliches Urteil (Dispositivziffer 5) hat der Ehemann der Ehefrau Fr. 59'546.-- aus Güterrecht zu bezahlen. XY. beantragt in der Berufung unter Ziff. 5, die Berufungsbeklagte habe ihm Fr. 25'000.-- zu bezahlen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erfolgt vorliegend die güterrechtliche Auseinandersetzung (aufgrund der Gütertrennung) nach den Regeln der Errungenschaftsbeteiligung. Das Vorgehen bei der Auseinandersetzung ist in den Art. 204 ff. ZGB skizziert. Für die Ausscheidung von Errungenschaft und Eigengut dem Bestand nach gilt bei Errungenschaftsbeteiligung nach Art. 207 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes. Bei gerichtlicher Anordnung der Gütertrennung wird die Auflösung des Güterstandes auf den Tag zurück bezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist, vorliegend auf den 5. Juni 2003 (vgl. Art. 204 Abs. 2 ZGB). Massgebender Zeitpunkt für den Wert der bei der Auflösung des Güterstandes vorhandenen Errungenschaft ist der Zeitpunkt der Auseinandersetzung (Art. 214 Abs. 1 ZGB), was bei einer Scheidungsklage der Moment der Urteilsfällung ist (BGE 121 III 152). Im Berufungsverfahren ist somit ebenfalls der Zeitpunkt der Urteilsfällung massgebend, zumal Art. 138 ZGB zu beachten ist (vgl. Fam Kommentar, Scheidung, Daniel Steck, Bern 2005, N 6 zu Art. 214 ZGB).
14 a) Gemäss Vorinstanz verfügt die Ehefrau über kein Eigengut und in der Errungenschaft über folgende Aktiven und Passiven: Aktiven Passiven Geschäftsvermögen 30'000.00 KB 16 K.konto 24656.69 3'586.65 KB 17 K.konto 24656.09 9'588.00 KB 18 Lebensversicherung Generali 1'398.00 Vorschuss Ehemann 10'000.00 Schuld gegenüber Vater 40'000.00 Schuld gegenüber Anwalt 5'772.00 Aktiven 44'572.75 Passiven 55'772.00 Ergebnis - 11'199.25 Gemäss der Vorinstanz weist die Errungenschaft der Ehefrau einen Rückschlag von Fr. 11'199.25 auf. Der Berufungskläger rügt drei Positionen, nämlich das Geschäftsvermögen der Ehefrau und die Schuld gegenüber dem Vater sowie die Schuld gegenüber Rechtsanwalt Möhr. aa) In Bezug auf das Geschäftsvermögen macht der Berufungskläger geltend, mit der Prozesseingabe habe die Berufungsbeklagte die Steuererklärung 2004 und die Jahresrechnung 2004 ins Recht gelegt. Es sei ein Eigenkapital von 26'927.70 ausgewiesen worden. Die Klägerin habe ein Geschäftsvermögen von Fr. 30'000.-- zugestanden. Teil des Geschäftsvermögens bilde auch das Geschäftsauto, welches gemäss Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Prozesseingabe vom 27. Februar 2004 mit Fr. 22'500.-- bewertet worden sei. Die Vorinstanz sei aber von einem Wert von 10'800.-- ausgegangen, weil der Toyota einen erheblichen Wertverlust durch Zeitablauf bis zum Urteilstag erfahren habe. Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sei das Geschäftsvermögen aber entweder, wie von der Ehefrau selbst vorgeschlagen, per Ende 2004 oder per Datum Urteilsfällung zu berücksichtigen. Im ersten Fall (per Ende 2004) habe das Fahrzeug einen Wert von über Fr. 22'000.-- aufgewiesen. Somit ergebe das zu beachtende Geschäftsvermögen einen Wert von Fr. 40'000.--. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung habe
15 das Geschäftsvermögen sicherlich über Fr. 40'000.-- betragen, zumal das Eigenkapital im Jahre 2005 um über Fr. 5'000.-- angestiegen sei. Es sei davon auszugehen, dass auch im Jahre 2006 und 2007 eine Zunahme in demselben Umfang stattgefunden habe, womit ein Geschäftsvermögen von mindestens Fr. 40'000.-- zu berücksichtigen sei. Dem Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, als es nicht angeht, bei den Aktiven der Errungenschaft von unterschiedlichen Bewertungszeitpunkten auszugehen. Wie bereits ausgeführt, ist gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der Auseinandersetzung massgebend, bei einer Scheidungsklage somit der Moment der Urteilsfällung. Im Berufungsverfahren ist ebenfalls der Zeitpunkt der Urteilsfällung zu beachten. Die Bewertung des Fahrzeuges durch die Vorinstanz mit Fr. 10'800.-- ist nicht zu beanstanden, da dem Wertverlust durch Zeitablauf Rechnung getragen wurde. Hingegen ist nicht das Geschäftsvermögen des Jahres 2004 massgebend. Bei den Akten liegt einzig noch die Jahresrechnung 2005, wo ein Eigenkapital von Fr. 32'067.85 ausgewiesen ist (Editionsakten, V, K1). Da diese Jahresrechnung dem Urteilszeitpunkt am nächsten liegt, ist diese zu beachten. Das Geschäftsvermögen ist somit mit Fr. 32'067.85 zu veranschlagen. bb) Im Weiteren hat die Vorinstanz eine Schuld von Fr. 40'000.-- zwischen Vater und Tochter vor dem Zeitpunkt des 5. Juni 2003 als ausgewiesen erachtet. Der Berufungskläger wendet dagegen ein, die Berufungsbeklagte habe eine Bestätigung ihres Vaters vom 18. April 2005 ins Recht gelegt. Darin habe Z. bestätigt, für die Einrichtung der Wohnung, Anschaffung eines Autos und allgemeine Lebensunterhaltskosten für die Jahre 2003 und 2004 seiner Tochter den Betrag von Fr. 40'000.-- gegeben zu haben. Mit der Replik habe die Berufungsbeklagte eine weitere Bestätigung von Z. ins Recht gelegt, datiert vom 9. Februar 2006. In diesem Schreiben habe er festgehalten, seine Tochter VZ. schulde ihm Fr. 40'000.-- ; diese Schuld habe schon vor dem 5. Juni 2003 bestanden und bestehe immer noch. Diese Bestätigungen seien somit widersprüchlich, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Als Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung gelte der 6. Juni 2003. Sofern ihr der Vater überhaupt ein Darlehen gewährt habe, so nach diesem Datum, zumindest aber nach dem 1. März 2003, als die Ehefrau mit den Kindern aus der ehelichen Wohnung in C. nach D. gezogen sei. Ein solches Darlehen sei nun aber klar nicht zu berücksichtigen. Wie noch zu zeigen sein wird, kann sich das Kantonsgericht dieser Argumentation nur teilweise anschliessen. Bei den Akten liegen in diesem Zusammenhang zwei schriftliche Bestätigungen von Z.. Das Schreiben vom 18. April 2005 (kB 19)
16 lautet: “Hiermit bestätige ich, dass Frau VZ. (1970) wohnhaft in D., Schweiz, für die Einrichtung ihrer Wohnung, Anschaffung eines Autos und allgemeine Lebensunterhaltskosten, mir folgenden Betrag für die Jahre 2003 und 2004 schuldet. Total Fr. 40'000.--.“ Mit E-Mail vom 9. Februar 2006 (kB 38) erklärte Z. sodann: „Mit diesem Schreiben bestätige ich, Z., wohnhaft AB., B., das VZ., mir Fr. 40'000.-- schuldet. Diese Schuld hat schon bestanden vor 5. Juni 2003 und besteht heute immer noch in der Form eines Darlehens.“ Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (vorinstanzliches Urteils S. 30), sind diese schriftlichen Erklärungen nicht verfasst worden, um den Zeugenbeweis zu umgehen, vielmehr wurde Z. als Zeuge angeboten (Replik und Widerklageantwort S. 11), weshalb seine schriftlichen Erklärungen zu beachten sind. Dabei darf aber nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich bei Z. um den Vater der Berufungsbeklagten handelt, weshalb seine Erklärungen kritisch zu würdigen sind. Nebst diesen Bestätigungsschreiben stützt sich die Berufungsbeklagte in diesem Zusammenhang auch auf kB 16. KB 16 stellt die Steuerklärung 2004 dar. Darin wird eine Schuld von VZ. in der Höhe von Fr. 40'000.-gegenüber ihren Vater Z. aufgeführt (Formular 4). Wie bereits dargelegt, gilt für die Ausscheidung von Errungenschaft und Eigengut dem Bestand nach bei Errungenschaftsbeteiligung nach Art. 207 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes. Bei gerichtlicher Anordnung der Gütertrennung wird die Auflösung des Güterstandes auf den Tag zurück bezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (Art. 204 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist hier somit der 5. Juni 2003. Aus den Akten ergibt sich nicht, wann die verschiedenen Beiträge des Vaters von total Fr. 40'000.-- ausgerichtet worden sind beziehungsweise ob ein Teil schon vor dem 5. Juni 2003 an die Tochter überwiesen wurde. Diesbezüglich lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts aus der Steuerklärung 2004 (kB 16) ableiten, da diese das Jahr 2004 betrifft, was hier nicht mehr in Betracht fällt. Über das Jahr 2003 liegt keine Steuererklärung bei den Akten. In der Bestätigung vom 9. Februar 2006 (kB 38) hält Z. zwar fest, dass die Schuld von Fr. 40'000.-- schon vor dem 5. Juni 2003 bestanden habe und heute immer noch besteht. Damit ist nicht klar, ob die Tochter ihm insgesamt Fr. 80'000.-- schuldet oder ob die in kB 19 bestätigte Schuld von Fr. 40’000.-- - nicht wie in der Erklärung vom 18. April 2005 angegeben - aus den Jahren 2003/2004 herrührt, sondern eben vor dem 5. Juni 2003 entstanden ist. Die Bestätigung vom 9. Februar 2006 erfolgte erst nach der Prozesseingabe vom 23. November 2006 und der Prozessantwort vom 23. Januar 2007. Darum erstaunt es nicht, dass der Vater nachträglich die Schuld auf die Zeit vor dem 5. Juni 2003 verlegt hat. Dabei macht er im Gegensatz zu seiner früheren Bestätigung keine Angaben darüber, wozu denn dieses Geld der Tochter gedient haben soll. Die Bestätigung vom 9. Februar 2006 erscheint mithin unglaubwürdig; darauf kann da-
17 her nicht abgestellt werden. Wie sich die Fr. 40'000.-- gemäss Bestätigung vom 18. April 2005 für die Zeit 2003/2004 auf die Zeitspanne Januar bis 4. Juni 2003 einerseits und 5. Juni 2003 bis 31. Dezember 2004 andererseits aufteilen, wurde weder dargelegt noch lässt sich dies den Akten entnehmen. Ausgewiesen ist lediglich, dass der Vater für die Tochter das Auto Toyota RAV 4 GX bezahlte; die Geldüberweisung von Fr. 22'500.-- erfolgte am 21. Februar 2003 (kB 22) und damit vor dem 5. Juni 2003 und auch vor dem Verlassen der ehelichen Wohnung am 1. März 2003. Weitere Belege sind den Akten nicht zu entnehmen. Insbesondere lassen die Belege aus den Jahren 1992 und 1993 (kB 23), womit die Ehefrau beweisen will, dass ihr Vater ihre Ausbildung mitfinanziert hat, nicht den Schluss zu, dass in der hier interessierenden Zeitspanne (14. Juli 1995 bis 5. Juni 2003) ebenfalls Gelder im Umfang von Fr. 40'000.-- zwischen Vater und Tochter geflossen sind. Ausgewiesen ist nach dem Gesagten lediglich der Betrag von Fr. 22’500.--. cc) Die Vorinstanz hat die Schuld der Berufungsbeklagten gegenüber Rechtsanwalt Möhr im Umfang von Fr. 5'772.00 berücksichtigt. Der Berufungskläger wendet dagegen ein, es gehe grundsätzlich nicht an, die Kosten anwaltschaftlicher Bemühungen einer Partei im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung als deren Schulden zu berücksichtigen. Dies zu Recht. Es gilt vorliegend zu berücksichtigen, dass die gesamten und nicht nur die von der Vorinstanz angerechneten aussergerichtlichen Kosten in Zusammenhang mit dem Eheschutzverfahren oder mit dem Scheidungsverfahren entstanden sind. Dementsprechend sind diese Kosten in den jeweiligen Verfahren auch auf die Parteien verteilt worden. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, diese Kosten im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung erneut zu veranschlagen. Dies würde zu einer Umverteilung der bereits durch die richterliche Instanz vorgenommenen Kostenverteilung führen. dd) Im Resultat ergibt die Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven der Berufungsbeklagten einen Vorschlag von Fr. 14'139.65: Aktiven Passiven Geschäftsvermögen 32'067.00 KB 16 K.konto 24656.69 3'586.65 KB 17 K.konto 24656.09 9'588.00 KB 18 Lebensversicherung Generali 1'398.00 Vorschuss Ehemann 10'000.00 Schuld gegenüber Vater 22'500.00
18 Schuld gegenüber Anwalt Aktiven 46'639.65 Passiven 32'500.00 Ergebnis 14'139.65 b) In Bezug auf das Eigengut des Ehemannes gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Parteien am 10. Dezember 2007, somit kurz vor der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht, darauf geeinigt haben, dass der heute vorhandene „Audi A2“ als Surrogat für den in die Ehe eingebrachten „Golf GTI“ zu betrachten sei und darum bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung ausser Acht gelassen werden könne (vgl. Brief RA Diener vom 10. Dezember 2007; act. 12). Weiter haben die Parteien vereinbart, dass die Fr. 9'461.12 auf dem Konto CK 145.533.800 bei der GKB Eigengut von XY. bilde, zumal dieses Konto in derselben Höhe bereits bei der Heirat vorhanden gewesen sei (vgl. Brief RA Diener vom 10. Dezember 2007; act. 12). Schliesslich hat XY. beim GKB Sparkonto 0.0901323.7 zu Recht den Betrag von Fr. 24'378.65 auf Fr. 18'378.65 korrigiert. Das Eigengut von XY. ist somit wie folgt zu veranschalgen: GKB CK 145.533.800 9'461.12 GKB Sparkonto 0.0901323.7 18'378.65 Total 27'839.77 c) Die Vorinstanz hat die Errungenschaft des Ehemannes auf Fr. 119'092.35 beziffert. Die Parteien haben sich am 10. Dezember 2007 (vgl. Brief RA Diener vom 10. Dezember 2007; act. 12) darauf geeinigt, dass die Anteile an den „Qu. Funds“ entsprechend der Bewertung des Bezirksgerichtes Hinterrhein mit Fr. 60'147.00 zu verbuchen seien. Zudem haben sie, wie bereits ausgeführt, vereinbart, dass der heute vorhandene „Audi A2“ als Surrogat für den in die Ehe eingebrachten „Golf GTI“ zu betrachten sei und darum bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung ausser Acht gelassen werden könne. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Korrektur ergibt sich somit folgendes Ergebnis: Aktiven Passiven GKB CK 145.533.800 3'098.00 BB 15 GKB CA 145.533.800 11'465.00 BB 16 GKB CD 021.447.700 38'227.00 BB 17
19 Qu. Founds 60'147.00 Pendente Kinderalimente 10'500.00 Vorbezug Ehefrau 10'000.00 Aktiven 122'937.00 Passiven 10'500.00 Ergebnis 121'887.00 Subtrahiert man schliesslich von den Fr. 121'887.-- das Eigengut des Ehemannes in der Höhe von Fr. 27'839.77, so ergibt dies eine Summe von Fr. 94'047.22. Der Vorschlag von XY. beläuft sich somit auf Fr. 94'047.22. d) Addiert man den Vorschlag beider Parteien und dividiert das Total von Fr. 108'186.87 durch zwei, so ergibt dies einen hälftigen Anteil von Fr. 54'093.43: Vorschlag Ehemann 94’047.22 Vorschlag Ehefrau 14'139.65 Total 108'186.87 Hälftiger Anteil 54'093.43 Der Anspruch der Berufungsbeklagten setzt sich in der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie folgt zusammen: Hälftiger Anteil 54’093.43 Abzüglich Vorschlag Ehefrau -14'139.65 Abzüglich bereits erhaltener Vorschlag - 10'000.00 Ergebnis 29'953.78 Im Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten aus Güterrecht Fr. 29'953.78 zu bezahlen hat. 4. a) Die Ehefrau hat ihre Physiotherapieausbildung in den Jahren 1991-1995 absolviert. Der Berufungskläger erhebt Forderungen gegen VZ. über Fr. 39'554.-- aus Leistungen, die er im Zusammenhang mit ihrer Ausbildung erbracht haben will. Die Berufungsbeklagte macht in formeller Hinsicht geltend, dieses Darlehen könne nicht im Ehescheidungsverfahren beurteilt werden, zumal die Ausbildungskosten vor der Heirat entstanden seien. Diese Rüge zielt ins Leere, da die
20 anlässlich einer Scheidung entstandenen Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art zwischen den Ehegatten im Scheidungsprozess zu entscheiden sind. Eine Zuständigkeit des ordentlichen Richters für Forderungsklagen kommt höchstens für Forderungen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (BGE 111 II 401 E. 4b). Das Bundesgericht hatte diese Grundsätze bereits in BGE 109 IA ff. festgehalten und zudem zum Ausdruck gebracht, dass auch Ansprüche des einen Ehegatten aus einer Tätigkeit, die zur Erhaltung und Vermehrung des Vermögens des anderen Gatten diente, eng mit der Ehe zusammenhängen und in der ehelichen Beistandspflicht wurzeln. Vorliegend handelt es sich um Leistungen, die erbracht worden sind, um den Partner seine Ausbildung zu ermöglichen. Die Parteien zogen im Jahr 1990/1991 zusammen und heirateten am 14. Juli 1995. Die Parteien wohnten somit während der Ausbildung bereits zusammen und heirateten unmittelbar nach Abschluss der Physiotherapieausbildung. Die Ausbildung als Physiotherapeutin ermöglichte der Berufungsbeklagten eine eigene Physiotherpiepraxis zu eröffnen und einen wesentlichen Beitrag an den Familienunterhalt zu leisten. Somit kann nicht gesagt werden, die fragliche Forderung habe keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft und müsse vom ordentlichen Richter für Forderungsklagen entschieden werden. b) In materieller Hinsicht bestreitet die Berufungsbeklagte, dass der Berufungskläger ihre Ausbildung mitfinanziert habe. Vielmehr sei sie in der Lage gewesen, mit den von den Eltern überwiesenen Beträgen und gewissen Nebeneinkünften diese Zahlungen zu tätigen. Zum Beweis dafür, dass die fraglichen Gelder geflossen sind, offeriert der Berufungskläger vier Empfangscheinbüchlein PTT (1991-2000), die auf den Namen VZ. lauten. Oft seien Beträge in Höhe von Fr. 3'250.-- zu Gunsten von AC., der Betriebsinhaberin der von der Berufungsbeklagten besuchten Akademie für Physiotherapie in AD., einbezahlt worden. Die Vorinstanz hat diese Forderung mangels Beweis abgewiesen. Der Berufungskläger führt dagegen aus, die Berufungsbeklagte sei damals keiner Arbeitsbeschäftigung nachgegangen. Gemäss ihren eigenen Angaben habe sie lediglich ein Praktikum absolviert, respektive Reinigungsarbeiten ausgeführt. Beträge in dieser Grössenordnung könne sie aber auch nicht von jenen Geldern bezahlt haben, welche ihr von den Eltern überwiesen worden seien. Aus den von der Berufungsbeklagten eingereichten Urkunden (kB 23) gehe hervor, dass ihr die Eltern niemals Beträge in dieser Höhe überwiesen hätten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe er nachgewiesen, dass die entsprechenden Zahlungen in seinem Postbüchlein quittiert worden seien. Dies zeige auch klar, dass die Zahlungen von ihm stammten, ohne dass heute noch nachgewiesen werden könne, ab welchem Konto er diese Beträge ab-
21 gehoben habe. Schliesslich habe er in den Rechtsschriften auch dargelegt, dass die Parteien sich darüber einig waren, bei den fraglichen Geldüberweisungen handle es sich um ein Darlehen und nicht um eine Schenkung. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, bei allen vier „Postbüchlein“ sei auch der Name „Ernest“ aufgeführt. Es handle sich demnach um gemeinsame „Postbüchlein“, die in den letzten Jahren im Besitz von XY. gewesen seien. Die Zahlungen stammten nicht zwangsläufig von XY., sondern vermutungsweise von ihr, da ihre Schulden zu begleichen waren. Das Kantonsgericht kann sich, wie noch zu zeigen sein wird, der Argumentation der Berufungsbeklagten nicht anschliessen. c) Wie bereits ausgeführt, heirateten die Parteien am 14. Juli 1995. Offenbar haben sie aber bereits vorher zusammen in AE. gewohnt. Die Ausbildung der Berufungsbeklagten hat vier Jahre gedauert, das heisst ab den Sommerferien 1991 bis zu den Sommerferien 1995 (46 Monate). Die Schule befindet sich in AD.. VZ. absolvierte sodann während ihres Studiums ein Praktikum in AF., wobei dieses gemäss ihren eigenen Aussagen ein Jahr (Replik S. 10 Ziff. 6) und gemäss den Ausführungen des Ehemannes ½ Jahr gedauert haben soll. Ausgewiesen ist ein Praktikum von vier Monaten, und zwar gestützt auf Editionsakt EB 8 (Lohnausweis für Praktikum von September 1994 bis Ende 1994). Danach verdiente sie in diesem Zeitraum netto Fr. 2'774.--, das heisst Fr. 693.50 pro Monat, wobei sie in AF. wohnte und für die Wohn- und Lebenskosten selbst aufzukommen hatte. Auch die eingereichte Praktikumsbestätigung (EB 12) erstreckt sich nur über die erwähnte Zeitspanne. Soweit die Ehefrau geltend macht, sie habe in AF. nur während eines Monats über ein Zimmer verfügt, weil sie gependelt habe, und sie habe bei einer Nachbarin, Dr. AG., regelmässig Reinigungsarbeiten erledigt, bleibt sie den Beweis hierfür schuldig. Es ist klar, dass sie nicht aus eigener Kraft, selbst bei bescheidener Lebensführung, ihren Lebensunterhalt und die Schule finanzieren konnte. Gemäss den Ausführungen der Berufungsbeklagten haben ihre Eltern im Wesentlichen ihre Ausbildung finanziert. KB 23 kann entnommen werden, dass der Vater folgende Beträge überwiesen hat: Blatt Datum CHF 8 08.10.91 1'100.00 1'100.00 8 17.01.92 1'200.00 7 07.04.92 1'200.00 7 16.07.92 1'300.00 10 10.08.92 300.00
22 10 15.08.92 300.00 10 15.08.92 300.00 11 21.08.92 300.00 11 21.08.92 300.00 11 24.08.92 300.00 11 24.08.92 300.00 7 12.10.92 1'300.00 7'100.00 12 25.01.93 1'000.00 9 05.02.93 230.00 13 13.04.93 1’300.00 14 24.06.93 115.00 15 22.07.93 1'500.00 2 02.08.93 300.00 2 02.08.93 300.00 1 14.08.93 300.00 15 11.10.93 1'350.00 6'395.00 4 17.01.94 1'300.00 4 21.04.94 1'300.00 5 13.07.94 1'300.00 3 29.07.94 600.00 3 06.08.94 600.00 3 13.08.94 200.00 6 18.10.94 1'600.00 6'900.00 16 06.01.95 1'300.00 18 10.03.95 1'200.00 17 19.04.95 2'000.00 19 24.07.95 2'100.00 6'600.00 Total 28'095.00
23 Die Zahlung der Eltern vom 24. Juli 1995 über Fr. 2'100.-- können nicht mehr die Ausbildung betreffen. Demnach haben die Eltern in der hier interessierenden Zeitspanne insgesamt Fr. 25'995.-- der Berufungsbeklagten überwiesen. Dividiert man diesen Betrag mit der Ausbildungszeit von 46 Monaten, so ergibt dies eine Summe von rund Fr. 565.-- pro Monat. Mit diesem Betrag allein kann die Berufungsbeklagte nicht den Lebensunterhalt bestritten und die Schulkosten beglichen haben. Der Berufungskläger behauptet, er habe Fr. 39'554.-- als Darlehen für die Ausbildung der Berufungsbeklagten aufgewendet. Den bei den Berufungsakten befindlichen „Postbüchlein“ können folgende Überweisungen an die Akademie für Physiotherapie in AD. entnommen werden: PC-Nr. Datum CHF 14 26.08.91 3’250.00 30 13.12.91 3’250.00 6'500.00 48 13.03.92 3’2'50.00 70 09.06.92 3’2'50.00 84 18.09.92 3’2'50.00 118 22.12.92 3’2'50.00 13'000.00 137 26.02.93 3’2'50.00 168 24.05.93 3’2'50.00 198 22.10.93 2'375.00 8'875.00 223 16.01.94 2'275.00 253 06.05.94 2'275.00 283 02.09.94 2'275.00 294 01.12.94 3'250.00 10'075.00 32 27.04.95 3'250.00 3'250.00 Total 41'700.00 Insgesamt sind somit Fr. 41'700.-- in die Ausbildung der Ehefrau geflossen, wobei der Berufungskläger Fr. 39'554.-- geltend macht. Von welchem Konto dieses Geld abgehoben wurde, kann den Akten nicht entnommen werden. Die vier „Postbüchlein“ lauten alle auf den Namen „VZ.“ und befanden sich im Besitz von XY.. Die Ehefrau selbst hat im fraglichen Zeitraum (rund vier Jahre) lediglich während ihres
24 Praktikums ein Einkommen von insgesamt netto Fr. 2'774.-- erzielt. Nebeneinkünfte für gewisse Reinigungsarbeiten wurden von der Ehefrau nicht nachgewiesen. Zudem haben ihre Eltern während der hier interessierenden Zeitspanne Fr. 25'995.-- (rund Fr. 565.-- pro Monat) der Tochter überwiesen. Die Summe von insgesamt Fr. 28'769.-- (Fr. 25'995 + Fr. 2'774.--) reicht nun bei Weitem nicht aus, um den Lebensunterhalt und die Schulkosten während rund vier Jahren zu finanzieren. Bei dieser Sachlage müssen die geltend gemachten Fr. 39'554.-- vom Berufungskläger stammen. Dass die Gelder geflossen sind, wurde an Hand der „Postbüchlein“ nachgewiesen. Die Tatsache, dass alle „Postbüchlein“ auf den Namen „VZ.“, somit auf den Namen beider Ehegatten lauten, lässt in diesem Fall nicht die Vermutung zu, dass die Berufungsbeklagte selbst ihre Schulden beglichen hat, zumal sie nachgewiesenermassen in diesem Zeitraum nicht über genügend Mittel verfügte, um Lebensunterhalt und Schulkosten zu bezahlen. Steht nach dem Gesagten fest, dass der Berufungskläger Fr. 39'554.-- an die Ausbildung der Berufungsbeklagten bezahlt hat, so ist als nächstes zu prüfen, ob dieses Geld zu erstatten ist oder ob es sich hierbei um eine Schenkung handelt. Die Berufungsbeklagte führt in diesem Zusammenhang aus, es sei zu beachten, dass die Parteien damals in Konkubinat lebten und später heirateten. Unter diesen Umständen sei es durchaus üblich, dass gegenseitig gewisse finanzielle Unterstützungen erbracht würden. Dafür habe VZ. den wesentlichen Teil der Hausarbeit verrichtet. Es ist der Berufungsbeklagten insofern zuzustimmen, als es durchaus üblich ist, dass Konkubinatspartner einander unterstützen, sei es mit finanziellen Mitteln oder beispielsweise indem der eine mehr Hausarbeit erledigt. Im vorliegenden Fall hat aber der Partner einen Beitrag von Fr. 39'554.-- an die Ausbildung der Partnerin geleistet. Es ist nicht anzunehmen, dass ein rund 25-jähriger Mann seiner Freundin eine derart hohe Summe schenken will. Entscheidend ist ja, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt gewollt haben. Im Zeitpunkt, als die Berufungsbeklagte ihre Ausbildung begonnen hat, konnten die Parteien nicht ausschliessen, dass die Beziehung (vor der Heirat) scheitern könnte. In diesem Fall wollte der Berufungskläger sicher den geleisteten Betrag wieder zurückerstattet haben. Dasselbe gilt auch für den Fall einer Scheidung. Für das Kantonsgericht steht demnach fest, dass es sich bei der geleisteten Summe um ein Darlehen handelt. Die Berufungsbeklagte hat demzufolge dem Berufungskläger die Fr. 39'554.-- zurückzubezahlen. Die Berufung ist in diesem Punkt somit gutzuheissen. 5. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten aus Güterrecht Fr. 29'953.78 zu bezahlen hat, während
25 die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger Fr. 39'554.-- aus Darlehen schuldet. Demnach hat VZ. XY. Fr. 9'600.20 (Fr. 39'554.-- - Fr. 29'953.78) zu bezahlen. 6. a) Die Vorinstanz hat die Verfahrenskosten zu 2/5 VZ. und zu 3/5 XY. auferlegt und letzteren zudem verpflichtet, VZ. aussergerichtlich mit Fr. 7'700.- - (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Der Berufungskläger fordert eine hälftige Aufteilung der Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein; die ausseramtlichen Kosten seien wettzuschlagen. Während die Berufungsbeklagte vor Vorinstanz insbesondere in Bezug auf das Güterrecht obsiegt hatte und XY. verpflichtet wurde, ihr Fr. 59'546.-- zu bezahlen, erreichte letzterer im Weiterzugsverfahren, dass er aus Güterrecht Fr. 29'953.78 zu vergüten hat, während sie ein Darlehen von Fr. 39'554.- - zurückzubezahlen hat. Im Ergebnis hat somit die Berufungsbeklagte dem Kläger Fr. 9'600.20 zu bezahlen, womit er in diesem Punkt überwiegend obsiegt hat. Allein schon deshalb rechtfertigt es sich, dem Antrag des Berufungsklägers zu folgen und die vorinstanzlichen Kosten von insgesamt Fr. 17'210.-- den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen. b) Was die Kosten- und Entschädigungsfolge vor Kantonsgericht betrifft, gilt es ebenfalls zu beachten, dass der Berufungskläger mit seiner Forderung aus Güterrecht beziehungsweise Darlehen überwiegend durchgedrungen ist. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht eine Einigung erzielt werden konnte und die Berufungsbeklagte sich mit dem Antrag des Berufungsklägers einverstanden erklärte, die Vereinbarung über die hälftige Teilung des während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthabens gerichtlich zu genehmigen und die Sache dem Verwaltungsgericht zur Vornahme der hälftigen Teilung zu überweisen. Somit rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens (Gerichtsgebühr Fr. 6'000.--, Schreibgebühr Fr. 448.--) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.
26 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 3, 5, 6 und 8 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. XY. wird das Recht eingeräumt, die Kinder E., F. und G. a) ab dem 15. Dezember 2007 bis ans Ende des Schuljahres der Kinder im Sommer 2008 jeweils jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Das Besuchsrecht wird abwechselnd wie folgt ausgeübt: ein Wochenende von Samstag, 09.00 Uhr, bis Samstag 20.00 Uhr, und am nächsten Besuchswochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr. b) und ab Beginn der Sommerferien der Kinder im Jahre 2008 jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. c) Ausgefallene Besuchstage werden nicht nachgeholt. d) XY. wird das Recht eingeräumt, jeweils alternierend, in den geraden Jahren den 24. Dezember und in den ungeraden Jahren den 25. Dezember, mit den Kindern zu verbringen. e) Dem Vater wird das Recht eingeräumt, mit den gemeinsamen Kindern E., F. und G. drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. f) Die gerichtlich angeordnete Beistandschaft wird weitergeführt. 3. Die Berufung wird in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht als durch gerichtlichen Vergleich erledigt abgeschrieben. 4. Die Klägerin hat dem Beklagten Fr. 9'600.20 zu bezahlen. 5. Die Vereinbarung über die hälftige Teilung des während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthabens wird gerichtlich genehmigt und die Sache dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Vornahme der hälftigen Teilung überwiesen. 6. a) Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 17'210.-gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
27 b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 448.--, insgesamt somit Fr. 6'448.--, gehen je zur je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 7. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 8. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: