Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. August 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 89 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Aktuarin ad hoc Honegger Droll —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Pierluigi Schaad, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 3. Oktober und 7. November 2006, mitgeteilt am 8. November 2006, in Sachen der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten, gegen Y., Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. René Strazzer, Postfach, Dufourstrasse 101, 8034 Zürich, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 22./23. August 1995 von A. geschieden. Im Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht Maloja wurde X. von Rechtsanwalt B. vertreten. Mit Bezug auf das Güterrecht hatten beide Parteien in ihrem Rechtsbegehren lediglich die güterrechtliche Auseinandersetzung beantragt. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja erklärten die Parteien hinsichtlich des ehelichen Mobiliars übereinstimmend, sie würden die Aufteilung - allenfalls unter Beizug einer Amtsperson - selbst vornehmen. Es wurde von der Bereitschaft des Ehemannes Vormerk genommen, die gesamte Esszimmereinrichtung der Ehefrau zu überlassen. Die Ziffer 9 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Maloja enthielt mit Bezug auf das Güterrecht, soweit es hier interessiert, folgende Feststellungen: „g) Das Mobiliar der ehelichen Wohnung ist wertmässig hälftig auf die Parteien aufzuteilen, wobei sich der Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin die gesamte Einrichtung des Esszimmers herauszugeben. Davon wird Vormerk genommen. Tisch- und Bettwäsche sowie sämtliches Geschirr des ehemaligen Haushalts ist je hälftig auf die Parteien aufzuteilen. h) Soweit die Klägerin persönliche Effekten beansprucht, welche sich noch in der ehelichen Wohnung befinden, ist der Beklagte verpflichtet, ihr diese auf erstes Verlangen hin herauszugeben. Nach Vollendung dieser Auseinandersetzung haben die Parteien in güterrechtlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht voneinander nichts mehr zu fordern.“ B. X. reichte gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 22./23. August 1995 beim Kantonsgericht Graubünden Berufung und Revision ein. Im Berufungs- und Revisionsverfahren wurde X. von C., damals Substitutin im Anwaltsbüro Y., St. Moritz, vertreten. In der Berufungserklärung vom 5. Oktober 1995 beantragte die Rechtsvertreterin u.a. dass Ziff. 9 des angefochtenen Urteils aufzuheben sei und die Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe vom 10. Februar 1995 zu schützen seien. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab X. im Rahmen der formfreien Befragung vor Kantonsgericht Graubünden zur Aufteilung des Mobiliars an, die Aufteilung habe noch nicht erfolgen können, weil es ihr an Platz mangle. Sie hoffe aber, dass die Parteien diesbezüglich zu einer Einigung kämen und das Kantonsgericht damit von der Vornahme der Aufteilung dispensiert werden könne. Das Kantonsgericht Graubünden trat mit Urteil vom 24. Januar 1996 auf die Revision nicht ein, hiess die Berufung teilweise gut, beurteilte aber die güterrechtliche Aufteilung nicht (KB 3). Die fragliche Ziffer des erstinstanzlichen Urteils blieb damit unverändert, während das Kantonsgericht insbesondere bezüglich der Kinderzuteilung die Berufung teilweise guthiess.
3 C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 24. Januar 1996 erhoben beide Parteien selbständig Berufung an das Schweizerische Bundesgericht. Vor Bundesgericht waren die Kinderzuteilung und Unterhaltspflicht strittig. Die Aufteilung des Mobiliars war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht. Zu diesem Zeitpunkt wurde X. immer noch von C. anwaltlich vertreten (BB 3). D. Zur definitiven Regelung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wandten sich die Parteien des Scheidungsverfahrens in der Folge an den Gerichtsaktuar des Bezirksgerichtes Maloja, D.. Unter dessen Vermittlung schlossen die geschiedenen Ehegatten am 17. März 1997 eine Vereinbarung über die Aufteilung des Mobiliars und Inventars ab. In der Vereinbarung wurden alle Gegenstände des Haushaltes minutiös aufgeführt und festgehalten, wem welche Gegenstände zugeteilt würden. Mit Bezug auf das vom Ehemann übernommene Mobiliar wurde bestimmt, dass dieses vom Betreibungsbeamten geschätzt und der Schätzwert vom Übernehmer unter teilweiser Verrechnung mit der diesem noch zustehenden ausseramtlichen Entschädigung an seine geschiedene Ehefrau ausbezahlt werden sollte. Es wurde ferner festgehalten, die Aufteilung des Inventars werde im Beisein einer Amtsperson des Regionalen Sozialdienstes oder des Bezirksgerichtes Maloja vorgenommen. Nach dem Vollzug der Vereinbarung sollten die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt sein und nichts mehr voneinander zu fordern haben. Am 12. April 1997 teilten die Parteien einen Teil des ehelichen Mobiliars und Inventars im Beisein des Aktuars des Bezirksgerichtes Maloja, der sich als Privatperson und freiwillig zur Verfügung stellte, sowie einer Amtsperson des Sozialdienstes auf. Einige Positionen blieben jedoch unbereinigt. E. X. erstatte am 5. September 1997 Strafanzeige gegen den Ex-Ehemann wegen unrechtmässiger Aneignung (Editionsakten: Dossier Amtsbefehl). Das Verfahren wurde am 24. April 1998 vom Untersuchungsrichter eingestellt, nachdem im Rahmen einer polizeilichen Hausdurchsuchung vom 1. April 1998 keine der angegebenen Gegenstände ausfindig gemacht werden konnten. F. Am 19. Februar 1998 reichte X. beim Bezirksgericht Maloja eine Prozesseingabe ein, mit der sie verlangte, dass der geschiedene Ehegatte in Erfüllung der Vereinbarung vom 17. März 1997 zu verpflichten sei, ihr verschiedene Gegenstände aus dem Esszimmer (Vorhänge, Lampen, Ecktisch, Matratze, Büchergestell, Ölbild, Schlitten, Wappenscheiben, Tupperware, Suppenkelle, Kinderbestecke, Toaster, Kannen, Teppiche, Nähzeug, persönliche Effekten usw.) sowie wertmässig die Hälfte der Gegenstände aus dem Wohnwagen (Pfannenset, Koffergrill, Geschirr, Besteck, Holztisch) auszuhändigen. Zudem verlangte sie, er habe für die
4 Kosten der fehlenden Gegenstände und die Reparaturkosten für die Näh- und Strickmaschine aufzukommen. Wohnwand, Arvenschiebetüre, Geschirrspüler, Tiefkühlschrank, Truhe und Stereoanlage, Afghan-Teppich und Küchentisch seien neu zu schätzen und ihr der Schätzwert auszurichten. X. wurde in diesem Verfahren durch Y. anwaltlich vertreten. Das Bezirksgericht Maloja trat in seinem Urteil vom 28. Oktober 1998 auf die Klage nicht ein, auferlegte die Vermittlungs- und Gerichtskosten von zusammen 3'700 Franken der Klägerin und verpflichtete diese, den Beklagten aussergerichtlich mit Fr. 4'334.60 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Das Gericht stellte fest, werde die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht als Ganzes in ein gesondertes Verfahren verwiesen, müsse über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil selber oder allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden, im Gesetz nicht vorgesehenen Nachverfahren entschieden werden. Diese Möglichkeit dürfe jedoch nicht dazu führen, dass nach Abschluss eines Scheidungsprozesses in einem Nachverfahren leichthin güterrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden könnten, deren Beurteilung im Rahmen des Scheidungsverfahrens wegen Nachlässigkeit einer Partei unterblieben sei. Ein Nachverfahren dürfe nur Platz greifen, wenn das Scheidungsurteil eine offensichtliche Lücke aufweise, nicht aber dann, wenn eine gewisse Unsicherheit vorliege, welche durch Auslegung geklärt werden könne. Im vorliegenden Fall könne nicht von einer Lücke gesprochen werden. Falls überhaupt eine solche vorgelegen habe, so sei sie durch die Vereinbarung vom 17. März 1997, welche zudem eine Saldoklausel enthalte, gefüllt worden. Dass die klare Regelung im Scheidungsurteil und in der Vereinbarung zu solchen Problemen führen könnte, sei nicht voraussehbar gewesen. Wenn dies geschehen sei, so könne daraus nicht die Zulässigkeit eines Nachverfahrens abgeleitet werden. G. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 28. Oktober 1998 reichte X. beim Kantonsgericht Graubünden am 23. November 1998 Beschwerde ein, welche mit Urteil vom 30. Juni 1999 abgewiesen wurde. Das Kantonsgericht Graubünden schützte das Urteil der Vorinstanz. Es führte dazu aus, dass die Aufteilung der Gegenstände der Dispositionsmaxime unterliege und die Parteien in freier Ausübung ihres Willens bewusst darauf verzichtet hätten, bereits in jenem Zeitpunkt genauer zu bestimmen, wer welche Gegenstände und zu welchem Wert übernehme, und statt dessen anlässlich der Hauptverhandlung ausdrücklich erklärt hätten, selbst die weitere Aufteilung vornehmen zu können. Offenbar stünden vollstreckungsrechtliche Aspekte im Vordergrund, und für den Vollzug des Urteils dürfe die Vereinbarung vom 17. März 1997 herangezogen werden. Zuständiges Organ für den Vollzug sei
5 jedoch nach Art. 255 ZPO der Kreispräsident. Auf die ebenfalls erhobene Berufung trat das Kantonsgericht Graubünden mit Beschluss vom 9. Februar 1999 nicht ein. H. Am 8. Juli 2002 verlangte X., die nunmehr von Rechtsanwalt E., Chur, vertreten wurde, beim Kreisamt Oberengadin im Rahmen eines Amtsbefehls die Herausgabe von verschiedenen Gegenständen wie Tische, Matratze, Büchergestell, Bücher, Teppiche usw.. Das Amtsbefehlsgesuch wurde am 12. September 2002 vom Kreispräsidenten Oberengadin abgewiesen. Er war zum Schluss gelangt, dass es nicht um die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils im Sinne von Art. 252 ff. ZPO gehe, da die fragliche Vereinbarung einen privatrechtlich geschlossenen Vertrag darstelle und nicht Teil des Scheidungsurteils sei. Die Gesuchstellerin sei auch beweispflichtig, wo sich die erwähnten Gegenstände befinden würden. Ob A. die erwähnten Gegenstände noch besitze, sei auf Grund des negativen Ergebnisses des Strafverfahrens höchst fragwürdig. Da sich aus der Vereinbarung ferner nicht klar und eindeutig ergebe, was X. im einzelnen zugesprochen worden sei, würde die Vollstreckung auf praktische Schwierigkeiten stossen. I. Auf Beschwerde hin korrigierte der Kantonsgerichtspräsident Graubünden mit Verfügung vom 4. November 2002 die ausseramtliche Entschädigung, schützte hingegen den Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin in der Hauptsache. Er wies die Beschwerde mit der Begründung ab, die Vereinbarung wäre zwar für einen Besitzesschutz oder eine Besitzesherausgabe für einen Nachweis im Sinne von Art. 146 Abs. 2 ZPO tauglich und würde genügen, wenn nicht andere Umstände dagegen sprächen. Der Beschwerdegegner behaupte nun aber, er habe alle Gegenstände herausgegeben, soweit er sich dazu verpflichtet habe. Eine auf Antrag der Beschwerdeführerin wegen unrechtmässiger Aneignung geführte Strafuntersuchung sei eingestellt worden, weil A. nicht habe nachgewiesen werden können, dass er noch im Besitze von in der Vereinbarung aufgeführter Gegenstände sei und es hätten anlässlich einer Hausdurchsuchung keine der fraglichen Gegenstände ausfindig gemacht werden können. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht aufgezeigt, wie viele Jahre nach Auflösung des Haushalts beziehungsweise der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzelne Gegenstände noch individualisiert und ausfindig gemacht werden könnten, so dass angesichts dieser Beweislage ein Nachweis in Bezug auf einzelne oder alle der im Gesuch aufgeführten und von der Beschwerdeführerin herausverlangten Gegenstände nicht erbracht werden könne. J. Am 9. Dezember 2004 reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt F., beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Forderungsklage gegen ihren ehemaligen Rechtsvertreter Y. ein mit folgenden Rechtsbegehren:
6 „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 36’426.50 nebst Zins zu 5% auf Fr. 28'389.-- seit 1. September 1999 und auf Fr. 8'037.50 seit 9. Dezember 2004 zu bezahlen. 2. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge, diese zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.“ Anlässlich der Vermittlungstagfahrt vom 3. Februar 2005 beantragte Y. die kostenfällige Abweisung der Klage. K. Gleichzeitig deponierte X. beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, welches mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten am 10. März 2005 abgewiesen wurde. Das Kantonsgericht Graubünden, mit Urteil vom 30. Juni 2005, sowie das Bundesgericht, mit Urteil vom 28. September 2005, schützten daraufhin den erstinstanzlichen Entscheid. L. Mit Prozesseingabe vom 1. März 2005 prosequierte X. die Streitsache mit unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Maloja. Mit Prozessantwort vom 21. April 2005 beantragte Y. unverändert die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Am 2. Juni 2005 bzw. 24. Juni 2005 erfolgten die Replik bzw. die Duplik. M. Mit Urteil vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006, mitgeteilt am 8. November 2006, erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: "1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 9'455.60 (Gerichtsgebühr von CHF 8'000.--, Streitwertzuschlag von CHF 728.50, Schreibgebühren von CHF 350.--, Expertisekosten von CHF 377.10) sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.--, werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 28'847.05 inkl. MWSt zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“ N. Gegen dieses Urteil liess X. am 24. November 2006 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Berufung sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 36'426.50 nebst Zins zu 5 Prozent auf Fr. 28'389.-- seit 1. September 1999 und auf Fr. 8'037.50 seit 9. Dezember 2004 zu bezahlen.
7 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, für die Verfahren vor Kreisamt Oberengadin, Bezirksgericht Maloja und Kantonsgericht Graubünden zu Lasten des Beklagten." Mit Eingabe vom 6. Dezember 2006 liess Y. Anschlussberufung mit folgenden Anträgen erheben: „1. In Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 sei die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 38'534.55 inkl. MWST zu entschädigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin, mit Bezug auf die ausseramtliche Entschädigung zuzüglich 7,6% MWST.“ O. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 15. Dezember 2006 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 17. Januar 2007 erneuerte und begründete X. ihre Berufungsanträge. Mit schriftlicher Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung vom 5. Februar 2007 beantragte Y. was folgt: „1. Die Anträge der Klägerin gemäss der Berufungsbegründung vom 17. Januar 2007 seien vollumfänglich abzuweisen und es sei demzufolge die Klage in Bestätigung der Ziff. 1 und 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 vollumfänglich abzuweisen. 2. In Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 3. Oktober 2006 und 7. November 2006 sei die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit CHF 38'534.55 inkl. MWST zu entschädigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin, wobei die Klägerin zu verpflichten sei, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit CHF 14'432.05 inkl. Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.“ Am 16. März 2007 erfolgte die Replik und Anschlussberufungsantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Anschlussberufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von Y.. Mit Duplik und Anschlussberufungsreplik vom 4. April 2007 hielt Y. an seinen Rechtsbegehren gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 der schriftlichen Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung vom 5. Februar 2007 unverändert fest. Ziffer 3 hin-
8 gegen änderte er derart, dass er für das Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung von nunmehr Fr. 19'804.45 inkl. Mehrwertsteuer beantragte. Mit Anschlussberufungsduplik vom 30. April 2007 hielt X. an ihren Anträgen gemäss Replik und Anschlussberufungsantwort vom 16. März 2007 unverändert fest. P. Den Parteien wurde das Urteil vom 20. August 2007 am 23. August 2007 im Dispositiv ohne Begründung mitgeteilt (Art. 121 Abs. 2 ZPO). Mit Schreiben vom 28. August 2007 verlangte der Rechtsvertreter von X. fristgerecht die vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Urteils. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt. X., deren Klage abgewiesen worden ist, ist ferner beschwert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist. Die Anschlussberufung ist innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung mit formulierten Anträgen einzureichen (Art. 220 Abs. 1 ZPO). Die Anschlussberufung wurde form- und fristgerecht eingereicht. Da Y. die ausseramtliche Entschädigung gekürzt worden ist, ist er beschwert, so dass auf seine Anschlussberufung einzutreten ist. 2. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmän-
9 gel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGE 129 I 361 mit weitere Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Die Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgen Klägerin genannt) rügt in der schriftlichen Berufungsbegründung vom 17. Januar 2007 einen Verfahrensfehler der Vorinstanz. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens nach Art. 108 ZPO beantragte die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja vom 3. Oktober 2006 die Edition der Akten ZF 92/95 (Berufungsverfahren) und ZB 98 42 (Beschwerdeverfahren) aus Händen des Kantonsgerichtes Graubünden. Diesem Antrag wurde anlässlich der Urteilsberatung entsprochen (Dossier I, R 16). Den Parteivertretern wurde das rechtliche Gehör zu den edierten Akten gewährt und ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt. Die Klägerin hat sich am 26. Oktober 2006 und der Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (nachfolgend Beklagter genannt) hat sich am 27. Oktober 2006 vernehmen lassen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 gelangte der Bezirksgerichtspräsident Maloja an die Richter und teilte ihnen mit, dass aus den edierten Akten keine neuen Erkenntnisse zu gewinnen seien. Im Sinne einer 2. Urteilsberatung auf dem Zirkulationsweg setzte er ihnen Frist zur Anbringung allfälliger Bemerkungen (Dossier VII, k 2). Der Bezirksgerichtspräsident Maloja hielt im Weiteren fest, dass es ohne Gegenbericht beim Urteilsspruch vom 3. Oktober 2006 bleibe. Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass in Art. 116 ZPO keine Rechtsgrundlage für eine Urteilsberatung auf dem Zirkulationsweg besteht. Der Begriff Beratung bezeichnet im Allgemeinen ein Gespräch, das zum Ziel hat, eine Aufgabe oder ein Problem zu lösen oder sich der Lösung anzunähern. Die Urteilsberatung hat gemeinsam zu erfolgen, wobei zuerst eine allgemeine Aussprache geführt wird. Die Wertung der Tatsachen und der Beweise sowie die Willensbildung der Richter erfolgt in einem dialektischen Prozess mit Rede und Gegenrede. Im direkten Gedankenaustausch sind Anregungen und kritische Würdigungen möglich. Im Zirkularverfahren hingegen erfolgt eine einseitige Betrachtung, welche nicht zur Kommunikation bzw. Aussprache gestellt wird. Es fragt sich, ob dieser Verfahrensfehler zur
10 Nichtigkeit des angefochtenen Urteils führt. Dies müsste wohl bejaht werden, wenn die Willensbildung des Gerichtes allein auf dem Zirkulationsweg erfolgt wäre. Vorliegend fand jedoch am 3. Oktober 2006 eine den Anforderungen von Art. 116 ZPO konforme Beratung statt. Die Richter hatten die Möglichkeit, im direkten Gespräch über den Prozessgegenstand zu diskutieren und ihre Meinung zu bilden. Bei der Zirkulation ging es noch darum, zu überprüfen, ob angesichts des Ergebnisses der Edition am gefällten Entscheid vom 3. Oktober 2006 festgehalten werde. Bei diesem Hintergrund erscheint die an sich unzulässige Zirkulation nicht als derart schwer wiegend, dass sie die Nichtigkeit des Urteils zur Folge haben müsste, zumal im Zweifel nur Anfechtbarkeit anzunehmen ist. 3. Das Rechtsverhältnis der Parteien unterliegt dem Recht des einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR. Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches des Auftraggebers sind das Vorliegen eines Schadens, einer Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung, des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten. Sind die Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse) zu ersetzen (BGE 119 II 252 f., Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel/Genf/München 2003, N. 30 zu Art. 398 OR). Die Beweislast liegt beim Auftraggeber. Zur Sorgfaltswidrigkeit gehört der Nachweis der Abweichung vom vertraglichen Leistungsprogramm (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 398 OR). Als Beauftragter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher seinem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwidrige Besorgung des Auftrags schädigt. Er hat jedoch nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit Gewähr zu leisten, sondern für das kunstgerechte Tätigwerden. Dabei trägt der Anwalt nicht die Verantwortung für die spezifischen Risiken, die mit der Bildung und Durchsetzung einer Rechtsauffassung an sich verbunden sind. Er übt insofern eine risikogeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Namentlich gilt zu berücksichtigen, dass er nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nach wie vor haben die Parteien das Prozessrisiko zu tragen, das sie nicht über die Verantwortlichkeit des Anwalts verlagern können (BGE 127 III S. 359 mit weiteren Hinweisen). Art. 398 Abs. 1 OR verweist für das Mass der Sorgfalt des Beauftragten auf dasjenige des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (Art. 321e Abs. 2 OR), wobei diese Verweisung dahingehend zu verstehen ist, dass der Beauftragte zwar nicht
11 für die gleiche - weniger strikte - Sorgfalt wie der Arbeitnehmer, jedoch nach der gleichen Regel haftet. Der Sorgfaltsmassstab richtet sich daher nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt der Wertungsgrad zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeitlich bekräftigten Fachkunde (BGE 127 III S. 359 mit weiteren Hinweisen). Der Anwalt wird haftpflichtig, wenn eine Unkenntnis klaren Rechts vorliegt (BGE 127 III 362), nicht hingegen, wenn das Gericht seine Rechtsauffassung nicht teilt (vgl. Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 398 OR). Als Ausfluss der Treuepflicht obliegt dem Anwalt insbesondere, seinen Mandanten über die Schwierigkeit und die Risiken der Geschäftsbesorgung umfassend aufzuklären, damit dieser sich über das von ihm zu tragende Risiko bewusst werde (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der einfache Auftrag, Bern 1992, N. 412 zu Art. 398 OR). 4. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 398 in Verbindung mit Art. 97 ff. OR setzt die unfreiwillige Vermögensverminderung beziehungsweise einen Schaden auf Seiten des Auftraggebers voraus. Dieser Schaden kann aus einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder entgangenem Gewinn resultieren. Der Schaden berechnet sich aus der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stand und dem Stand, den das Vermögen des Geschädigten ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 205 E. 8.; Fellmann, a.a.O., N. 333 zu Art. 398). Die Klägerin macht folgende Schadenspositionen geltend: a) Gerichts- und AnwaItskosten im Gesamtbetrage von Fr. 19'854.20 (gemäss Seite 12 der Prozesseingabe), Grundlagen: 1. Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 28.10.1998 (KB 15): - Gerichtskosten Fr. 3'500.-- - vermittleramtliche Kosten Fr. 200.-- - ausseramtliche Entschädigung Fr. 4'616.40 2. Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30.6.1999 (KB 19):
12 - Gerichtskosten Fr. 2’168.-- - ausseramtliche Entschädigung Fr. 1’000.-- 3. Anwaltskosten: Für die Zeit vom 17. April 1997 bis 24. Dezember 1998 stellte der Beklagte der Klägerin betreffend die nacheheliche Auseinandersetzung mit A. einen Betrag von Fr. 14'648.-- in Rechnung. Aus zwei anderen Verfahren besass die Klägerin Gegenguthaben von Fr. 2'369.80 und Fr. 6'000.--, die der Beklagte verrechnet hat. Im vorliegenden Verfahren verlangt sie die Erstattung der verrechneten Guthaben von Fr. 2'369.80 und Fr. 6'000.--, insgesamt Fr 8'369.80. b) Schaden aus der - aus Sicht der Klägerin fehlerhaften - Schätzung diverser Einrichtungs- und Hausratgegenständen vom 12. April 1997 von insgesamt Fr. 7'150.--, Grundlagen: 1. Arvenwohnwand: - Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 2’000.-- - Schätzung der Klägerin Fr. 6’000.-- - Schadenersatzanspruch Fr. 4'000.-- 2. Arvenschiebetüre: - Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.-- - Schätzung der Klägerin Fr. 900.-- - Schadenersatzanspruch Fr. 700.-- 3. Geschirrspüler Adora: - Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 100.-- - Schätzung der Klägerin Fr. 650.-- - Schadenersatzanspruch Fr. 550.-- 4. Tiefkühlschrank: - Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.-- - Schätzung der Klägerin Fr. 800.-- - Schadenersatzanspruch Fr. 600.--
13 5. Truhe zur Stereoanlage: - Schätzung des Betreibungsbeamten Fr. 200.-- - Schätzung der Klägerin Fr. 1’500.-- - Schadenersatzanspruch Fr. 1’300.-c) Reparaturkosten von insgesamt Fr. 1'384.80 für die Näh- und Strickmaschinen (gemäss Seite 16 und 17 der Prozesseingabe). d) Vorprozessuale Anwaltskosten von Fr. 8'037.50 für den Zeitraum vom 22. Dezember 2003 bis 30. November 2004 (KB 31). Die Summe der vier Schadensgruppen a) bis d) ergibt einen Betrag von Fr. 36'426.50. Bevor geprüft wird, ob die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen vom Bestand und Umfang her ausgewiesen sind, ist zunächst der Frage nachzugehen, ob überhaupt eine Vertragsverletzung vorliegt. Der Schadenersatzanspruch ist ja eine Rechtsfolge der Sorgfaltswidrigkeit (sofern die weiteren Haftungsvoraussetzungen gegeben sind), so dass primär zu klären ist, ob eine haftungsauslösende Sorgfaltspflichtverletzung ausgewiesen ist. 5. Die Klägerin macht geltend, dass die Gründe für die vielfältigen, nach dem Scheidungsverfahren erfolgten Auseinandersetzungen darin zu suchen seien, dass der Beklagte bzw. seine Substitutin anlässlich der Scheidung im Berufungsverfahren vor Kantonsgericht Graubünden die anwaltliche Sorgfaltspflicht verletzt habe. Die Klägerin führt aus, dass das Bezirksgericht Maloja angeordnet habe, dass das Mobiliar der ehelichen Wohnung wertmässig hälftig auf die Parteien aufzuteilen sei. Sie habe eine klare Regelung bezüglich der Aufteilung des Mobiliars und Inventars gewünscht und habe das beklagtische Anwaltsbüro mit der entsprechenden Anfechtung der vom Bezirksgericht Maloja getroffenen Regelung gemäss Ziff. 9 lit. g und h des Dispositivs beauftragt. Sie habe ausdrücklich verlangt, dass über die Zuteilung der Arvenwohnwand und des Esszimmers an sie entschieden werde. Entgegen ihrer lnstruktion habe C. weder in der schriftlichen Berufungserklärung noch an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht Graubünden zum Güterecht formulierte Anträge auf Abänderung des vor-instanzlichen Urteils gestellt. In der Berufungserklärung vom 5. Oktober 1995 habe sie u.a. beantragt, dass Ziff. 9 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben sei und der Antrag gemäss Prozesseingabe vom 10. Februar 1995 zu schützen sei. In der Prozesseingabe sei in Ziff. 7 aber lediglich allgemein die „güterrechtliche Auseinandersetzung" beantragt worden. Der Beru-
14 fungsantrag, der in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils allein die güterrechtliche Auseinandersetzung verlangt habe, sei bezüglich der Aufteilung des Mobiliars und Inventars sowie der Herausgabe der persönlichen Effekten ungenügend gewesen. C. habe nicht konkret beantragt, inwieweit die Anordnungen des erstinstanzlichen Urteils abgeändert werden sollten. Damit habe sie den Auftrag der Klägerin, die Aufteilung des Mobiliars und Inventars sowie die Herausgabe zahlreicher persönlicher Effekten zu erwirken, nicht erfüllt. Art. 219 Abs. 1 ZPO verlange ausdrücklich, dass die Berufung formulierte Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu enthalten habe. Mit dem blossen Antrag auf "güterrechtliche Auseinandersetzung" werde keine konkrete Abänderung verlangt. Im Entscheid PKG 1996 Nr. 3 (Urteil vom 6. Dezember 1996 und somit später) habe das Kantonsgericht Graubünden in der Zusammenfassung zu den Erfordernissen an den Berufungsantrag nach Art. 219 Abs. 1 ZPO wörtlich festgehalten: "Der blosse Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung gemäss Gesetz ohne nähere, grundsätzlich zu beziffernde Umschreibung der beantragten Änderungen stellt keinen genügenden Berufungsantrag dar. " Die Vorinstanz habe sich zu diesem Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung, dass der schriftliche Berufungsantrag ungenügend gewesen sei, nicht geäussert. Es trifft zu, dass sich die Vorinstanz nicht spezifisch damit auseinandergesetzt hat, ob der von C. formulierte Berufungsantrag rechtsgenüglich gestellt worden war. Die Vorinstanz beurteilte die Frage, ob im Berufungsverfahren eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen worden ist, von einem anderen Blickwinkel aus und setzte sich einlässlich damit auseinander, weshalb keine Pflichtwidrigkeit erblickt werden könne (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Darlegungen des klägerischen Rechtsvertreters zu den Erfordernissen eines verfahrensrechtlich gehörig gestellten Berufungsantrages sind – aus heutiger Sicht - korrekt. Der durch C. gestellte Berufungsantrag, welcher letztlich pauschal auf Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung lautete, vermochte den formellen Anforderungen nicht zu genügen. Der Weiterzug ist rückblickend unsubstanziiert erfolgt und das Kantonsgericht Graubünden, welches am 24. Januar 1996 entschieden hat, hätte auf die Berufung, soweit sie sich auf Ziffer 9 des angefochtenen Urteils bezog, aus heutiger Sicht und rückwirkend betrachtet, wohl nicht eintreten können, sofern es auf diesen Teil der Berufung überhaupt eingegangen wäre. Die Vorinstanz hat aber ausführlich dargelegt, dass der Berufungsantrag bezüglich der güterechtlichen Auseinandersetzung vom Kantonsgericht Graubünden gar nicht beurteilt worden ist. In der Begründung des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden vom 24. Januar 1996 kann zur güterrechtlichen Auseinandersetzung wörtlich was folgt nachgelesen werden: „Die klä-
15 gerische Rechtsvertreterin hat sich in ihrem Plädoyer auch zur Aufteilung des Mobiliars geäussert. Im Rahmen der formfreien Befragung der Parteien anlässlich der Berufungsverhandlung antwortete die Berufungsklägerin auf die Frage des Kantonsgerichtsvizepräsidenten, ob die Aufteilung des Mobiliars schon vorgenommen worden sei, dies habe noch nicht erfolgen können, weil es ihr an Platz mangle. Sie hoffe allerdings, dass die Parteien diesbezüglich zu einer Einigung kämen und das Kantonsgericht damit von der Vornahme der Aufteilung dispensiert werden könne. Unter diesen Umständen braucht auf diesen Punkt der Berufung nicht näher eingegangen zu werden.“ Offensichtlich und unmissverständlich ist der Antrag auf Aufteilung des Mobiliars deshalb nicht beurteilt worden, weil die Klägerin selbst - auf entsprechendes Befragen - erklärt hatte, dass sie auf eine aussergerichtliche Einigung hoffe und dass daher das Kantonsgericht Graubünden von der Aufteilung entbunden werden könne. Dass das Kantonsgericht Graubünden sich nicht mit der Aufteilung des Mobiliars befasste, ist somit allein auf die Aussage der Klägerin anlässlich ihrer formfreien Befragung zurückzuführen. Ihre Erklärung war dafür ausschlaggebend, dass sich das Kantonsgericht Graubünden in der Folge überhaupt nicht mehr mit dem entsprechenden Berufungsantrag bzw. dessen Rechtsgenüglichkeit befasste. Die Auffassung des klägerischen Rechtsvertreters, dass die Klägerin keinen Verzicht auf eine gerichtliche Beurteilung gewollt bzw. ausgesprochen habe, zielt ins Leere. Die Klägerin befand sich damals bereits im zweitinstanzlichen Verfahren und sie tätigte ihre Aussage vor einer richterlichen Behörde. Bei diesem Hintergrund kann davon ausgegangen werden, dass ihr die Bedeutung und Tragweite ihrer Erklärung bewusst waren. Aus der vorstehend wörtlich wiedergegebenen Begründung kann unmissverständlich gelesen werden, dass allein die Erklärung der Klägerin kausal für das Unterbleiben der gerichtlichen Beurteilung war. Insofern ist es irrelevant, dass der Berufungsantrag bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung ungenügend gestellt worden war, oder, ob sich C. in ihrem Plädoyer genügend zur Aufteilung des Mobiliars geäussert hatte. Es mangelt an der Kausalität zwischen dem ungenügenden Berufungsantrag bzw. dem Inhalt des Plädoyers und der unterbliebenen gerichtlichen Beurteilung. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Kantonsgericht Graubünden uneingeschränkt auf die Berufung von C. eingetreten ist. Ferner hat das Kantonsgericht Graubünden ausdrücklich festgehalten, dass sich die Rechtsvertreterin in ihrem Plädoyer zur Aufteilung des Mobiliars geäussert hatte. Formell oder materiell werden diese Ausführungen nicht beanstandet. Die Klägerin, der die Beweislast obliegt, hat den Beweis nicht erbringen können, dass die unterlassene Beurteilung in einer Sorgfaltspflichtverletzung von C. gründet. Dafür, dass das Kantonsgericht Graubünden den Berufungsantrag bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung allein auf Grund der Willenserklärung der Klägerin als
16 erledigt betrachtete, spricht nicht zuletzt, dass sie diesen Punkt nicht vor dem Bundesgericht anfechten liess. Vor Bundesgericht waren die Kinderzuteilung und damit untrennbar verbunden die Unterhaltsansprüche Verfahrensgegenstand. Wäre die Klägerin bereits damals der Meinung gewesen, dass das Kantonsgericht Graubünden die Aufteilung des Mobiliars nicht beurteilt hatte, weil ein Missverständnis vorgelegen hatte, hätte sie diesen Punkt vor Bundesgericht sicher auch thematisiert. Sie beanstandete hingegen nicht, dass sich das Kantonsgericht Graubünden nicht mit dem Güterrecht befasste, was nur so interpretiert werden kann, dass die Nichtbeurteilung in ihrem Sinne erfolgte. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet, dass es der Klägerin auf Grund des fehlenden Verhandlungsprotokolles gar nicht möglich sei, den Verlauf der Gerichtsverhandlung zu dokumentieren. Sie meint damit, dass es ihr nicht möglich sei, zu beweisen, was tatsächlich gesagt worden war. Dazu ist zum einen entgegenzuhalten, dass ihre Aussage im mehrfach erwähnten Urteil wiedergegeben worden ist. Zum anderen wäre es möglich gewesen, C. als Zeugin befragen zu lassen. Deren Befragung lehnte indessen die Klägerin ab (Replik vom 2. Juni 2005 S. 23 und Schreiben vom 16. Januar 2006). Im Übrigen wird, um Wiederholungen in der Begründung zu vermeiden, in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die durchwegs zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen. 6. Eine Sorgfaltspflichtverletzung sieht der klägerische Rechtsvertreter ferner beim Abschluss der Vereinbarung vom 17. März 1997 und bei der Durchsetzung der daraus resultierenden Ansprüche der Klägerin. a) Am 17. März 1997 schlossen die geschiedenen Ehegatten unter der Leitung des Gerichtsaktuars D. (KB 5 - 9) aussergerichtlich eine umfassende Vereinbarung über die Aufteilung des ehelichen Mobiliars und Inventars ab. Die Parteivertreter nahmen an der Verhandlung mit beratender Stimme teil. Sinngemäss kritisiert der klägerische Rechtsvertreter, dass der Beklagte der Klägerin damals die Unterzeichnung der Vereinbarung empfohlen und sie nicht abgemahnt habe. Konkret sieht er eine Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass der Beklagte anlässlich der Einigungsverhandlung nicht darauf bestanden habe, dass in die Vereinbarung aufgenommen werde, die Näh- und Strickmaschinen seien defekt und der geschiedene Ehemann habe für die Reparaturkosten aufzukommen. Die Klägerin habe dem Beklagten bereits mit handschriftlicher Notiz vom 4. Dezember 1996 mitgeteilt, sie verlange, dass sämtliche defekten Gegenstände auf Rechnung des geschiedenen Ehemannes zu reparieren seien (KB 30). Am 26. Februar 1997 (recte: 26. Februar 1996, KB 25) habe sie eine Reparaturofferte für die Nähmaschine erhalten, welche
17 sie dem Beklagten weiter geleitet habe. Gleichwohl habe er es an der Sitzung vom 17. März 1997 nicht für notwendig erachtet, etwas über den Zustand der Gegenstände in die Vereinbarung aufnehmen zu lassen. Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht bewiesen hat, dass der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Einigungsverhandlung Kenntnis von den Defekten und der Höhe der Reparaturkosten hatte, ist nicht ersichtlich, worin seine Sorgfaltspflichtverletzung liegen soll. Die Vereinbarung (KB 4) ist übersichtlich gestaltet und einfach formuliert. Es ist im Einzelnen aufgeführt, wer welche Gegenstände übernimmt. Unter Ziffer 3 sind die Gegenstände aufgelistet, welche die Klägerin zu Eigentum bekommen sollte. Darunter finden sich die Näh- und Strickmaschine. Die Klägerin hatte zumindest Kenntnis davon, dass die Nähmaschine defekt war. Die Höhe der Reparaturkosten war ihr ebenfalls bekannt (KB 26). Ferner schien sie den Verdacht zu haben, dass weitere Gegenstände, welche sie beanspruchte, defekt sein könnten (KB 30). In der Vereinbarung wird nicht erwähnt, dass die Nähmaschine oder andere defekten Gegenstände zu Lasten des geschiedenen Ehemannes zu reparieren seien. Gleichwohl unterzeichnete die Klägerin die Vereinbarung vorbehaltlos. Die Klägerin behauptet nicht, sie habe nicht verstanden, dass keine Regelung für die Übernahme von Reparaturkosten aufgenommen worden sei. Diese Behauptung wäre auch verfehlt, denn bei der Aufteilung des Mobiliars handelte es sich fürwahr nicht um eine komplizierte Sache. Zudem ist die Vereinbarung auch für einen Laien leicht verständlich abgefasst. Die Klägerin hätte durchaus intervenieren können, wenn sie nicht damit einverstanden gewesen wäre, dass allfällige Reparaturkosten nicht vertraglich geregelt waren. Im Wissen, dass keine Regelung der Reparaturkosten erfolgt war, unterzeichnete sie - und nicht etwa ihr Rechtsvertreter - die Vereinbarung selbständig und billigte diese. Rückblickend machte die Unterzeichnung durchaus Sinn, wenn man den approximativen Wert des aufgeteilten Mobiliars in Relation zu den geringfügigen Reparaturkosten setzt. Ziel der Einigungsverhandlung war eine umfassende Lösung auf privater, aussergerichtlicher Basis, was objektiv betrachtet erreicht worden ist. Die geschiedenen Ehegatten vermochten sich über die Aufteilung sämtlicher Hausratsgegenstände zu einigen. Das Verhandlungsresultat ist ausgewiesen und damit jegliche Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten zu verneinen. b) Stein des Anstosses ist ferner Ziffer 4 der Vereinbarung, wonach die dem geschiedenen Ehemann überlassenen Hausratsgegenstände vom Betreibungsbeamten zu schätzen waren und der jeweilige Schätzwert der Klägerin zu bezahlen war. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet, dass bezüglich der Modalitäten des Schätzungsverfahrens nichts geregelt worden sei. Auch sei der Schät-
18 zungswert nicht präzisiert worden. Darin sieht er eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten. Ferner argumentiert der klägerische Rechtsvertreter, dass der Beklagte nach Vorliegen des Schätzungsresultates sorgfaltswidrig gehandelt habe, weil er dagegen nicht interveniert habe. Wie bereits dargelegt, hatte die Einigungsverhandlung zum Ziel, eine zweckmässige und umfassende Lösung betreffend der Aufteilung des Mobiliars und dessen Bewertung zu finden. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragsparteien selbst nicht darüber zu einigen vermochten, zu welchem Wert der geschiedene Ehemann die in Ziffer 4 aufgelisteten Gegenstände übernimmt. Ihre Zustimmung fand, dass der Betreibungsbeamte die Schätzung dieser Gegenstände vornehmen sollte. Weitere Modalitäten finden sich nicht. Solche waren aber auch nicht zwingend notwendig. Der klägerische Rechtsvertreter begründet nicht und es ist auch nicht ersichtlich, worin der Kunstfehler liegen soll, dass die Modalitäten nicht geregelt worden waren. Beim Betreibungsbeamten handelt es sich schliesslich um eine im Schätzungswesen erfahrene Fachperson, von welcher ausgegangen werden kann, dass sie ihr Handwerk versteht. Entsprechend wurde er als unabhängiger Experte mit der Schätzung beauftragt. Es kann nicht dem Beklagten angelastet werden oder anders formuliert, der Beweis ist nicht geführt worden, dass der Beklagte dafür verantwortlich ist, dass anlässlich der Schätzung allein der geschiedene Ehemann anwesend war. Der Ablauf bzw. die Durchführung der Schätzung lagen ausserhalb seines Verantwortungsbereiches. Unglücklich ist, dass der Betreibungsbeamte die Schätzwerte auf einem amtlichen Formular mit Rechtsmittelbelehrung festhielt. Es war und ist jedoch offensichtlich, dass der Betreibungsbeamte als Privatperson beauftragt worden ist und als privater Experte die Schätzung durchgeführt hat. Es war kein betreibungsrechtliches Verfahren hängig. Es wäre völlig verfehlt gewesen, wenn der Beklagte die Schätzung mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG angefochten hätte. Auf Mitteilung des Schätzungsresultates durch den Gerichtsaktuar (KB 5 und 6) hat der Beklagte derart reagiert, dass er direkt beim Gerichtsaktuar interveniert hat. Mit Schreiben vom 28. April 1997 hat er beanstandet, dass seine Klientin keinen Zutritt zur Wohnung des geschiedenen Ehemannes erhalten habe, dass die Aufteilung nicht korrekt vorgenommen worden sei, sowie, dass die Schätzung zu tief ausgefallen sei (KB 7). Im gleichen Schreiben verlangte er die Durchführung einer erneuten Schätzung oder die öffentliche Versteigerung der Wohnwand. Dieses Schreiben stellte der Gerichtsaktuar dem gegnerischen Rechtsanwalt zu. Dieser verwies mit Schreiben vom 1. Mai 1997 an den Beklagten auf die abgeschlossene Vereinbarung (KB 8). Am 8. August 1997 reklamierte der Beklagte erneut, diesmal direkt beim Rechtsvertreter der Gegenpartei (KB 10). Dabei setzte er sich detailliert und einlässlich mit den Beanstandungen der Klägerin auseinander. Der gegnerische Rechtsvertreter verwies
19 mit Antwortschreiben vom 27. August 1997 erneut auf die Vereinbarung, welche klar und nicht auslegungsbedürftig sei. Sodann wies er den Vorhalt, dass die Schätzung willkürlich und fehlerhaft vorgenommen worden sei, zurück. Das Schreiben abschliessend hielt er fest, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung als abgeschlossen zu betrachten sei (KB 11). Damit ist erstellt, dass der Beklagte das Vorgehen bei der Schätzung und die Schätzung selbst sowohl beim Gerichtsaktuar wie auch beim Gegenanwalt beanstandet hatte. Weshalb es hätte von Nutzen sein sollen oder weshalb es zwingend notwendig gewesen wäre, dass der Beklagte die Schätzung auch noch direkt beim Betreibungsbeamten reklamierte, zeigt der klägerische Rechtsvertreter nicht auf. Er begründet auch nicht, weshalb diese Unterlassung als eigentlicher Kunstfehler zu werten sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nicht bereits zu bejahen, wenn bei verschiedenen denkbaren Optionen die Entscheidung für einen möglichen Weg gefällt wird. Wesentlich ist, dass dem gefällten Entscheid eine sachgerechte Analyse vorausgegangen ist. Das ist vorliegend zu bejahen. Der klägerische Rechtsvertreter hält selbst fest, dass die Gegenpartei zu keinem Entgegenkommen bereit gewesen sei und auf die erfolgte Schätzung verwiesen habe. Aus der Korrespondenz des gegnerischen Rechtsvertreters geht denn auch deutlich hervor, dass der geschiedene Ehemann an der Schätzung festhielt und zu keinen Kompromissen bereit war. Er betrachtete die güterrechtliche Auseinandersetzung für abgeschlossen (KB 8 und 11). Bei diesem Hintergrund hätte es wenig Sinn gemacht, die Schätzung auch noch direkt beim Betreibungsbeamten zu reklamieren und eine Neuschätzung zu verlangen. Die Erfolgsaussichten, dass der geschiedene Ehemann eine neue höhere Schätzung akzeptiert hätte, waren als gering einzustufen. An dieser Beurteilung ändert die im Rahmen dieses Verfahrens erfolgte Zeugenaussage des Rechtsvertreters des geschiedenen Ehemannes nichts. Ihm wurde nicht die Frage unterbreitet, ob die Zustimmung zu einer Überprüfung der Schätzung erteilt worden wäre. Er wurde lediglich gefragt, ob er und sein Klient übereingekommen seien, das Schätzungsergebnis zu akzeptieren, was er bejahte. Daraus können keine Schlüsse gezogen werden, dass ein Protest der Klägerin beim Betreibungsbeamten für sie Positives bewirkt hätte. Aus der ins Recht gelegten Korrespondenz, welche die einzige Beweisgrundlage bildet, ist deutlich zu lesen, dass die Gegenpartei keine Hand für eine Neuschätzung geboten hatte, weshalb es keinen Sinn gemacht hätte, beim Betreibungsbeamten eine solche zu verlangen. Damit wären nur unnötige Kosten generiert worden. Im Übrigen argumentiert der klägerische Rechtvertreter widersprüchlich, wenn er einerseits sagt, dass völlig klar gewesen sei, dass die Gegenpartei zu keinem Entgegenkommen bereit gewesen sei (Berufungsbegründung S. 21, 1. Absatz), und er andererseits ausführt, die Behauptung des Beklagten, dass die Gegenpartei mit einer Überprüfung der
20 Schätzung nicht einverstanden gewesen wäre, treffe nicht zu (Berufungsbegründung S. 21, 5. Absatz). Die Klägerin konnte auch bezüglich des Schätzungsverfahrens nicht nachweisen, dass der Beklagte seine Beratungspflicht verletzt oder eine anderweitige Pflichtverletzung begangen hätte. Der Beklagte hat in der Situation, wie sie sich ihm damals präsentierte, angemessen und kostenbewusst gehandelt. 7. Schliesslich wirft der klägerische Rechtsvertreter dem Beklagten vor, er habe anlässlich seiner Klage von 21. November 1997 an das Bezirksgericht Maloja ein Vollstreckungsbegehren auf Aushändigung von Gegenständen gestellt, obwohl für die Vollstreckung des Urteils gemäss Art. 255 ZPO der Kreispräsident zuständig sei. Sodann habe er die eingeklagten Reparaturkosten in Missachtung von Art. 71 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO in Verbindung mit Art. 73 ZPO nicht beziffert, obwohl im das möglich gewesen wäre. Ferner habe er die Neuschätzung der acht Gegenstände gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung vom 17. März 1997 verlangt, wozu es nicht gekommen sei. Das Bezirksgericht Maloja habe mit überzeugender Begründung seine Zuständigkeit verneint. Der Beklagte habe dieses Urteil als klares Fehlurteil bezeichnet und den Weiterzug empfohlen. Für die Beschwerdeinstanz sei klar gewesen, dass es sich nicht um einen Grenzfall handelte, sondern dass die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Maloja offensichtlich nicht gegeben war. Der klägerische Rechtsvertreter bringt weiter vor, es sei eine Tatsache, dass der Beklagte am 21. November 1997 für die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin ein Verfahren auf "Forderung aus Vereinbarung vom 17. März 1997" gegen den geschiedenen Ehemann eingeleitet hat. Mit Prozesseingabe vom 19. Februar 1998 habe er die Klage an das Bezirksgericht Maloja prosequiert. Die Zuständigkeit dieser Instanz habe er aus Art. 19 Ziff. 1 ZPO abgeleitet (KB 13 und 14). Gemäss dieser Bestimmung beurteilt das Bezirksgericht "vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrage von über Fr. 8'000.--". Ein Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils wäre jedoch eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 ZPO gewesen. Offenbar hätten die Gerichte das eingeleitete Verfahren deshalb als Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils qualifiziert, weil das unbezifferte Rechtsbegehren für eine Forderungsklage von Anfang an ungenügend war. Wäre ein Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils zulässig gewesen, hätte sich das Bezirksgericht Maloja mit dem Rechtsbegehen befassen müssen. Dabei hätte es auf das Vollstreckungsbegehren gemäss Ziffer 1 mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eintreten können, weil gemäss Art. 255 ZPO der Kreispräsident als Vollstreckungsrichter amte. Der vom Beklagten eingeschlagene Weg sei im summarischen Verfahren als "nicht völlig abwegig" qualifiziert worden, weil man über die Frage, ob ein Urteil lückenhaft sei, durchaus geteilter Meinung sein könne.
21 Damit werde aber der Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 auf unzulässige Weise uminterpretiert. Dieser habe nämlich klar festgehalten, dass von der Notwendigkeit eines Nachverfahrens zum Scheidungsprozess „keine Rede sein“ könne (Berufungsbegründung S. 24 ff.). Damit stehe fest, dass der vom Beklagten gewählte Weg rechtlich nicht vertretbar gewesen und als Sorgfaltspflichtverletzung zu qualifizieren sei. a) In der Prozesseingabe vom 1. März 2005 behauptete der klägerische Rechtsvertreter, dass es der Beklagte im Forderungsprozess betreffend die güterrechtliche Auseinandersetzung an der kunstgerechten Tätigkeit habe fehlen lassen. Die begangenen Fehler seien kausal dafür gewesen, dass die Klägerin ihr zustehende Ansprüche aus Güterrecht nicht habe durchsetzen können (Prozesseingabe vom 1. März 2005 S. 12). Es wird im Einzelnen nicht dargetan, welche Fehler der Beklagte konkret begangen haben soll. In der Replik vom 2. Juni 2005 (S. 10 f.) konkretisiert der klägerische Rechtsvertreter die Behauptung und er führt aus, dass die Rechtsbegehren gemäss den Ziffern 1 lit. b und c sowie 2 gemäss Leitschein vom 30. Januar 1998 klarerweise in die Zuständigkeit des Kreispräsidenten gefallen wären. Der Beklagte habe zudem keine konkreten Forderungsbeträge geltend gemacht, obwohl Forderungsklagen zu beziffern seien. Der Beklagte habe dem Bezirksgericht Maloja insgesamt ein ungenügendes Rechtsbegehren vorgelegt, weshalb kein einziges Begehren materiell habe beurteilt werden können. Damit sei der Beklagte seinen anwaltlichen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Weitere substanziierte Behauptungen bringt der klägerische Rechtsvertreter in den Rechtsschriften nicht vor. Damit handelt es sich bei der in der Berufungsbegründung erhobenen Behauptung, dass der Beklagte einen rechtlich nicht vertretbaren Weg gewählt habe, worin eine Sorgfaltspflichtverletzung zu sehen sei, um eine unzulässige neue Behauptung, auf welche im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden kann (Art. 226 Abs. 1 ZPO). b) Selbst wenn auf diese Behauptung einzutreten wäre, kann in der Wahl des weiteren Prozessweges, wie die Vorinstanz einlässlich zu Recht ausgeführt hat und auf deren Erwägungen verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO), keine Sorgfaltspflichtverletzung erblickt werden. Der Beklagte hat die Vereinbarung eingeklagt und klare Rechtsbegehren gestellt. Es ist reine Spekulation, dass die Gerichte das eingeleitete Verfahren deshalb als Nachverfahren auf Ergänzung des Scheidungsurteils qualifiziert hätten, weil das unbezifferte Rechtsbegehren für eine Forderungsklage von Anfang an ungenügend gewesen sei. Den fraglichen Gerichtsurteilen des Bezirksgerichts Maloja vom 28. Oktober 1998 wie auch des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 kann diesbezüglich nichts
22 entnommen werden (KB 15 und 19). Das Bezirksgericht Maloja hat die Klage als Nachverfahren zum abgeschlossenen Scheidungsverfahren qualifiziert. Da es die Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils verneinte, trat es auf die Klage nicht ein. Ferner erachtete es die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung als eine abschliessende Regelung der güterrechtlichen Auseinandersetzung, welche umzusetzen sei. Das Bezirksgericht Maloja sei aber nicht Vollstreckungsgericht. Dabei war die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Maloja unbestritten. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden schützte den Entscheid des Bezirksgerichtes Maloja und verwies die Klägerin an das zuständige Kreisamt. Mit den Rechtsbegehren in formeller Hinsicht befasste sich keine der beiden Instanzen. Wie Eingangs festgehalten, wird der Anwalt haftpflichtig, wenn eine Unkenntnis klaren Rechts zu bejahen ist (BGE 127 III 362), nicht hingegen, wenn das Gericht seine Rechtsauffassung nicht teilt (vgl. Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 398 OR). Bei der Ausgangslage Scheidungsurteil und aussergerichtlich abgeschlossene Vereinbarung durfte sich der Beklagte über den einzuschlagenden Rechtsweg in guten Treuen uneins sein. Wesentlich ist, dass er pflichtbewusst die erforderlichen Abklärungen über den einzuschlagenden Rechtsweg getätigt hat. Den diesbezüglichen Nachweis konnte der Beklagte erbringen (KB 7: Anfrage an Gerichtsaktuar, KB 9 und BB 9) bzw. die beweisbelastete Klägerin konnte nicht nachweisen, dass es der Beklagte bei der Abklärung des weiteren Vorgehens an der nötigen Sorgfalt hätte mangeln lassen. Der Beklagte hat durch sein Vorgehen bewiesen, dass ihm die Verfahrensart bekannt war. Er hat auch erkannt, dass die private Vereinbarung vom 17. März 1997 für den Vollzug nicht ausreichte und wollte sie daher gerichtlich bestätigt haben. Mangelnde Kenntnis der Rechtslage kann dem Anwalt unter diesen Umständen kaum vorgeworfen werden, es war vielmehr die gemäss Gerichtsurteilen unrichtige Einschätzung der Lückenhaftigkeit des Scheidungsurteils, welche das Verfahren letztlich zu Ungunsten seiner Mandantin ausgehen liess. Dieser Ausgang war allerdings nicht von vornherein voraussehbar, nachdem das Scheidungsurteil keine Details bezüglich der Aufteilung des ehelichen Mobiliars enthielt und die Vereinbarung, welche das Nähere regeln sollte, privater Natur war. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass der eingeschlagene Weg völlig abwegig gewesen war, kann man doch über die Frage, ob ein Urteil lückenhaft ist, durchaus geteilter Auffassung sein. An dieser Würdigung ändert nichts, dass damals im Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 30. Juni 1999 begründet worden war, dass von der Notwendigkeit eines Nachverfahrens zum Scheidungsprozess „keine Rede sein“ könne. Der Beklagte ist nicht dafür verantwortlich, dass die Gerichte seine nachvollziehbare Rechtsauffassung nicht geteilt haben. Das Prozessrisiko trägt die Klägerin. Die Klägerin sagt bezeichnenderweise denn auch
23 nicht, was der Beklagte noch oder anders hätte machen können bzw. sollen. Wie sich nachträglich gezeigt hat, hat auch das durch den neuen Rechtsvertreter der Klägerin über den Kreispräsidenten eingeschlagene Vollstreckungsverfahren nicht zum Ziel geführt. 8. Der klägerische Rechtsvertreter beanstandet schliesslich, dass dem Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen worden sei. Unabhängig vom Verfahrenausgang müsse die Klägerin keine ausseramtlichen Kosten ersetzen, weil dem Beklagten infolge seiner Rechtschutzversicherung keine Kosten entstanden seien. Einem Prinzip des Zivilprozessrechts entspricht es, dass grundsätzlich jede Partei die andere nach Massgabe ihres Unterliegens zu entschädigen hat (Art. 122 ZPO). Für die Verweigerung einer Prozessentschädigung an eine Partei allein deswegen, weil sie über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, bietet das Gesetz keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass der obsiegenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, befreit die unterliegende Partei dabei nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung. Entsprechendes hat für den Fall zu gelten, in dem die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen und dafür Prämien bezahlt hat (BGE 117 Ia 295). Durch die Versicherung wird einzig das Kostenrisiko des Versicherten, aber nicht auch dasjenige seiner Gegenpartei abgedeckt. Nach dem Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 9. Mit der Anschlussberufung beanstandet der beklagtische Rechtsvertreter die durch die Vorinstanz erfolgte Kürzung seiner Honorarnote sowie, dass seine Honorarnote vom 15. November 2006 nicht berücksichtigt worden sei. Der beklagtische Rechtsvertreter legte für den Zeitraum vom 17. Februar 2005 bis zum 3. Oktober 2006 insgesamt sieben Rechnungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 50'254.90 ein. Die Vorinstanz hat sich einlässlich und detailliert mit dem Inhalt und verbuchten Zeitaufwand der verschiedenen Honorarnoten des beklagtischen Rechtsvertreters auseinandergesetzt. Für die verschiedenen Phasen des gerichtlichen Verfahrens erachtete die Vorinstanz letztlich ein Honorar von Fr. 28'847.05 (inklusive Auslagen, Streitwertzuschlag und Mehrwertsteuer) für angemessen. Es besteht keine Veranlassung hier korrigierend einzugreifen. Die Vorinstanz hat im Rahmen der beurteilten Rechnungen in zulässiger Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Aufwendungen, welche auf Kontakte mit dem Rechtsvertreter der Haftpflichtversicherung zurückzu-
24 führen sind, nicht berücksichtigt worden sind. Soweit der beklagtische Rechtsvertreter gestützt auf den Versicherungsvertrag verpflichtet ist, die Haftpflichtversicherung bezüglich des Verfahrens beständig auf dem Laufenden zu halten, kann dies nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Für diese anwaltlichen Bemühungen hat die Versicherung aufzukommen, nachdem sie von ihr angeordnet worden sind und sie sich nicht unmittelbar aus dem Prozess ergeben oder aufdrängen. Zu Recht rügt der beklagtische Rechtsvertreter hingegen, dass seine Aufwendungen nach dem 3. Oktober 2006 im Zusammenhang mit dem nach der Hauptverhandlung durchgeführten Vernehmlassungsverfahren nicht einbezogen worden sind. Es handelt sich hierbei um im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Aufwand, welcher bei der Festsetzung der Entschädigung für das Verfahren vor der Vorinstanz zu berücksichtigen ist. Auf die vom beklagtischen Rechtsvertreter am 15. November 2006 bei der Vorinstanz eingereichte Honorarnote kann indessen nicht eingegangen werden, da das Urteil bereits am 8. November 2006 mitgeteilt wurde und die Rechnung folglich verspätet in das vorinstanzliche Verfahren eingebracht worden ist. Fehlt eine Honorarnote ist das Honorar von Amtes wegen nach Ermessen festzusetzen. Das Kantonsgericht Graubünden erachtet für das nach der Hauptverhandlung durchgeführte Vernehmlassungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer für angemessen. Insgesamt hat damit die Klägerin den Beklagten für das Verfahren vor erster Instanz mit Fr. 31'347.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Die Anschlussberufung ist damit teilweise gutzuheissen. 10. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des formellen Obsiegens und Unterliegens den Parteien aufzuerlegen. Die Berufung der Klägerin ist vollständig abzuweisen. Die Anschlussberufung ist teilweise gutzuheissen, wobei der Beklagte mit seiner Forderung auf Erhöhung der Prozessentschädigung zu einem Viertel durchgedrungen ist. Die Prozessentschädigung ist jedoch lediglich eine Nebenfolge des Hauptverfahrens. In der Hauptsache, im Haftpflichtprozess ist die Klägerin vollständig unterlegen. Es rechtfertigt sich daher, die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu 1/10 dem Beklagten und zu 9/10 der Klägerin aufzuerlegen. b) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Zu entschädigen sind damit nur die notwendigen Umtriebe. Für das Berufungsverfahren wird ein anwaltlicher Aufwand von 74 Stunden geltend gemacht. Unter dem Aspekt der sachgerechten Notwendigkeit ist dieser Aufwand völlig übersetzt. Vor der Berufungsinstanz stellten sich im Wesentlichen
25 die gleichen Rechtsfragen wie vor der Vorinstanz. Neue Aspekte haben sich keine ergeben. Es konnte daher grundsätzlich auf die bereits vor der Vorinstanz geleistete Arbeit zurückgegriffen werden. Ferner figurieren auch in den vor der Berufungsinstanz eingelegten Honorarnoten diverse Telefonate mit dem Rechtsvertreter der Versicherung, welche - wie unter Erwägung Ziffer 9 dargelegt - nicht berücksichtigt werden können. Schliesslich wird bei der Endabrechnung der Streitwertzuschlag ein zweites Mal erhoben, was sich als unzulässig erweist. Die Prozessentschädigung wird nach pflichtgemässer Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechtsvertretung notwendigen Aufwendungen mit Fr. 8'000.-- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt, wobei darin berücksichtigt ist, dass die Klägerin den Beklagten im Rahmen von 4/5 zu entschädigen hat.
26 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Anschlussberufung wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und X. wird verpflichtet, Y. für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit Fr. 31'347.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 432.--, total Fr. 6'432.--, gehen zu 1/10 zu Lasten von Y. und zu 9/10 zu Lasten von X., die zudem Y. für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 8'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: