Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 1 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Vital und Möhr Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Revision des X . , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Alexander I. de Beer, Postfach 22, Dufourstrasse 58, 8702 Zollikon, betreffend das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Juli 2005 in Sachen gegen die Y . L t d . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. Mit Vermittlungsbegehren vom 30. August 2002 machte X. beim Kreisamt O. eine Forderungsklage gegen die Y. Ltd. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 17. September 2002 bezog er gleichentags den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.00 nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.00 seit 27.6.2002 zu bezahlen, unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. Der Klage zugrunde lag ein Optionsgeschäft des Klägers mit der Beklagten über 133'600 Namenaktien der SAirGroup. Während der Laufzeit der Option musste der Flugbetrieb der Swissair eingestellt werden und über die SAirGroup wurde die Nachlassstundung verhängt. Die Aktien der SAirGroup wurden am 1. Februar 2002 dekotiert. Am Optionsausübungstag, nämlich dem 27. Juni 2002, bot die Beklagte dem Kläger ein Aktienzertifikat über 133'600 Namenaktien an und stellte sich auf den Standpunkt, den Vertrag rechtskonform erfüllt zu haben. Der Kläger weigerte sich, das Aktienzertifikat anzunehmen. Dessen ungeachtet belastete die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) am 27. Juni 2002 das Bankguthaben von X. mit dem Aktienkaufpreis von CHF 54'108'000.00. B. Mit Urteil vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes O. von Fr. 250.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 70'000.00 (Gerichtsgebühren Fr. 20'000.00, Streitwertzuschlag Fr. 50'000.00) gehen zu Lasten des Klägers. 3. Der Kläger hat die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 326'028.00 zu entschädigen. 4. (Mitteilung). C.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 10. März 2005 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben; 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.- nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.- seit 27. Juni 2002 zu bezahlen.
3 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten der Beklagten. und zum Beweisverfahren: 1. Es sei das vom Kläger in der Prozesseingabe beantragte, vor erster Instanz jedoch nicht stattgegeben Begehren um Edition anzuordnen und die SAirGroup zu verpflichten, alle Verwaltungsratsprotokolle der SAirGroup zum Traktandum „Anerkennung neuer Aktionäre" seit Mai 2001 zu edieren; 2. Es seien die vom Kläger in der Replik beantragten, vor erster Instanz jedoch nicht angeordneten Expertisen zu folgenden Fragen durchzuführen, vorbehältlich Experteninstruktion gemäss einem von der Berufungsinstanz festzusetzenden Zeitpunkt: - Wertpapiereigenschaft des „Aktienzertifikates" (Replik Rz. 76 und 208/209) - Bedeutung von „negotiable proxy available subject to revocation" (Rz. 87) - Übliche Zinshöhe bei Bankkreditgeschäften (Rz. 123); Bedeutung und Funktion eines Margenkontos (Rz. 146) - Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden börsenkotierter Gesellschaften (Rz. 208) - Üblichkeit von Indossamentsklauseln (Rz. 232) - Sachkunde der Mitarbeiter der E. AG betr. physische Aktienurkunden (Rz. 242). 3. Über die Abnahme der Beweise gemäss Anträgen zum Beweisverfahren hievor sei durch den Vorsitzenden im Voraus, d.h. vor Durchführung der Hauptverhandlung über die materiellrechtlichen Fragen, zu entscheiden, eventualiter sei eine Teil-Gerichtsverhandlung durchzuführen, in welcher über die Abnahme der hievor beantragten Beweise im Voraus entschieden wird, subeventualiter sei über die Abnahme der hievor beantragten Beweise anlässlich der Hauptverhandlung zu entscheiden und die Hauptverhandlung anschliessend nach Abnahme der beantragten Beweise fortzusetzen. 2. An der Berufungsverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Juli 2005 waren die Rechtsvertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue Beweisanträge wurden nicht gestellt, womit das Beweisverfahren unter Vorbehalt des Entscheids über die bereits in der Berufungserklärung gestellten Anträge geschlossen werden konnte. 3. In der anschliessenden geheimen Urteilsberatung erkannte das Kantonsgericht Graubünden:
4 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird von Amtes wegen dahin korrigiert, dass der Streitwertzuschlag des Bezirksgerichtes Plessur auf CHF 40'000.-- reduziert und die gesamten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 60'000.-- Franken herabgesetzt werden. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 20'000.--, einem Zuschlag gemäss Art. 6 Abs. 2 KT von CHF 10'000.--, Schreibgebühren von CHF 870.-- und einem Streitwertzuschlag von CHF 10'000.-- , total somit CHF 40'870.--, gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der überdies die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit CHF 7'000.-- inklusive MwSt zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: D.1. Am 6. Januar 2006 und damit vor Mitteilung des Urteils des Kantonsgerichts vom 7. Juli 2005 liess X. ein Revisionsgesuch einreichen, wobei er folgende Anträge stellte: 1. Zum Revisionsverfahren: a. Es sei das Revisionsgesuch gutzuheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes (soweit gefällt) aufzuheben. b. Es seien im Sinne von Art. 245 ZPO folgende Beweise zu erheben: - Zeugen: • Q., ehemals Mitarbeiter Aktienregister SAirGroup • R., ehemals Mitarbeiterin Aktienregister SAirGroup • Z., ehemals Mitarbeiterin Aktienregister SAirGroup • S., Sachwalter SAirGroup • U., Mitarbeiter Sachwalter SAirGroup - Edition • aller Verwaltungsratsprotokolle der SAirGroup zum Traktandum „Anerkennung neuer Aktionäre" durch die SAirGroup seit Mai 2001; • des Aktienregisters der SAirGroup soweit es Eintragungen seit Mai 2001 aufweist. • Kaufvertrag und Kaufabrechnung, sowie das Geschäft betreffende Korrespondenz über 133'600 Namenaktien durch Sachwalter S.. - Expertise Unter Kosten- und Entschädigungsfolge des Revisionsverfahrens zu Lasten der Revisionsbeklagten. 2. Zum Hauptverfahren:
5 a. Falls das Kantonsgericht die Berufung des Klägers gutgeheissen hat, sei das Urteil des Kantonsgerichtes unter Berücksichtigung und ausdrücklicher Feststellung der neuen Tatsachen zu bestätigen. b. Falls das Kantonsgericht die Berufung abgewiesen hat, sei die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 1. Oktober 2004 aufzuheben und die Klage im Sinne der klägerischen Begehren gutzuheissen. c. Im Falle von lit. b) sei eine neue mündliche Hauptverhandlung durchzuführen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge des Hauptverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten. 2. Die Y. Ltd. stellte in ihrer Vernehmlassung folgende Anträge: 1. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren zum Revisions- und Hauptverfahren sowie die Berufung des Klägers vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es seien die klägerischen Beweisanträge im Sinne von Art. 245 ZPO sowie die Verfahrensanträge vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer, zu Lasten des Revisions- und Berufungsklägers. Auf die Begründung der Parteianträge wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Im Revisionsverfahren entscheidet das Gericht zunächst darüber, ob auf das Revisionsbegehren einzutreten ist. Dabei hat es zu prüfen, ob Revisionsgründe im Sinne von Art. 243 Abs. 1 ZPO vorliegen, aufgrund derer die Wirkung des rechtskräftig gewordenen Urteils wieder aufzuheben und eine Neubeurteilung der Sache vorzunehmen ist. Dies ist dann der Fall, wenn bewiesen wird, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil des Gesuchstellers auf das Urteil eingewirkt wurde oder wenn der Gesuchsteller neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Der Revisionsgrund muss für die Beurteilung der betreffenden Streitfrage von wesentlichem Einfluss sein (vgl. Art. 243 Abs. 1 und 3 ZPO). 2. Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers (nachstehend auch als Kläger bezeichnet) macht zur Begründung des Revisionsgesuchs geltend, es sei
6 während des ganzen bisherigen Prozesses nicht geklärt worden, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise die Gesuchsgegnerin (nachstehend auch als Beklagte bezeichnet) überhaupt Aktionärin der SAirGroup geworden sei. Die Indizien, wonach die Beklagte über keine SAirGroup-Aktien verfügt habe, hätten sich nun vor einigen Wochen zur Gewissheit verdichtet. Die Transaktion, die zur Ausgabe des angeblichen Aktienzertifikats über 133'600 Namenaktien am 10. Juni 2002 führte, habe darin bestanden, dass um diesen Zeitpunkt der Beklagten vom Sachwalter SAirGroup-Aktien aus der Liquidationsmasse der SAirGroup übertragen worden seien. Den Gläubigern der SAirGroup sei diese Transaktion nie kommuniziert worden. Es sei auch nicht bekannt, dass an andere Personen Bestände an eigenen Aktien - sofern überhaupt vorhanden - aus der Masse verkauft worden seien. Ebenso wenig seien andere Aktienzertifikate ausgestellt worden. Die Beklagte sei bis dato nicht Aktionärin der SAirGroup geworden und falls überhaupt eine Eintragung im Aktienregister erfolgt sei, fehle es an einem statutenkonformen Beschluss des Verwaltungsrates. Der völlig überraschende Bericht, dass noch Mitte 2002 133'600 eigene Aktien aus der Nachlassmasse der SAirGroup der Beklagten veräussert worden seien, habe die Zusammenhänge mit früheren, äusserst fragwürdigen Geschäften der SAirGroup mit solchen Titeln erahnen lassen. Aus diesen Transaktionen hätten für die SAirGroup von 1999 bis zur Schlussabrechnung der beteiligten Banken im Oktober 2001 cash-wirksame Verluste im Umfang von CHF 512 Mio. resultiert. W & N. hätten am 20. Januar 2003 in einem tausendseitigen Bericht ausführlich die umfangreichen Geschäfte der Gruppe mit ihren eigenen SAirGroup-Aktien dargestellt. Gemäss diesem Bericht habe die V. AG im Rahmen ihrer Prüfung des Halbjahresabschlusses per 30. Juni 2001 die Transaktionen mit eigenen Aktien untersucht und die damit zusammenhängende Bilanzierung so genannter Equity Swaps per 31. Dezember 2000 hinterfragt. Diese Equity Swaps hätten vorgesehen, dass die SAirGroup eigene Aktien an Banken verkaufe, wobei das Marktrisiko (Kursgewinn- und Verlustpotential) bei der SAirGroup gelegen habe. Die V. AG sei laut W & N. zum Schluss gekommen, dass die Equity Swap-Transaktionen über 1'845'000 Mio. SAirGroup-Aktien wirtschaftlich nicht als Verkäufe, sondern als mit Aktien gesicherte Darlehen von Banken zu behandeln gewesen wären. Demnach - so der Gesuchsteller - seien die Aktien zugunsten der Finanzinstitute verpfändet worden, so dass die SAirGroup über diese Titel gar nicht mehr frei habe verfügen können. Da auch nach sehr sorgfältiger Lektüre des Berichts von W & N. die darin enthaltenen Bewertungen und Angaben zum Bestand an eigenen Aktien nicht nachvollziehbar und insbesondere die Mutationen in den Eigenbeständen nicht abschliessend erkennbar gewesen seien, sei der
7 Rechtsvertreter des Gesuchstellers an den Liquidator der SAirGroup gelangt und habe ihn um Zustellung der Beilage „Analytical and Disclosures Review Financial statement of the Swissair Group for the 6 months ended 30 June 2001" ersucht. Von Interesse sei das Dokument „Reconciliation of Treasury Shares" gewesen. Die Unterlagen hätten schliesslich die erwünschte Auskunft über die Bestände und die Zu- und Abgänge an eigenen Aktien bis kurz vor dem Grounding der Swissair gegeben. Mit den per 31. Dezember 2000 ausgewiesenen 102'378 eigenen Aktien habe die SAirGroup demgemäss über einen Bestand von 1'947'378 Namenaktien verfügt. Hiervon seien 1'845'000 Titel den an den Equity Swaps beteiligten Finanzinstituten verpfändet worden. Am 20. März 2001 sei ein Abgang von 50'000 eigenen Aktien registriert worden. Demgegenüber habe die Gesellschaft im ersten Halbjahr 2001 noch 7'097 eigene Aktien zu völlig überhöhten Kursen aufgekauft. Der Bestand an eigenen Aktien der SAirGroup per 30. Juni 2001 habe sich demnach auf 1'904'475 Aktien belaufen, wobei davon 1'845'000 Titel der Kreditsicherung für die Equity Swaps Operationen gedient hätten. Somit bestehe lediglich eine Differenz von 59'475 Namenaktien. Die dieserart ermittelten 59'475 Namenaktien seien in Beziehung zu setzen zu den im „Aktienzertifikat" verkörperten 133'600 Namenaktien, über welche die Beklagte angeblich verfügt habe. Selbst unter der unwahrscheinlichen Hypothese, dass die 59'475 Aktien unbelastet von Rechten Dritter gewesen seien, reiche deren Zahl nicht aus, um den Kläger 133'600 gute und marktgängige Aktien zu übergeben. Ausserdem sei die SAirGroup nicht in der Lage aufzuzeigen, welche der im Eigenbestand gehaltenen SAirGroup Aktien verpfändet worden seien, und über welche gegebenenfalls überhaupt rechtlich einwandfrei noch habe verfügt werden können. Offenbar habe es an der ausreichenden Individualisierung der einzelnen Titel mittels Nummern oder ähnlichem gefehlt. Die mangelnde Aufzeichnungspraxis gehe auch aus dem Management Letter der B. AG vom 22. März 2001 hervor. Zusammenfassend sei demnach festzustellen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Optionsgeschäftes mit dem Kläger, am 2. Mai 2001, über keine Aktien der SAirGroup in physischer Form verfügt habe. Daran habe sich bis zum vertraglichen Optionsausübungstag, dem 27. Juni 2002, nichts geändert. Das so genannte „Aktienzertifikat", das angeblich am 10. Juni 2002 ausgestellt worden sei und Rechte über 133'600 Namenaktien der SAirGroup verbriefen solle, erweise sich als inhaltlich unwahre Urkunde. Der Kläger habe in sämtlichen Rechtsschriften die Aktionärseigenschaft der Beklagten mit Nichtwissen bestritten. Auf das Vorbringen hin, dass das ausgestellte „Aktienzertifikat" - da einredebehaftet - nicht vertragskonform sei, habe sich die Beklagte in eine Argumentation verstiegen, die alle Elemente einer schwerwie-
8 genden Täuschung des Gerichts vermuten lasse. Mit keinem Wort habe die Beklagte vorgetragen, dass sie mittels eines seltsam anmutenden Rechtsgeschäftes erst im Juni 2002 SAirGroup-Aktien aus der Liquidationsmasse der SAir- Group gekauft habe. Sie habe verschwiegen, dass sie ein Leerverkauf getätigt habe und zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen gegenüber dem Kläger sich unbedingt mit Titeln habe eindecken müssen. Sie habe gute Gründe gehabt, dies zu verschweigen und so keine Fährte zu legen, sei doch das von ihr aufgezogene Rechtsgeschäft unter verschiedensten Titeln rechtswidrig. Die Beklagte habe es aber nicht nur unterlassen, die Herkunft der Titel zu verschweigen, sondern habe auch nicht vor der Behauptung zurückgeschreckt, sie hätte gute und marktgängige Titel, frei von irgendwelchen Pfandrechten und Rechtsansprüchen Dritter, angeboten. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Stellungnahme anerkannt, dass sie im Juni 2002 von der SAirGroup 33'100 Namenaktien erworben hat. Der Erwerb sei - so die Gesuchsgegnerin - unter ausdrücklicher Zustimmung des Sachwalters der SAirGroup, S., erfolgt. Ihren Ausführungen hat die Gesuchsgegnerin ein Schreiben der E. AG vom 27. Februar 2006 beigelegt. Darin bestätigt die E. AG, dass diese 33'100 Aktien am 4. Juni 2002 in das bei der E. AG geführte und auf die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) lautende Konto eingebucht worden sind. Mit den bereits zuvor eingebuchten 100'500 SAirGroup-Namenaktien hätte sich - so die E. AG - der Bestand auf 133'600 frei übertragbare Aktien belaufen. Mit Datum vom 10. Juni 2002 seien die besagten Namenaktien auf Instruktion der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) und der SAirGroup aus dem E.-System ausgebucht worden. 2. Die Gesuchsgegnerin war weder gesetzlich noch vertraglich verpflichtet, bereits bei Abschluss des fraglichen Optionsgeschäfts über 133'600 SAirGroup-Namenaktien zu verfügen. Entsprechend irrelevant ist auch, ob die Gesuchsgegnerin schon am 2. Mai 2001 Aktionärin der SAirGroup war oder ob und in welchem Umfang sie in der Folge Deckungskäufe zu tätigen hatte. Desgleichen bestand für sie weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Verpflichtung, den Gesuchsteller vor oder im Verlaufe des Prozesses über allfällige Deckungskäufe zu informieren. Ebenso irrelevant ist, ob die SAirGroup gemäss einer Tonbandaufnahme ihren Aktionären mitteilen liess, es würden keine physischen Titel mehr ausgeliefert. Entscheidend ist einzig, ob die Beklagte die geschuldete Leistung - 133'600 Namenaktien der SAirGroup - gehörig anbot. Dies war vorliegend der Fall. Wie im Urteil des Kantonsgerichts vom 7. Juli 2005 ein-
9 gehend dargelegt wurde, bot die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller wiederholt die vertraglich vereinbarte Leistung in Form eines von der SAirGroup ausgestellten, blankoindossierten, skripturrechtlich nicht zu beanstandenden Aktenzertifikats an, das sie als Eigentümerin über 133'600 Namenaktien auswies. Was der Gesuchsteller in seinem Revisionsgesuch dazu neu vorbringt, bleibt für den Ausgang der anhängigen Berufung ohne Bedeutung. a) Offensichtlich unzutreffend ist die nachträglich vorgebrachte Behauptung des Gesuchstellers, die betreffenden Namenaktien seien aus der Liquidationsmasse der SAirGroup an die Beklagte verkauft worden. Bei der Nachlassstundung tritt die Liquidation erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrages ein (Art. 319 Abs. 1 SchKG). Ausserdem wäre im Handelsregister der Firma der Zusatz "in Nachlassliquidation" beizufügen gewesen, was vorliegend - wie sich den im Hauptverfahren eingereichten Handelsregisterauszügen des Gesuchstellers (KB act. 12 und 13) entnehmen lässt - nicht der Fall war. Davon, dass diese Bestätigung des Nachlassvertrags zum Zeitpunkt, als die Beklagte die Aktien von der SAirGroup kaufte, bereits vorlag, ist nicht auszugehen, zumal von den Parteien im Hauptverfahren nicht einmal eine solche Behauptung, geschweige denn ein entsprechender Beweis vorgelegt wurde. Wäre die SAirGroup wenigstens zum Zeitpunkt, als die Beklagte die Aktien dem Kläger zu liefern hatte, in Liquidation gewesen, wäre demgegenüber die vom Kläger aufgeworfene Frage der statutenmässigen Beschlussfassung von vornherein irrelevant (Art. 319 Abs. 1 SchKG) gewesen und auch bei der Übertragbarkeit hätte sich eine andere Situation ergeben. Denn gemäss Art. 685a Abs. 3 OR fällt die statutarisch bedingte Beschränkung der Übertragbarkeit dahin, wenn die Gesellschaft in Liquidation tritt. Von diesem Zeitpunkt an gilt der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Namenaktien (Art. 684 Abs. 1 OR; Oertle / du Pasquier, Basler Kommentar zum OR, N. 7 zu 685a OR). Der Kläger wäre demnach auch ohne Zustimmung der Gesellschaft Eigentümer der Aktien geworden. Nur im Verhältnis zur Gesellschaft wäre zur Legitimation als Aktionär - mithin zur Geltendmachung der Aktionärsrechte - zusätzlich der Eintrag ins Aktienbuch erforderlich gewesen. Dieser Eintrag hätte indessen nur ein Gesuch mit dem Ausweis über den Erwerb - mithin die Vorlage des mit Indossament versehenen Titel - vorausgesetzt. Eine weitergehende Prüfung im Hinblick auf die Einhaltung der Vinkulierungsbestimmungen wäre entfallen. Dabei hätte ein solcher Antrag, wie im Urteil des Kantonsgericht vom 7. Juli 2005 dargelegt wurde (E. 6.ba) in jedem Fall vom Kläger ausgehen müssen. Tatsächlich liegen aber auch keine Anhaltspunkte oder gar ein Beweis dafür vor, dass sich die SAirGroup am 27. Juni 2002
10 bzw. in den zwei darauf folgenden Tagen, innert welcher die Beklagte die Aktien zu liefern hatte, bereits in Liquidation befand. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, weshalb die SAirGroup ausserstande gewesen sein soll, über die fraglichen Titel zu disponieren und es ihr unmöglich gewesen sein soll, die Gesuchsgegnerin und alsdann auch den Gesuchsteller als Aktionär zu anerkennen und ins Aktienregister einzutragen. Auf die letztere Frage wurde im Urteil der Zivilkammer eingehend eingegangen und aus dem Revisionsgesuch ergeben sich, nachdem sich die SAirGroup zum massgeblichen Zeitpunkt noch nicht im Stadium der Liquidation befand, auch keine neuen, zugunsten des Gesuchstellers und Klägers sprechenden Anhaltspunkte. Folglich erübrigen sich in diesem Zusammenhang auch irgendwelche Beweisergänzungen. b) Soweit der Gesuchsteller unter Hinweis auf die Beilage „Analytical and Disclosures Review, Financial statement of the Swissair Group for the 6 months ended 30 June 2001" (Beilage 6) bzw. den Untersuchungsbericht der W & N. geltend macht, die SAirGroup habe bis kurz vor dem Grounding gar nicht über 133'600 Aktien verfügt, die sie an die Gesuchgegnerin hätte verkaufen können, gilt darauf hinzuweisen, dass gemäss beweismässig belegter Darstellung der Y. Ltd. lediglich 33'100 Aktien von der SAirGroup gekauft wurden. Über diese Anzahl Aktien verfügte die SAirGroup selbst nach der vom Gesuchsteller angestellten Berechnung. Alsdann ist auch nach Behauptung des Gesuchstellers davon auszugehen, dass der Aktienkauf der Gesuchsgegnerin nach dem Grounding der SAirGroup erfolgte, so dass sich aus dem erwähnten Bericht der W & N. zu den Zu- und Abgängen an eigenen Aktien vor dem Grounding schon grundsätzlich nichts ableiten lässt. In dem vom Kläger eingelegten Bericht (Beilage 1 S. 21) ist denn auch ausdrücklich von Equity Swap-Geschäften der SAir- Group in den Jahren 1999 bis 2001 die Rede und es wurde der Bestand an eigenen Aktien per 30. Juni 2001 ausgewiesen. Damit ist weder gesagt, dass es auch im Jahre 2002 zu solchen Geschäften gekommen ist, noch ergibt der Bericht Aufschluss darüber, welche Anzahl eigene Aktien die SAirGroup zum Zeitpunkt des Verkaufs an die Gesuchsgegnerin im Jahre 2002 hielt. Dass es im Jahre 2002 tatsächlich nicht mehr zu Swap-Geschäften der fraglichen Art gekommen ist, ergibt sich letztlich bereits daraus, dass gemäss dem erwähnten Bericht (Beilage 1 S. 361) die beteiligten Banken im Oktober 2001 - also auf den Zeitpunkt der Gewährung der Nachlassstundung - eine Schlussabrechnung erstellten. Weitere Geschäfte können umso mehr ausgeschlossen werden, als die Aktien gemäss dem vom Gesuchsteller eingelegten Bericht der W & N. (Beilage 1 S. 361) nach Gewährung der Nachlasstundung praktisch wertlos waren und
11 insofern Swaps mit eigenen Aktien zur Verbesserung der Liquidität überhaupt nicht mehr in Betracht fielen. c) Ist nicht davon auszugehen, dass es im Jahre 2002 noch zu Swap- Transaktionen gekommen ist, lässt sich auch nicht darauf schliessen, dass die von der SAirGroup gehaltenen und von der Gesuchsgegnerin im Jahre 2002 gekauften Aktien in irgend einer Form belastet gewesen sind. Dabei kann der Gesuchsteller aus dem Umstand, dass die V. AG zum Schluss kommt, die Equity Swap-Transaktionen seien wirtschaftlich nicht als Verkäufe, sondern als mit SAirGroup-Aktien gesicherte Darlehen aufzufassen, schon grundsätzlich nicht einfach für sich ableiten, rechtlich sei dieser Auffassung allerdings Rechnung getragen worden und die Aktien seien folgerichtig mit einem Pfandrecht belastet gewesen. Im Bericht der W & N. ist schlicht nicht die Rede davon, die Wertpapiere seien verpfändet worden. Im Gegenteil. Wird im Bericht festgehalten, die Swap-Transaktionen hätten nicht als Verkäufe, sondern als gesicherte Darlehen von Banken behandelt werden müssen, wird gleichzeitig gesagt, dass dies tatsächlich eben nicht geschah, mit anderen Worten die Swap-Geschäfte als reine Verkäufe unter Abschluss einer Gegenvereinbarung ausgestaltet blieben. Alsdann lässt sich auch hier zur Feststellung gelangen, dass eine Verpfändung eigener Aktien im Jahre 2002 bereits deshalb ausgeschlossen werden kann, weil die Titel gemäss Bericht zu diesem Zeitpunkt praktisch wertlos waren und insofern gar nicht mehr für eine Sicherung taugten. Darüber hinaus gilt darauf hinzuweisen, dass die Begründung eines Pfandrechts einen qualifizierten Pfandbesitz verlangt. Daran fehlt es, wenn der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält (vgl. Thomas Bauer, Basler Kommentar, N. 59 zu Art. 884 ZGB). War die SAirGroup in der Lage, frei über die Aktien zu verfügen, kann vorgängig offensichtlich kein Pfandrecht zu Gunsten der Banken eingeräumt worden sein. Dieselbe Feststellung ergibt sich im Übrigen auch aus dem von der Gesuchsgegnerin eingelegten Schreiben der E. AG. Diese bestätigt, dass die ausgebuchten Aktien frei übertragbar gewesen seien. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die von der Beklagten gekauften Aktien mit einem Pfandrecht belastet gewesen sein könnten, bestehen demnach nicht. Und nicht zuletzt gilt darauf hinzuweisen, dass der gutgläubige Erwerb der Pfandsache in jedem Fall zum Untergang eines allfälligen Pfandrechts führt (Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, N. 401 zu Art. 884 ZGB; Dieter Zobl, Berner Kommentar, Zobl, N. 845a zu Art. 884 ZGB). Selbst der Gesuchsteller macht nun nicht geltend, die Gesuchsgegnerin habe beim Kauf der Aktien von diesem angeblichen Pfandrecht gewusst. Folgerichtig wäre ein allfälliges Pfandrecht schon beim Erwerb durch
12 die Gesuchsgegnerin untergegangen. Erst recht ohne Bedeutung wäre ein solches allfälliges Pfandrecht gestützt auf den wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz nach dem anschliessenden Weiterverkauf an den Gesuchsteller gewesen. d) Nicht Folge zu leisten ist auch der Behauptung des Gesuchstellers, es habe offenbar an der ausreichenden Individualisierung der einzelnen Titel mittels Nummern gefehlt, da sich aus dem Bericht ergebe, dass die SAirGroup nicht in der Lage gewesen sei aufzuzeigen, welche der im Eigenbestand gehaltenen Aktien verpfändet und über welche noch habe frei verfügt werden können. Wie dem Bericht bzw. der daraus vom Gesuchsteller zitierten Stelle (Beilage 7) zu entnehmen ist, hat die SAirGroup die Käufe und Verkäufe nicht sauber aufgezeichnet, weshalb der Anschaffungspreis der verbleibenden Aktien nicht ermittelt werden konnte. Dieses Problem wurde dadurch gelöst, dass der Bestand per Jahresende neu bewertet wurde. Unklarheiten ergaben sich demnach nur hinsichtlich der Bewertung, nicht aber in Bezug auf den Umfang des verbleibenden Bestands. Und Grund dafür war nicht eine fehlende Nummerierung der Titel, sondern die mangelhafte Aufzeichnung der getätigten Geschäfte. Alsdann wurde im Urteil des Kantonsgerichts vom 5. Juli 2005 (E. 5.c) dargelegt, dass eine Nummerierung der einzelnen, in einem Aktienzertifikat verbrieften Titel nicht erforderlich ist und ihr Fehlen keinen Einfluss auf die Wertpapiereigenschaft des Zertifikats hat. In Bezug auf diese im Hauptverfahren geprüfte Rüge ergeben sich aus den Behauptungen des Gesuchstellers weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht irgendwelche neue und in der Sache wesentliche Aspekte und es braucht zu dieser Frage auch im Revisionsverfahren keine Expertise eingeholt zu werden. Dieser Punkt betrifft eine Rechtsfrage, die vom Gericht und nicht vom Experten zu beantworten ist und auch bereits beantwortet wurde. e) Durch das Bestätigungsschreiben der E. AG ist sodann belegt, dass auf Instruktion der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) und der SAirGroup am 10. Juni 2002 die Ausbuchung von 133'600 Namenaktien erfolgte. Mit der Ausbuchung der frei übertragbaren Aktien wurde die Grundlage für die Verbriefung der Rechte im Aktienzertifikat geschaffen. In der Folge hat sich die Gesuchsgegnerin mit dem von der SAirGroup ausgestellten Aktienzertifikat als rechtmässige Eigentümerin über 133'600 Namenaktien ausgewiesen. Wie bereits im Urteil vom 7. Juli 2005 ausgeführt wurde, ist es deshalb auch nicht erforderlich, dass für diesen Eigentumsnachweis zusätzlich noch alle Verwaltungsratsprotokolle der SAirGroup zum Traktandum "Anerkennung neuer Aktionäre" seit Mai 2001
13 eingeholt werden. Desgleichen erübrigen sich auch die vom Gesuchsteller im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien durch die Gesuchsgegnerin geforderten Beweisergänzungen. Unter Ziff. 4. der Erwägungen wurde im Urteil vom 7. Juli 2005 dargelegt, dass das Aktienzertifikat alle erforderlichen Merkmale eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens trägt. Auf der Rückseite war das Zertifikat mittels Unterschrift der Beklagten blankoindossiert worden. Die Beklagte war erste Nehmerin und eine wiederholte Übertragung, ohne dass die jeweiligen Aktienbesitzer von der Gesellschaft als Aktionäre anerkannt worden wären, war durch die Vinkulierung ausgeschlossen. Die formelle und materielle Lückenlosigkeit der Verfügung war für den Kläger und seinen Rechtsvertreter ohne Weiteres ersichtlich. Dass die Gesuchsgegnerin zumindest einen Teil der Aktien vorgängig von der SAirGroup erworben hat, ist weder als Rechtsgeschäft zu beanstanden, noch ergaben sich daraus irgendwelche weitere Folgen für die Übertragung an den Gesuchsteller. Gestützt auf den in Bezug auf die Rechtszuständigkeit bestehenden Verkehrsschutz erlangte der Kläger an den im Zertifikat verbrieften Aktien sogar dann Anspruch auf Einräumung des Eigentums, wenn die Beklagte nicht rechtszuständig gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass die von der SAirGroup stammenden Aktien verpfändet gewesen sein könnten, bestehen nicht, noch wäre eine solche Verpfändung für den Gesuchsteller überhaupt noch von Belang gewesen. F. hat schliesslich namens der SAirGroup und in Absprache mit dem Sachwalter mit Schreiben vom 2. August 2002 bestätigt, dass die Gesellschaft nach dem 10. Juni 2002 - dem Ausstellungsdatum des Zertifikats Nr. 52226 - unter Vorlage des Originals einen Erwerber ins Aktienbuch eingetragen hätte, wenn dieser ein entsprechendes Eintragungsgesuch gestellt hätte. Entsprechend besteht für den Kläger auch kein Anlass, im Zusammenhang mit dem Optionsgeschäft von einem "Schwindel" zu sprechen und der Gesuchsgegnerin unter dem Titel "wahrheitswidriger Tatsachenvortrag (Art. 243 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO)" vorzuwerfen, sie habe durch ein Verbrechen oder Vergehen zu seinem Nachteil auf das Urteil eingewirkt. Mit dem Revisionsgesuch wird letztlich weder belegt, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zu seinem Nachteil auf das Urteil eingewirkt wurde, noch werden neue erhebliche Tatsachen vorgetragen, die für die Beurteilung der betreffenden Streitfrage von wesentlichem Einfluss wären. 3. Liegen zusammenfassend keine Revisionsgründe vor, ist auf das Revisionsbegehren nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten von CHF 5'000.-- zuzüglich der Schreibgebühr von CHF 225.--, total somit CHF 5'225.--, zu Lasten des Gesuchstellers, der überdies die Gesuchs-
14 gegnerin ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbands erscheint eine Entschädigung von CHF 4'000.-- inklusive Mehrwertsteuer angemessen.
15 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 5'000.-- und einer Schreibgebühr von CHF 225.--, total somit CHF 5'225.--, gehen zu Lasten des Gesuchstellers, der überdies die Gesuchsgegnerin ausseramtlich mit CHF 4'000.-- inklusive MwSt zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: – Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Alexander de Beer, Postfach 22, Dufourstrasse 58, 8702 Zollikon, auch zuhanden seines Mandanten (im Doppel) – Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, auch zuhanden seiner Mandantin (im Doppel) – Bezirksgericht Plessur, Poststrasse 14, 7000 Chur – Finanzverwaltung Graubünden (im Dispositiv) __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident Der Aktuar