Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 03.10.2005 ZF 2005 24

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 24 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 02. August 2006 (5C.96/2006) abgewiesen, auf die staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom 02. August 2006 (5P.124/2006) nicht eingetreten.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Möhr Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Erbengemeinschaft J C . , nämlich: AX., BX. und CX., Kläger und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. AX., gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 08. Februar 2005, mitgeteilt am 17. März 2005, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen die Schweizerischen Bundesbahnen S B B A G , 3000 Bern, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, betreffend Dienstbarkeit (Bauhöhenbeschränkung, Entstehung durch Vergleich im öffentlich-rechtlichen Baueinspracheverfahren),

2 hat sich ergeben: A.1. Im Jahr 1983 wurde in der Stadt Chur das Bahnhofareal, bestehend aus mehreren Grundstücksparzellen verschiedener Grundeigentümer in einen Bauperimeter von rund 10 ha gefasst, worunter die Parzelle 1404 der Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG (im Folgenden SBB). Der Souverän stimmte der Schaffung einer neuen Bahnhofzone zu, in welcher die Überbauung höchstens der Hälfte des eingezonten Areals nach den Vorschriften der Wohnzone W5 (max. Gebäudemasse: 6-geschossig, Fassadenhöhe 21 m) zulässig sein sollte. Das abgeänderte städtische Baugesetz schrieb für eine Überbauung der neuen Bahnhofzone die Erstellung eines Gesamtüberbauungsplans (im Folgenden GÜP) vor, der vom Gemeinderat zu genehmigen war. Nach Durchführung eines von der SBB, der Rhätischen Bahn, den PTT-Betrieben und der Stadt Chur ausgeschriebenen Ideenwettbewerbs legte die Stadt erstmals 1988, basierend auf dem Siegerprojekt "connection", einen solchen GÜP auf, bestehend aus Teilplänen und Quartierplanbestimmungen, welche in den Grundzügen die Bebauung, Nutzung und Erschliessung des gesamten Geländes auf der Grundlage eines Richtprojekts regelten, wobei für alle konkreten Bauvorhaben im Quartierplangebiet jeweils noch das ordentliche Baubewilligungsverfahren durchzuführen war. Im GÜP 1988 war auf der am östlichen Ende der Bahnhofzone gelegenen Parzelle 1404 unter anderem der maximale Baubereich für das Areal F ausgeschieden. Im östlichen Bereich dieses Teilareals F hätte danach entlang und im Abstand von rund 6,5-10 m von der Q.-Strasse in der Maximalvariante ein durchgehender, 6-geschossiger Baukörper von insgesamt 106 m Länge und einer maximalen Gebäudehöhe bis 21 m erstellt werden können. Das Richtprojekt seinerseits sah in der nordöstlichen Ecke dieses Areals F ein Gebäude F mit trapezförmigem Grundriss (Nordtrakt) mit 4 Obergeschossen und einer zulässigen Höhe von ca. 17.80 m vor (Höhenkoten 584.70-602.50 m.ü.M.), womit die gemäss Grundordnung in der Zone W5 mögliche Geschosszahl (6) und Fassadenhöhe (21 m) erheblich unterschritten wurden. 2. Zu dieser Zeit war JC. Eigentümerin der östlich an das Areal F anschliessenden, im Wohnquartier "Brandis" gelegenen Grundstücke Parzellen 1555 und 1556, wovon die mit einem Wohnhaus überbaute Parzelle 1555 (P.-Weg 1) an seiner südwestlichen Seite direkt an die Q.-Strasse angrenzt. Die Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone W3 (max. 3 Geschosse, Fassadenhöhe 10.50 m), welche zudem mit einer Wohnschutzzone überlagert ist.

3 3. Gegen den GÜP 1988 liess JC., vertreten durch ihren Sohn und heutigen Kläger, Rechtsanwalt AX., am 25. April 1988 öffentlich-rechtliche Einsprache an den Stadtrat von Chur erheben, unter anderem mit den Begehren, der GÜP sei (auf der Parzelle 1404) dahin abzuändern, dass die Südwestflanke des Brandisquartiers nicht durch Hochbauten erdrückt und zubetoniert werde. Der grosse und hohe Nordtrakt der Gebäude F sei aus den Plänen zu streichen, eventuell sei er nur bis zur Höhe des 2. OG (statt bis zum 4. OG) zu bewilligen. Der Einsprecherin ging es darum, die Aussicht von der Parzelle 1555 beziehungsweise dem darauf stehenden Wohnhaus gegen Westen/Südwesten und die Besonnung dieser Liegenschaft zu erhalten. Hierauf trafen sich die involvierten Parteien und ein Vertreter des Bauamtes der Stadt Chur am 25. Mai 1988 zu Vergleichsgesprächen. Mit Schreiben vom 30. Mai 1988 rekapitulierte der Rechtsvertreter von JC. die Besprechung und führte darin unter anderem aus: "Nach Rücksprache mit meiner Mutter kann ich Ihnen mitteilen, .... dass wir grundsätzlich bereit sind, die Einsprache zurückzuziehen. Selbstverständlich müssen zuvor die Details zu diesem Rückzug noch festgelegt werden, und insbesondere muss eine rechtsverbindliche und dauerhafte gegenseitige Form der Absicherung (Grundbucheintrag) noch bestimmt werden." Der Stadtrat teilte dem Rechtsvertreter am 1. Juni 1988 mit, dass der Entscheid über eine Einigung den SBB zu überlassen sei. Falls die SBB bereit seien, auf den skizzierten Vorschlag einzugehen, würde der Quartierplan in diesem Punkt entsprechend abgeändert. Irgendwelche zusätzlichen grundbuchlichen Regelungen würden sich dann erübrigen. In der Folge zog JC. ihre Einsprache zurück, aufgrund folgender, mit den SBB am 6. Juli 1988 schriftlich getroffenen Vereinbarung: "Vereinbarung zwischen Frau JC., … und den Schweizerischen Bundesbahnen SBB, … betreffend Rückzug der Einsprache gegen den Gesamtüberbauungsplan im Bahnhofgebiet Chur 1. Gegen den am 25. März 1988 im Churer Stadtamtsblatt publizierten Gesamtüberbauungsplan hat Frau JC. am 25. April 1988 Einsprache erhoben. 2. In der nachfolgenden Besprechung wurde zwischen den Parteien folgendes vereinbart: 1. Im Gesamtüberbauungsplan des Bahnhofgebietes Chur wird der im beiliegenden Planausschnitt blau und orange umrandete Baukörper

4 [Nordtrakt] der Gebäudegruppe F mit einer maximalen Gebäudehöhe von 599.50 m.ü.M. festgelegt. 2. Die Dachaufbauten auf diesem Gebäude werden auf maximal 30 % der Gebäudegrundfläche festgesetzt. Dabei werden diese nach Möglichkeit im blau umrandeten Bereich vorgesehen. Im orange umrandeten Bereich sind einzelne Liftaufbauten gestattet. Oberlichter auf dem Dach sind nicht als Dachaufbauten im vorstehenden Sinne anzurechnen. 3. Mit dieser Vereinbarung zieht Frau JC. ihre an den Stadtrat von Chur gerichtete Einsprache vom 25. April 1988 vollumfänglich zurück. [Ort, Datum, Unterschriften] [Beilage: Planausschnitt mit blau und orange umrandetem Baukörper (Nordtrakt) der Gebäudegruppe F]" B. In den darauf folgenden Jahren wurden im westlichen Teil des Bahnhofareals verschiedene Bauten der Post erstellt. Dagegen wurde ein Baugesuch für den im Osten gelegenen Quartierplanbereich F gestützt auf den GÜP 1988 nicht eingereicht. Quartierplan und Richtprojekt mussten für diesen Bereich vielmehr aus wirtschaftlichen Gründen erheblich redimensioniert werden. Aus einem weiteren Wettbewerb ging schliesslich 1999 das Richtprojekt "Chur 2005" siegreich hervor. Es bildete die Grundlage für die anschliessende 4. Änderung des GÜP. Der vom 18. Februar 2002 bis 19. März 2002 öffentlich aufgelegte GÜP 2002 sieht im Bereich F anstelle des früheren Baufensters mit der Richtbaute F zwei durch einen Freiraum von 17.50 m getrennte, flächenmässig stark reduzierte Baufenster mit den Richtbauten F1 (im Süden) und F2 (im Norden) vor. Das in der Nachbarschaft der Parzelle 1555, entlang der Q.-Strasse gelegene neue Baufenster mit der Richtbaute F2 wurde 15 m nach Süden (von der Parzelle 1555 weiter weg) und in östlicher Richtung 3-5 m gegen die Q.-Strasse (zur Parzelle 1555 näher hin) verschoben. Gemäss GÜP 2002 kann im Baufenster F2 bis zu einer maximalen Höhenkote von 602.40 m.ü.M. gebaut werden. C.1. Gegen den GÜP 2002 erhoben die nunmehr im Grundbuch als Gesamteigentümer der Parzelle 1555 eingetragenen Erben der 1994 verstorbenen JC. zum einen in öffentlich-rechtlicher Hinsicht Einsprache an den Gemeinderat von Chur. Gegen dessen abweisenden Entscheid führten sie erfolglos Rekurs an das Verwaltungsgericht. Letzteres stellte in seinem Entscheid vom 17. Januar 2003 fest, gestützt auf die städtische Bauordnung (Grundordnung) könne längs der grösstenteils als ausgebaut zu qualifizierenden Q.-Strasse ein Baukörper mit einer maximalen Höhe von 18.75 m erstellt werden, welche Befugnis demnach durch die im angefochtenen GÜP vorgesehenen Richtbaute F2 mit einer Gebäudehöhe von 17.50 m nicht einmal voll ausgeschöpft worden sei.

5 2. Gegen den GÜP 2002 erhoben die Erben von JC. -AX., CX. und BX. - am 7. März 2002 sodann privatrechtliche Baueinsprache an den Kreispräsidenten Chur, mit den Begehren, es sei die im Richtplan vorgesehene maximale Gebäudehöhe für das Gebäude F2 in einem näher umschriebenen Teilbereich von 602.40 m.ü.M. auf 599.50 m.ü.M. zu reduzieren. Ferner sei der Bau eines Velounterstandes für 50 Velos beim P.-Weg zu untersagen. Die privatrechtliche Baueinsprache wies der Kreispräsident Chur mit Entscheid vom 20. Mai 2003 ab. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die im Grundbuch nicht eingetragene Vereinbarung vom 6. Juli 1988 zwischen JC. und den SBB habe eine rein obligatorische Verpflichtung bezogen auf das Projekt und die Planunterlagen von 1988 dargestellt. Das heute von den Einsprechern beanstandete Projekt sehe dagegen grundlegend anders aus. Die seinerzeitige Vereinbarung betreffend die Höherbaubeschränkung könne nicht auf die heutigen, vollständig neu konzipierten und anders platzierten Bauten angewendet werden. 3. Gegen den Einspracheentscheid des Kreispräsidenten Chur führten die Unterlegenen mit Eingabe vom 10. Juni 2003 im Verfahren nach Art. 146/152 ZPO Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten, mit den Anträgen auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Reduktion der im Richtplan/GÜP 2002 vorgesehenen maximalen Gebäudehöhe für das Gebäude F2 in dem näher umschriebenen Teilbereich von 602.40 m.ü.M. auf 599.50 m.ü.M.. Die Beschwerde wies der Kantonsgerichtspräsident mit Entscheid vom 7. August 2003 rechtskräftig ab, soweit er darauf eintrat. Zur Begründung führte der Kantonsgerichtspräsident im Wesentlichen aus, das Begehren der Erben JC. um Besitzesschutz sei verfrüht. Nach Wortlaut und Konzeption von Art. 94 EGZGB sei die Baueinsprache zeitlich ab der Bauausschreibung möglich und richte sich naturgemäss gegen die Erteilung einer individuell-konkreten Baubewilligung an den Bauherrn. Nachdem die SBB noch gar kein Baugesuch gestellt hätten, fehle es den Gesuchstellern an einem aktuellen Besitzesschutzinteresse. D.1. Am 3. Oktober 2003 stellten die Erben JC. beim Vermittler des Kreises Chur das Sühnbegehren gegen die SBB. Gleichentags stellten sie beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur folgendes Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen: "Es sei superprovisorisch und danach im ordentlichen Verfahren vorsorglich, durch Vormerkung auf dem Grundstück Nr. 1404 im Grundbuch der Stadt Chur, zu verfügen, dass die maximale Gebäudehöhe für das Gebäude F2 im

6 nachstehend umschriebenen Teilbereich des Grundstückes Nr. 1404 auf 599.50 m.ü.M. festgelegt ist (gemäss Vertrag JC./SBB und gestützt auf dessen Anpassung an die geänderten Verhältnisse = Baufenster gemäss dem in Beilage 9 grün markierten Bereich)." Das Gesuch wurde vom Bezirksgerichtspräsidium mit Verfügung vom 25. November 2003 abgewiesen. 2. Mangels Streitbeilegung prosequierten die Kläger den am 4. Dezember 2003 ausgestellten Leitschein am 12. Januar 2004 ans Bezirksgericht Plessur, mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die Vereinbarung JC./SBB vom 6. Juli 1988 samt Beilage nach wie vor gültig ist. 2. Es sei das von der Vereinbarung JC./SBB betroffene Baufenster (gemäss Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung), innerhalb welchem für die zu erstellenden Neubauten insbesondere eine maximale Höhe von 599.50 m.ü.M. gilt, insofern auszudehnen, als das neu geplante Gebäude F2 näher als die ursprünglich vorgesehene Baute gegen die Q.- Strasse/gegen den P.-Weg hin gerückt wird (sinngemäss auf den ganzen schraffierten Bereich gemäss der vom städtischen Tiefbau- und Vermessungsamt am 22.12.2000/ 25.01.2001 angefertigten Skizze, aber unter Berücksichtigung der später eingetretenen und mittlerweile rechtskräftig gewordenen Planänderungen). 3. Die Vereinbarung JC./SBB sei unter Berücksichtigung der vorstehend umschriebenen Erweiterung des Baufensters neu als Grunddienstbarkeit zulasten des Grundstücks 1404 der Beklagten und zugunsten des Grundstücks 1555 der Klägerschaft im Grundbuch von Chur einzutragen. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 3. Die SBB liessen vollumfängliche Klageabweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger beantragen. 4. Mit Urteil vom 8. Februar 2005 wies das Bezirksgericht Plessur die Klage ab, überband den Klägern die Verfahrenskosten von Fr. 11'469.— und verpflichtete sie zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 14'719.70 an die SBB. E.1. Gegen dieses Urteil appellierten die Erben JC. am 18. April 2005 an das Kantonsgericht, mit den Begehren: "1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Vereinbarung JC./SBB vom 6. Juli 1988 samt Beilage nach wie vor gültig ist.

7 3. Es sei das von der Vereinbarung JC./SBB betroffene Baufenster (gemäss Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung), innerhalb welchem für die zu erstellenden Neubauten insbesondere eine maximale Höhe von 599.50 m.ü.M. gilt, insofern auszudehnen, als das neu geplante Gebäude F2 näher als die ursprünglich vorgesehene Baute gegen die Q.- Strasse/gegen den P.-Weg hin gerückt wird (sinngemäss auf den ganzen schraffierten Bereich gemäss der vom städtischen Tiefbau- und Vermessungsamt am 22.12.2000/ 25.01.2001 angefertigten Skizze, aber unter Berücksichtigung der später eingetretenen und mittlerweile rechtskräftig gewordenen Planänderungen). [vgl. Beilagen 16 und 18.] 4. Die Vereinbarung JC./SBB sei unter Berücksichtigung der vorstehend umschriebenen Erweiterung des Baufensters neu als Grunddienstbarkeit zulasten des Grundstücks 1404 der Beklagten und zugunsten des Grundstücks 1555 der Klägerschaft im Grundbuch von Chur einzutragen. 5. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten." 2. Nachdem mittels Verfügung vom 21. April 2005 die Durchführung der Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet worden war, erstattete die Berufungsklägerin am 30. Mai 2005 die schriftliche Berufungsbegründung mit unveränderten Rechtsbegehren wie in ihrer Berufungserklärung vom 18. April 2005. 3. Die Berufungsbeklagte SBB schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 30. August 2005 auf kostenfällige Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungskläger. 4. Das Bezirksgericht Plessur liess sich nicht vernehmen. 5. Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a. Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Verweisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindeststreitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vor-instanzli-

8 chen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert übersteigen. Das ist vorliegend unstreitig der Fall. Gemäss den öffentlich-rechtlichen Grundlagen kann Bereich F des Bahnhofareals, in welchem das Grundstück Parz. 1404 der Beklagten liegt, bis zu einer Höhenkote von 602.40 m.ü.M. gebaut werden. Die Kläger behaupten, gestützt auf eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Parteien dürfe die Beklagte ihre Eigentümerbefugnis, auf dem Grundstück 1404 zu bauen, bloss bis zu einer maximalen Höhenkote von 599.50 m.ü.M. ausschöpfen. Die Klage zielt auf Feststellung eines (privatrechtlichen) Rechtszustandes und seine Verankerung im Grundbuch. Der von den Klägern geltend gemachte Rechtszustand hätte zur Folge, dass die Beklagte 2.9 m weniger hoch bauen kann, als ihr dies das öffentliche Baurecht erlaubt. Die Vorinstanz hat daraus gefolgert, der Streitwert entspreche in etwa dem Wert einer Gebäudeetage. Ausgehend von einer Fläche von 600 m2, welche bei Gutheissung der Klage der Nutzung verloren ginge, resultiere bei einem Preis von Fr. 500.— pro m2 Nutzfläche ein Streitwert von Fr. 300'000.—. Diese Wertberechnung erscheint nachvollziehbar ist und von den Parteien unbestritten geblieben. Im Berufungsverfahren vor Kantonsgericht liegt noch derselbe Wert im Streit (Art. 51 Abs. 1 lit. a OG). Auf die im Übrigen fristgemäss eingelegte, die ausformulierten Anträge auf Abänderung des angefochtenen Urteils enthaltende und bei der zuständigen Instanz eingereichte Berufung ist somit einzutreten. b. Bei der schriftlichen Begründung ihrer Berufungsanträge beschränkt sich die Berufungsbeklagte im Wesentlichen darauf, Ausführungen zur Frage der ihrer Ansicht nach fehlenden funktionalen Zuständigkeit der Zivilgerichte zu machen. Im Übrigen könne sie sich den Erwägungen des Bezirksgerichts vollumfänglich anschliessen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, verweist sie auf die vorinstanzliche Urteilsbegründung sowie ergänzend auf das vor der Vorinstanz gehaltene Plädoyer ihres Rechtsvertreters, welches bei den Akten liege. Insoweit sie damit die genannten Schriftsätze zu Bestandteil ihrer Argumentation und Teil der Berufungsbegründung erklärt haben will, ist dies prozessual unzulässig. Mit der unangefochtenen, prozessleitenden Anordnung vom 21. April 2005 (act. 03) war die Berufung schriftlich zu begründen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Das ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen neuen Argumenten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen ist es indessen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener, in der Berufungsschrift selbst

9 enthaltener Begründung in globo oder punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als passend erscheinen könnte. Das ist Sache der Parteien. Insoweit muss die Berufungsschrift ein autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein; unter Vorbehalt von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht zum Einschreiten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand und -umfang nur aus dem mündlichen Plädoyer (Art. 225-227 ZPO) oder der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 224 Abs. 2/3 ZPO) ergeben. Soweit die Berufungsbeklagte zur Begründung ihrer Anträge auf ihre früheren Ausführungen lediglich verweist, das heisst, sie nicht in der Berufungsbegründung selbst erneut vorbringt, hat sich folglich die Zivilkammer damit nicht zu beschäftigen. 2.a. Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, die Zivilgerichte seien für die Auslegung des in einem öffentlich-rechtlichen Baueinspracheverfahren getroffenen Vergleichs nicht zuständig, sodass auf die Klage gar nicht erst einzutreten sei. Nach Auffassung der Vorinstanz ist deren funktionale Zuständigkeit gegeben, weil eine privatrechtliche Vereinbarung zu beurteilen sei. Gemäss Art. 54 der Kantonsverfassung werde die Zivilgerichtsbarkeit durch das Kantonsgericht, die Bezirksgerichte und die Kreispräsidenten ausgeübt. Welches Gericht an Stelle des Bezirksgerichts Plessur zur Beurteilung dieser zivilen Streitigkeit in Frage käme, sei nicht ersichtlich. b. Mit Berufungsantwort qualifiziert die Beklagte das Thema zwar als "akademisch", hält indessen "aus präjudiziellen Gründen" daran fest, dass die Zivilgerichte unzuständig seien. Sie weist darauf hin, dass die Berufungskläger ihre Ansprüche aus einer Vereinbarung betreffend Rückzug einer Einsprache gegen den GÜP 1988 ableiteten. Das Verfahren über den Erlass eines generellen Überbauungsplanes sei selbstredend öffentlich-rechtlicher Natur. Über die Rechtmässigkeit eines GÜP habe in der Stadt Chur der Stadtrat im Einspracheverfahren zu entscheiden. Sein Entscheid könne an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden. Was für den Erlass des GÜP gelte, müsse auch für dessen Abänderung gelten. Im vorliegenden Fall sei der GÜP 1988 vom Stadtrat [recte: Gemeinderat] genehmigt worden. Das Gleiche gelte für seine Abänderung von 2002. Dieser Entscheid sei von den Berufungsklägern erfolglos an das Verwaltungsgericht weiter gezogen worden.

10 Das Verwaltungsgericht habe den GÜP 2002 entgegen den Einwänden der Berufungskläger ausdrücklich als rechtens erklärt. Auch habe es darauf erkannt, dass die Berufungskläger aus dem Rückzug der Einsprache gegen den GÜP 1988 in öffentlich-rechtlicher Hinsicht keine Rechte in Bezug auf den neuen GÜP 2002 ableiten könnten. Es könne deshalb von vorneherein nicht Sache des Zivilrichters sein, abermals zu überprüfen, ob der Erlass des GÜP 2002 vor dem Hintergrund der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 rechtens gewesen sei oder nicht. Diese Frage sei rechtskräftig durch den Verwaltungsrichter entschieden worden. Der Zivilrichter habe deshalb genau zu prüfen, welche Fragen in diesem Rechtsstreit ihm oblägen, und welche Sache des öffentlichen Rechts seien. Er habe als erstes zu prüfen, ob er zur Beurteilung für Rechtsfragen aus einer Prozessvereinbarung, die in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren abgeschlossen worden sei, überhaupt zuständig sei. Die Vorinstanz habe dies mit Hinweis auf Art. 54 KV pauschal bejaht. In dieser absoluten Form überzeuge dies nicht. Zwar sei eine Prozessvereinbarung ein privatrechtlicher Vertrag der Parteien. Entstehe zu einem späteren Zeitpunkt jedoch ein Streit über die Verbindlichkeit dieser Prozessvereinbarung, so sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Beurteilung der Verbindlichkeit diejenige Instanz zuständig, vor der die Sache vor dem Vergleichsabschluss hängig gewesen sei (BGE 108 1b 375, 114 1b 75). Soweit die Berufungskläger also geltend machten, die im Einspracheverfahren abgeschlossene Prozessvereinbarung sei dem neuen Überbauungsplan anzupassen oder die seinerzeitige Vereinbarung sei unvollständig und deshalb zu ergänzen, seien sie damit vor dem Zivilrichter nicht zu hören. Dies sei Sache des Verwaltungsrichters, welcher die Frage bereits rechtskräftig entschieden habe. c.aa. Damit dringt die Berufungsbeklagte nicht durch. Entgegen ihrer Auffassung dreht sich der Streit weder um die (verwaltungsprozessuale) Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 6. Juli 1988, noch wollen die Kläger abermals prüfen lassen, ob der Erlass des GÜP 2002 im Licht ihrer Vereinbarung vom 6. Juli 1988 rechtens sei. Es ist nicht strittig, dass und mit welchen verfahrensrechtlichen Nebenfolgen die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 das damalige verwaltungsrechtliche Einspracheverfahren gegen den GÜP 1988 beendet hat. Ins Leere geht daher der auf BGE 108 Ib 375/114 Ib 75 gestützte Einwand, für den Streit über die Verbindlichkeit einer Prozessvereinbarung sei diejenige Instanz zuständig, vor der die Sache vor dem Vergleichsabschluss hängig gewesen sei. Auch von einer Ergänzung oder Anpassung der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 an den neuen GÜP 2002 respektive auf die dortige Richtbaute F2 kann kaum gesprochen werden. Das Klagebegehren 2 spricht zwar von "Ausdehnung", indessen wird aufgrund der Argumentation ersichtlich,

11 dass die Kläger diese privatrechtliche Wirkung nicht richterlich herstellen lassen wollen, sondern sinngemäss vortragen, sie bestehe bereits. Anhand des Charakters als Feststellungsklage ist davon ausgehen, dass die Kläger geltend machen, es bestehe seit dem 6. Juli 1988 eine privatrechtliche Bauhöhenbeschränkung, welche auch Wirksamkeit für die mit dem GÜP 2002 in ihrer Position und in ihrem Ausmass leicht geänderten Richtbaute F2 entfalte. Die Quintessenz der klägerischen Haltung ist, dass die Beklagte die Baute F2 nicht höher als bis zur Kote 599.50 m.ü.M. soll errichten können, unbesehen von Position und Ausmass des Gebäudes auf Parzelle 1404 oder relativ zur Parzelle 1555. Mit der Feststellungsklage machen sie vorab geltend, dieser (privatrechtliche) Rechtszustand bestehe bereits und müsse nur noch festgestellt werden. Kontrovers ist somit vielmehr, was die ganze Tragweite und damit der Inhalt der besagten Vereinbarung ist. Es ist nicht a priori ausgeschlossen, dass eine Vereinbarung von der Art und unter den Unständen, wie sie zwischen den Parteien am 6. Juli 1988 geschlossen wurde, über ein dazu unmittelbar Anlass bietendes Verwaltungsverfahren hinausgehend, weitere Wirkungen, namentlich solche privatrechtlicher Natur, erzeugen kann. Das räumt auch die Beklagte ein. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ist ihrer Form nach ohne Zutun des Stadtrates von Chur zustande gekommen. Gegenständlich wird ihr klägerseits eine dauerhafte privatrechtliche Tragweite zugemessen und gemäss Klagebegründung damit eben implizite in Abrede gestellt, dass sich ihr Zweck und Inhalt darauf beschränkt haben sollen, das hängige öffentlich-rechtliche Verfahren vor dem Stadtrat von Chur (Einsprache gegen den GÜP 1988) zu beenden. Anhand von Sachverhalt und klägerischer Argumentation ist unschwer zu erkennen, dass ein Anspruch privatrechtlicher Natur eingeklagt wird. Die Kläger wollen in ihrem Fall gestützt auf die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 die Rechtssätze von Art. 730 ff. ZGB angewendet sehen. Diese Beurteilung fällt zweifellos in die Kompetenz des Zivilrichters, was denn auch bereits der Gemeinderat von Chur und das Verwaltungsgericht festgestellt haben (Einspracheentscheid des Stadtrates von Chur vom 20.6.2002, act. 02.V.2, S. 8, E. 6; Urteil Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden R 02 89 vom 17.01.2003, act. 02.III.19, S. 7, E. 1b). Die Regeln über die sachliche Zuständigkeit umschreiben die Aufgabenkreise nach der Natur und dem Umfang des Anspruchs wie er eingeklagt wird. Wenn die sachliche Zuständigkeit von der Rechtsnatur eines Anspruchs abhängt, ist also für die Abgrenzung zwischen Zivilgerichtsbarkeit und Verwaltungsweg auf den von der klagenden Partei geltend gemachten Anspruch und dessen Begründung, hingegen nicht auf die der Klagebegründung entgegen gestellten Einreden abzustellen. Grundsätzlich ist somit ausreichend, dass sich die Kläger als Träger eines (behaupteten) subjektiven Privatrechts darstellen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

12 nung, 3. A. Zürich 1997, N 11 zu § 17; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 31, 33 f.; Adrian Staehelin/Thomas Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 8, N 2 f.; Urteil Eidgenössisches Versicherungsgericht vom 15.4.2004, K 5/03, E. 2.2; BGE 122 III 252, E. 3b/bb, 119 II 67 E. 2a). bb. Ihre These von der funktionalen Unzuständigkeit des Zivilrichters will die Berufungsbeklagte ferner mit der Überlegung stützen, dass erfahrungsgemäss in zahlreichen Baubewilligungsverfahren Einsprachen durch gegenseitige Übereinkunft zwischen Bauherr und Einsprecher erledigt würden. Dabei herrsche - angesichts des dynamischen Charakter des öffentlichen Baurechts - regelmässig stillschweigende Einigkeit darüber, dass das Entgegenkommen beiderseits nur für das konkrete Bauprojekt gelte. Werde dieses nicht realisiert, so falle auch die Vereinbarung über den Einspracherückzug dahin; werde ein neues Bauprojekt ausgeschrieben, so habe der Nachbar abermals die Möglichkeit, Einsprache zu erheben und sich über das neue Projekt mit dem Bauherrn zu verständigen. Falls in der Vorstellung der Parteien die Vereinbarung "statisch" sein, das heisst unabhängig vom jeweiligen Bauprojekt und der jeweiligen Bauordnung Gültigkeit haben solle, stehe es ihnen offen, dies durch einen Grunddienstbarkeitsvertrag sicherzustellen. Vorliegend hätten die Parteien jedoch auf den Abschluss eines solchen Dienstbarkeitsvertrages verzichtet. Da sie bei Abschluss der Vereinbarung anwaltlich vertreten gewesen seien, müsse angenommen werden, ein übereinstimmender Wille zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages habe gefehlt. Dabei übersieht die Berufungsbeklagte zunächst grundlegend, dass sie sich mit dieser Argumentation bereits in der (privatrechtlichen) Vertragsauslegung befindet. Sodann macht sie - zu Recht - nicht geltend, übereinstimmende Willensäusserungen hinsichtlich eines verwaltungsrechtlichen Einspracherückzuges und einer privatrechtlichen Dienstbarkeit könnten sich nicht aus demselben Willensäusserungsvorgang ergeben. Die vorliegend strittige Vereinbarung kann im Wesentlichen als Vergleich qualifiziert werden. Der Vergleich kann unter einem gemeinsamen Feststellungszweck und dem Ziel der Parteien, vor dem Recht auseinandergesetzt zu sein, verschiedenste Rechtsgeschäfte vereinen, also beispielsweise auch solche aus dem Verwaltungs- und dem Zivilrecht. Die Einbindung in ein- und denselben Vergleich nimmt diesen Rechtsgeschäften ihre spezifischen Wirkungen nicht (vgl. Patrick Hünerwadel, Der aussergerichtliche Vergleich, Bern 1989, S. 60, 75). Eine erfahrungsgemässe und unumstössliche "Konsensregel" im Sinne der Berufungsbeklagten, wonach einem im Baubewilligungsverfahren zwischen Grundeigentümer

13 und Nachbar getroffenen Vergleich per se kein privatrechtlicher Gehalt zurechenbar sei, ist jedenfalls abzulehnen. d. Die zutreffende Qualifikation der Vorinstanz, dass die auf blosse Feststellung zielenden Klagebegehren 1 und 2 im Speziellen zulässig sind, wird von der Gegenseite nicht in Abrede gestellt. Es besteht zum einen Unsicherheit darüber, bis zu welcher Höhenkote im Bereich des Baukörpers F2 (nach GÜP 2002) gebaut werden darf, mithin Rechtsunsicherheit über den Umfang der privatrechtlichen Eigentumsausübungsbefugnis der Grundeigentümerin beziehungsweise über die Befugnis der Kläger, die Beklagte an der Ausübung zu hindern. Ein Fortdauern dieser Unsicherheit ist den Klägern - und angesichts der weit reichenden Konsequenzen für die bauliche Ausnützung der Parzelle 1404 aus objektiver Warte auch der Beklagten - nicht zumutbar. Zum anderen kann zumindest eine allfällige obligatorische Wirkung der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 nur mittels Feststellungsklage klargestellt werden. 3.a. Umstritten ist, ob die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 ihrem Inhalt nach eine negative Grunddienstbarkeit im Sinne von Art. 730 Abs. 1 ZGB darstellt. Danach kann ein Grundstück zum Vorteil eines andern Grundstücks unter anderem in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht zu Gunsten des Eigentümers eines anderen Grundstücks nicht ausüben darf. Ein Anwendungsfall dieser so genannten negativen Grunddienstbarkeit ist die hier strittige Beschränkung des Grundeigentümers, nur bis zu einer bestimmten Höhe bauen zu dürfen (Bauhöhenbeschränkung, vgl. BGE 115 II 434; 108 II 542 ff.). Die Entstehung einer Grunddienstbarkeit setzt zunächst ein gültiges obligatorisches Grundgeschäft voraus und sodann ein Verfügungsgeschäft in Form der Anmeldungseintragung im Grundbuch. Für Erwerb und Eintragung der Dienstbarkeit gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum (Art. 731 ZGB). Für die Gültigkeit des Vertrages über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit genüg - unter Vorbehalt von Art. 680 Abs. 2 ZGB - die schriftliche Form; er bedarf keiner öffentlichen Beurkundung (Art. 732 ZGB). Neben der Eintragung einer Dienstbarkeit im Grundbuch, mit der Folge, dass ihr dingliche Wirkung gegenüber jedermann zukommt, ist anerkannt, dass die Parteien auch eine obligatorisch, zwischen ihnen wirksame Vereinbarung betreffend die Nutzungsunterlassung eines Grundstücks treffen können. Jedes Rechtsverhältnis, das den Inhalt einer Dienstbarkeit hat, kann auch als bloss obligatorisches Rechtsverhältnis begründet werden (vgl. Etienne Petitpierre, Basler Kommentar, 2. A. 2003, N 15 zu

14 Art. 731 ZGB; Peter Liver, Zürcher Kommentar 1980, Einleitung zu Art. 730-744 ZGB, N 129 f.). b. Es steht fest, dass die umstrittene Vereinbarung letztlich vorab dazu diente, ein hängiges, verwaltungsrechtliches Baueinspracheverfahren zu beenden, mithin um einen Vergleich. Es handelt sich weiter um einen aussergerichtlichen Vergleich. Die Verhandlungen und der Abschluss erfolgten zwar prozessintegriert (während Hängigkeit des verwaltungsrechtlichen Verfahrens), wurden aber nicht vom Stadtrat von Chur geleitet; die Vereinbarung wurde inhaltlich nicht von ihm geprägt oder gar formuliert. Das überliess man ausdrücklich den Parteien (act. 02.III.10). Auch musste das Vergleichsergebnis zuerst von ihm respektive vom übergeordneten Gemeinderat durch Anpassung des GÜP 1988 umgesetzt werden. Für den Abschluss des aussergerichtlichen Vergleichs gelten die allgemeinen Bestimmungen des OR über den Vertragsschluss, und es sind die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung anzuwenden ( vgl. Hünerwadel, a.a.O., S. 12, 57; Peter Gauch, in Festgabe Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 8, 13). Für das Zustandekommen des Vertrages gemäss Art. 1 Abs. 1 OR braucht es die Willensäusserungen (Willenserklärungen) der Parteien, welche inhaltlich übereinstimmen und gegenseitig ausgetauscht werden müssen. Durch den Ausdruck Willensäusserung stellt das Gesetz grundsätzlich nicht auf den inneren Willen der Parteien ab, sondern auf dessen Äusserung. Rechtlich relevant ist somit der nach aussen tretende Wille. Eine inhaltliche Übereinstimmung der Willenserklärungen liegt vor, wenn die Parteien ihren Geschäftswillen subjektiv übereinstimmend verstanden haben (tatsächlicher, innerer oder natürlicher Konsens, BGE 123 III 39, 116 II 696), und zwar unabhängig davon, ob die gewählte Ausdrucksweise korrekt ist oder nicht (vgl. OR 18 Abs. 1; BGE 105 II 19). Haben sich die Parteien nicht tatsächlich verstanden, so muss der objektive Sinn ihrer Willenserklärungen so ausgelegt werden, wie sie jeder Vertragspartner als vernünftiger und korrekter Erklärungsempfänger unter den gegebenen Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (Vertrauensprinzip). Hier wird von Konsens dann gesprochen, wenn die Willenserklärung einer Partei ihrem Sinn nach mit demjenigen der anderen Partei übereinstimmt (rechtlicher, normativer oder äusserer Konsens). Ergibt die Auslegung, dass sich die Parteien nicht tatsächlich verstanden haben, liegt ein eigentlicher Dissens vor. Betrifft dieser einen wesentlichen Vertragspunkt, kommt der Vertrag nicht zustande; bezieht er sich auf unwesentliche Vertragspunkte soll dies das Zustandekommen des Vertrages grundsätzlich nicht hindern (uneigentlicher Dissens). Haben sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstim-

15 mend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens, und der Vertrag wird nicht geschlossen. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher dann zum Vertragsschluss führt, wenn die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip, einen normativen Konsens ergibt (vgl. Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander, Kommentar OR, 2002, N 1-5). Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Zu berücksichtigen ist namentlich auch der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24 E. 4, 130 III 417 E. 3.2, 123 III 39, 122 III 420 E. 3a, je mit Hinweisen). c. Es ist nicht strittig, dass die Rechtsvorgängerin der Kläger und die Beklagte am 6. Juli 1988 zumindest hinsichtlich der Erledigung des hängigen verwaltungsrechtlichen Einspracheverfahrens gegen den GÜP 1988 durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen haben. Es ist demnach ein Vertrag durch Konsens im Sinne von Art. 1 OR zustande gekommen. Uneinigkeit besteht hinsichtlich seines Inhalts beziehungsweise, worauf sich der Konsens alles erstreckt. Die Parteien haben sich übereinstimmend geäussert (Vereinbarung vom 6. Juli 1988), aber tatsächlich, das heisst nach ihren inneren Vorstellungen allenfalls abweichend verstanden (fehlender innerer Konsens). Letzteres könnte aus dem Schreiben des damals seine Mutter vertretenden klägerischen Rechtsanwalts an den Stadtrat von Chur geschlossen werden. Am 25. April 1988 war die Einsprache gegen den GÜP erfolgt; am 25. Mai 1988 hatte sich Rechtsanwalt AX. mit einem Vertreter des Bauamtes der Stadt Chur und dem damaligen Rechtsvertreter der SBB zu einem Gespräch getroffen. Am 30. Mai 1988 fasste er die Ergebnisse in einem Schreiben an den Stadtrat aus seiner Sicht dahin zusammen, dass grundsätzlich die Bereitschaft bestehe, die Einsprache zurückzuziehen, falls der Gebäudekomplex F lediglich bis zum 3. OG, das heisst statt bis zu einer Höhenkote von 602.50 m.ü.M. lediglich bis zu einer solchen von 599.50 m.ü.M. aufgeführt werde, und weiter: "… Selbstverständlich müssen zuvor die Details zu diesem Rückzug [der Einsprache] noch festgelegt werden, und insbesondere muss eine rechtsverbindliche und dauerhafte, gegenseitige Form der Absicherung (Grundbucheintrag) noch bestimmt werden" (act. 02.III.9, S. 2). Angesichts die-

16 ser Äusserung ist nicht auszuschliessen, dass Rechtsanwalt AX. im Äusserungszeitpunkt die Sicherung der Rechte in Form eines Dienstbarkeitsvertrages vorschwebte. Diesfalls läge ein Fall von verstecktem Dissens vor, womit die später unterzeichnete Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist. Namentlich ist die Frage zu beantworten, ob die Willenerklärungen aufgrund der gesamten Umstände und unter korrekt denkenden und handelnden Menschen dahin zu verstehen sind, dass die SBB damit dem jeweiligen Grundeigentümer von Parzelle 1555 auf Dauer versprach, nicht höher als bis zur Kote 599.50 m.ü.M. zu bauen. aa. Auszugehen ist vom Wortlaut der schriftlichen Abrede. Sie trägt den Titel "Vereinbarung", wobei festzustellen ist, dass eine Verdeutlichung durch eine praxisgemäss bei Dienstbarkeiten an dieser Stelle nicht selten anzutreffende Klammerbemerkung wie beispielsweise Dienstbarkeit, Grunddienstbarkeit, Bauhöhenbeschränkung und Ähnliches oder ein Hinweis auf Gesetzesbestimmungen des Sachenrechts fehlen. Nach der Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter folgt der Betreff. Nach allgemeiner Lesart wird an dieser Stelle von Vereinbarungen irgendwelcher Art in aller Regel mit Stichworten gesagt, was der Regelungszweck des Vertrages ist, das heisst, welchen Rechtszustand die Parteien herbeiführen wollen. Vorliegend lautet der Betreff: "Rückzug der Einsprache gegen den Gesamtüberbauungsplan im Bahnhofgebiet Chur". Allein vom Wortlaut ausgehend, hat sich der Regelungszweck demnach auf die Beendigung eines Verwaltungsverfahrens beschränkt. Der nachstehende, eigentliche Vereinbarungstext bestätigt vollauf den Eindruck, den das Rubrum erweckt. Er besteht aus drei Ziffern. Die Ziffer 1 hält rein verfahrenshistorisch fest, dass eine Einsprache hängig ist. Ziffer 3 sieht vor, dass die Einsprache mit dieser Vereinbarung vollumfänglich zurückgezogen wird, wobei mit dem Begriff "mit dieser Vereinbarung" die Ziffer 2 gemeint sein dürfte, konkreter deren Erfüllung in Gestalt der erfolgten Abänderung des GÜP im dort beschriebenen Sinne. Ausgangs- und Endpunkt ist die Einsprache und ihre Erledigung. Weitere Wirkungen/Rechtsfolgen von Ziffer 2 werden nicht aufgeführt. Es ist allgemein üblich, dass die Parteien einen übereinstimmenden Willen zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts durch die Verwendung weit verbreiteter Begriffe wie "Dienstbarkeit", "Servitut", "dingliches Recht" oder ähnlich kundtun. Im besagten Schriftstück finden sich keine Ausdrücke, die nach gebräuchlichem Wortschatz auf einen solchen Willen schliessen lassen. Die Quintessenz beschränkt dinglicher Rechte ist, dass die geänderte Befugnis an die Sache (Grundeigentum) gebunden ist. Ziffer 2, welche den materiellen Teil der Vereinbarung enthält, stellt selbst keinen solchen Bezug zum Grundeigentum her, da dort das

17 berechtigte und das belastet Grundstück nicht erwähnt sind. Es ist auch nirgends vom "jeweiligen Eigentümer" der Grundstücke 1555 und 1404 die Rede. Es fehlt somit eine Äusserung, aus welcher sich ein Wille zur dinglichen Verpflichtung ableiten lässt. Berechtigt und verpflichtet sind bloss die Parteien, wobei selbst eine obligatorische Überbindungsklausel an ihre Rechtsnachfolger fehlt. Letzteres dürfte allerdings - und folgerichtig - darauf zurückzuführen sein, dass die Festlegung der Beschränkungen ausdrücklich "Im Gesamtüberbauungsplan" erfolgte, sich mithin auf einen öffentlich-rechtlichen Bebauungsplan mit gegenüber jedermann geltendem Rechtssatzcharakter bezog und daher auf dieser Grundlage - und solange der im Grundbuch angemerkte Plan galt - sowohl eine Verdinglichung als auch eine obligatorische Überbindung an Rechtsnachfolger vollkommen überflüssig machte. Schliesslich ist im Licht von Art. 731 Abs. 1 ZGB festzustellen, dass Äusserungen, wonach die Parteien den Vertrag zur Eintragung im Grundbuch anmelden respektive der Erwerber zur selbständigen Grundbuchanmeldung ermächtigt wird, vollständig fehlen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Willensäusserungen in der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 für einen Grunddienstbarkeitsvertrag ausgesprochen atypisch sind. Der beigefügte Plan, eine Kopie aus den Unterlagen des GÜP, mit Hervorhebung der beiden Teilflächen des nordöstlichen Baufensters F in blau und orange, ändert nichts an dieser Einschätzung. Im Gegenteil wird damit die Beschränkung der Wirkung auf den GÜP visualisiert und damit eher bestärkt. Weder ist im eigentlichen Vereinbarungstext ein herrschendes Grundstück erwähnt, noch ist im Plan ein solches besonders hervorgehoben (act. 0.2.III.11). Die Parzelle 1555 ist dort zwar - wie alle umliegenden auch - mit ihrer Nummer bezeichnet, eine besondere Relation zwischen den beiden Parzellen 1555 (herrschendes Grundstück) und 1404 (dienendes Grundstück) - wie dies eine Grunddienstbarkeit darstellen würde - wird jedoch nicht hergestellt. Eine solche liesse sich allenfalls indirekt aus dem Rubrum ableiten, wo bei den Parteibezeichnungen jeweils die im Eigentum der Parteien stehende Parzelle genannt ist. Das herrschende und das dienende Grundstück bloss im Rubrum bei den Parteibezeichnungen zu nennen, wäre allerdings sehr ungewöhnlich für einen Grunddienstbarkeitsvertrag. Es ist fraglich, ob damit das herrschende und das dienende Grundstück genügend bezeichnet sind, denn allein aus der Zuordnung der Grundstücke zu den Eigentümern gehen an sich weder dingliche Belastung noch Berechtigung des Grundeigentums hervor. bb. Die berufungsklägerische These, bei der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 handle es sich im Grunde genommen um zwei ganz verschiedene Vereinba-

18 rungen zwischen den nämlichen Parteien, bestehend zum einen aus dem Deckblatt sowie den Ziffern 1 und 3 (Einsprache und deren Erledigung) und zum anderen um die Ziffer 2 (Dienstbarkeit), erscheint weit hergeholt. Dies nur schon deshalb, weil die zweiseitige, übereinstimmende Willenserklärung betreffend den Einspracherückzug ohne die vorangehende Ziffer 2 schlichtweg unverständlich respektive unvollständig wäre. Ein bedingungsloser Einspracherückzug hätte nicht mit zweiseitiger Erklärung erfolgen müssen. Die Leistung der SBB bestand darin, einer Abänderung des GÜP 1988 im Bereich F (nordöstlicher Bautrakt) zuzustimmen; die Gegenleistung von JC. bestand darin, die Einsprache zurückzuziehen. Dem Kantonsgericht erscheint offensichtlich, dass mit dem Begriff "Vereinbarung" in Ziffer 3 die vorangehende Ziffer 2 (2.1-2.2) gemeint ist und der Einspracherückzug im Sinne einer Bedingung von der Erfüllung der Ziffer 2 abhängig war. Die Vereinbarung ist ein in sich geschlossenes Ganzes mit einem folgerichtigen Ablauf, der (nur) auf den vollumfänglichen Einspracherückzug zielt. Insofern fehlt ein Anhaltspunkt, wonach der Ziffer 2 formal ein privatrechtliches Eigenleben zuzuschreiben ist. cc. Anlass für den Abschluss der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 war eine hängige öffentlich-rechtliche Einsprache gegen einen Gesamtüberbauungsplan mittels Vergleich. Neben dem Wortlaut liegt objektiv auch aus diesem Grund nahe, dass sich der Inhalt der Streitbeilegungsabrede auf den GÜP beschränkte. Eine allgemeine Gesamtregelung der Rechtsbeziehungen zwischen JC. und den SBB beziehungsweise der benachbarten Grundstücke 1404 und 1555 war nicht im Gange. Vor diesem Hintergrund müssten sich in der Vereinbarung schon deutliche Hinweise finden, dass damit die Regelung privatrechtlicher Beziehungen beabsichtigt war, die den GÜP zeitlich und inhaltlich überdauern konnten. Im Zweifel sind Abreden, worin eine Vergleichspartei auf Rechte verzichtet - und dies muss im Falle der SBB und der Bauhöhenbeschränkung auf eine Kote unterhalb jene, welche der GÜP vorsah, angenommen werden - eng auszulegen. Etwas anderes gilt nur, wenn es unmissverständlich vereinbart wurde, die Auslegungsmittel also mit Gewissheit zu einem anderen Ergebnis führen (vgl. Gauch, a.a.O., S. 13). Eine solche unmissverständliche Abrede müsste vorliegend ihren Niederschlag in der schriftlichen Vereinbarung vom 6. Juli 1988 finden. Das ist, wie gesehen, nicht der Fall. dd. Die Berufungskläger weisen darauf hin, in Ziffer 2 der Vereinbarung sei nicht vorgesehen, dass die dortige Abmachung von einer Partei einseitig und gegen den Willen der anderen aufgekündigt werden könne. Eine zeitliche Befristung fehle. Sie ziehen daraus das Fazit, ausserhalb des genannten Baukörpers dürfe

19 niemals etwas gebaut werden, was Sinn und Zweck der Vereinbarung unterlaufe. Änderungen des GÜP könnten nichts Gegenteiliges bewirken. Damit setzen sie sich in offenen Widerspruch zur eigenen zutreffenden und mit der Gegenpartei übereinstimmenden Ansicht, dass Grundlage der Vereinbarung ausschliesslich der GÜP 1988 war. Fiel der GÜP 1988 für das betroffene Terrain dahin, wie dies nach seiner eigenen Bestimmung von Art. 32 (revidierte Fassung vom Juni 1988, act. 02.V) möglich war und dann auch im Jahre 2002 eintrat, fehlte die Grundlage für Ziffer 2 der Vereinbarung vollständig, und damit auch für ihre weitere rechtliche Wirkung. Im gleichen Sinne widersprüchlich, und den in guten Treuen zu verstehenden Regelungszweck verkennend, ist die Meinung, wenn nun nach dem abgeänderten GÜP 2002 näher an das Grundstück 1555 heran gebaut werden wolle, bedinge dies die Zustimmung der Kläger. Nach dem GÜP 1988 sei dies nämlich gänzlich verboten gewesen, und solange ein solches Einvernehmen fehle, bleibe es dabei. Mit der Festlegung eines Baufensters in der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 seien Position und maximale Ausdehnung des Baukörpers auf der Nachbarparzelle des herrschenden Grundstücks JC. fixiert worden. Die der Liegenschaft JC. zugewandte Frontseite dieses Baukörpers habe daher bezogen auf das herrschende Grundstück die Grenzlinie der "Beschränkung des umbauten Raumes auf dem Nachbargrundstück" gebildet. Entsprechend habe es in diesen Plänen auch eine Baulinie gegeben. Der GÜP 1988 definierte die Position und die maximale Ausdehnung des nordöstlichen Baufensters auf der Parzelle 1404 und mit der Baulinie indirekt einen zur Q.-Strasse einzuhaltenden öffentlich-rechtlichen Bauabstand. Für ihren Standpunkt, die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 stelle nicht nur eine Abänderung des GÜP 1988 dar, sondern eine dauerhafte privatrechtliche Bauhöhenbeschränkung, können die Kläger immerhin den Umstand anführen, dass sich in der Vereinbarung Äusserungen im Sinne einer Bauhöhenbeschränkung - sei diese nun öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur - finden lassen. Im Gegensatz zur Bauhöhe äussert sich die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 zum Bauabstand überhaupt nicht. Die Meinung, mit der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 hätten die Parteien ein Baufenster festgelegt, ist nicht nachvollziehbar. Das Baufenster wurde vom GÜP definiert und dazu haben sich die Parteien in der Vereinbarung nicht geäussert – weder im bestätigenden noch im abändernden Sinn. Wenn nun die Kläger aus der Vereinbarung auch noch eine dauerhafte privatrechtliche Bauabstandsvorschrift ableiten wollen, so erweist sich dies umso überraschender.

20 ee. Hinsichtlich der Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 machen die Berufungskläger geltend, mit Schreiben vom 30. Mai 1988 an den Stadtrat sei "eine rechtsverbindliche und dauerhafte gegenseitige Form der Absicherung (Grundbucheintrag)" für die Vereinbarung und zudem eine Regelung über die Lage und Menge von Aufbauten auf dem in der Höhe zu begrenzenden Gebäude verlangt worden, damit Sinn und Zweck der Einigung nicht etwa durch Aufbauten in Frage gestellt werden könne. Mit Schreiben vom 1. Juni 1988 (act. 02.III.10) habe die Stadt, handelnd durch Stadtrat S., versprochen, das Schreiben werde an die zuständige Stelle der SBB weitergeleitet. Falls die SBB bereit seien, auf den skizzierten Vorschlag einzugehen, so würde der Quartierplan in diesem Punkt entsprechend abgeändert. Irgendwelche zusätzlichen grundbuchlichen Regelungen würden sich dann selbstverständlich erübrigen, da ja der Gesamtüberbauungsplan insgesamt nach erfolgter Genehmigung und Eintritt der Rechtskraft im Grundbuch angemerkt werde. Die Aussagen von Stadtrat S. seien nicht bloss Aussagen irgendeiner städtischen Behörde. Stadtrat S. habe eine Mehrfachfunktion mit verschiedensten, teilweise kollidierenden Interessenlagen und Funktionen ausgeübt; so sei er Vorsteher des städtischen Bauamtes, städtischer Vertreter in der Partnerschaft zwischen SBB, RhB, PTT und Stadt Chur sowie Mitglied des Preisgerichts, Verhandlungsführer und Prozessleiter im Einspracheverfahren JC./SBB gewesen. Erklärungsempfänger des Schreibens vom 30. Mai 1988 war erwiesenermassen der Stadtrat als Einsprachebehörde, nicht die SBB. Was in der folgenden Zeit bis zur Unterzeichnung der Vereinbarung zwischen den Parteien geäussert wurde, ist nicht dokumentiert. Dessen ungeachtet dürfte der Beweisstoff vollständig sein. Es sind keinerlei weiteren Äusserungen erfolgt. Denn nach eigener Darstellung des klägerischen Rechtsvertreters hat er im Schreiben vom 30. Mai 1988 an den Stadtrat "erstmals und letztmals die Bedingungen für den Rückzug der Einsprache formuliert". Äusserungen der Beklagten im Vorfeld des Vertragsschlusses vom 6. Juli 1988 fehlen vollständig. Dass Stadtrat S. Erklärungsempfänger für die SBB im Beschwerdeverfahren gewesen sei, machen auch die Berufungskläger nicht geltend. Ob und inwiefern die SBB Kenntnis des Schreibens vom 30. Mai 1988 erlangt haben, ist nicht bewiesen. Die Beweislosigkeit geht zu Lasten der Berufungskläger. Was die auszulegenden Willensäusserungen anbelangt, beschränken sich diese demnach praktisch auf die letztlich unterzeichnete Vereinbarung. Die Berufungskläger haben auch nicht anderweitig dargetan, dass den SBB ihrerseits tatsächlich bewusst war oder zumindest nach Treu und Glauben hätte bewusst sein müssen, dass es der Wille und die Vorstellung von JC. war, am 6. Juli 1988 eine Bauhöhenbe-

21 schränkung im Sinne einer dauernden privatrechtlichen Grundeigentumsbeschränkung zu vereinbaren. Dass "die SBB 1988 jedenfalls sehr deutlich erkennbare Bemühungen entfaltet habe, um das Ziel der geforderten Absicherung der Vereinbarung zu erreichen", ist Behauptung geblieben. ff. Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz vor, sie sei im Sachverhalt und den Urteilserwägungen in offensichtlich aktenwidriger und sowohl den belegten Ausführungen in der Prozesseingabe als auch der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 widersprechender Weise von der irrigen Meinung ausgegangen, die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung habe sich auf ein "konkretes Bauprojekt" mit dem Namen "connection" bezogen. Richtig sei, dass sich weder die Einsprache vom 25. April 1988 noch die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 auf ein konkretes Bauprojekt hätten beziehen können und dass es dabei in keiner Weise um das Projekt "connection" gegangen sei. Beziehen habe man sich damals nur auf den im März 1988 öffentlich aufgelegten GÜP können. Durch den GÜP 1988 sei für die künftige Bahnhofüberbauung nebst der zulässigen Nutzung nur verbindlich festgelegt worden, welche Einzelflächen des Gesamtareals jeweils (vollständig bis an die Baulinien) überbaut werden dürfen (aber nicht müssen) und wie hoch die Bauten maximal und minimal werden müssten. Wie, ob überhaupt und mit welchen Architekten man diese "Hüllen" (völlig gesichtslose Baufenster und Baukörper) dereinst tatsächlich baulich nutzen werde, sei ganz und gar unbekannt gewesen. Richtig ist dieser Einwand insofern, als es im Jahre 1988 nicht um ein konkret ausführendes Bauprojekt der Beklagten ging. Die SBB hatten kein Baugesuch gestellt. Es ging um den generellen Überbauungsplan, eine besondere Form des Quartierplans, in welchem die Baufenster (Positionen der Baukörper, Kuben, Bruttogeschossflächen, Gestaltungselemente etc.) jeweils durch Rahmen beziehungsweise mit Abweichungsmöglichkeiten festgelegt wurden und welcher Wesenmerkmale eines generell-abstrakten Rechtssatzes trägt. Daraus können die Kläger allerdings nichts für ihre heutige Rechtsposition ableiten. Gegenteils ist festzustellen, dass es auch nach Ansicht der Kläger bei der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 nur um den damals aufgelegten Gesamtüberbauungsplan und um nichts anderes ging. Wenn es -auch in der Vorstellung der Kläger- nur darum ging, konnten sich die Wirkungen einer Absprache nicht auf etwas qualitativ wesentlich weiter Gehendes erstrecken. Mit ihrer heutigen Darstellung bekräftigen die Berufungskläger vielmehr den Wortlaut von Ziffer 2.1 der Vereinbarung, der die Festlegung der Bauhöhenbeschränkung expressis verbis nur im Rahmen des angefochtenen Gesamtüberbauungsplans festlegte. Dem Wortlaut kann nicht ansatzweise entnommen werden,

22 dass zwischen den beteiligten Privatrechtssubjekten eine Festlegung der maximalen Bauhöhe per se und auf Dauer, so zu sagen GÜP-unabhängig, übereinstimmend gewollt war. gg. Zu Recht hat die Vorinstanz bei der Auslegung der Willensäusserungen auf die beruflichen Kenntnisse von AX. als Rechtsanwalt und Notar sowie auf dessen Bewusstseinslage im Moment des Vertragsschlusses abgestellt. Nach Auffassung der Zivilkammer liegt in Bezug auf den Aspekt der privatrechtlichen Bauhöhenbeschränkung gar kein Dissens sondern Konsens im Sinne des vorstehend ausgelegten Vertragsinhalts - nämlich Erledigung der Einsprache und Beschränkung auf die öffentlich-rechtlichen Wirkungen gemäss GÜP - vor. Nach der Bewusstseinslage von Rechtsanwalt und Notar AX. muss angenommen werden, dass dieser spätestens im Zeitpunkt der Unterzeichnung am 6. Juli 1988 seine ursprüngliche Absicht - dauerhafte gegenseitige Form der Absicherung (Grundbucheintrag) - fallen liess und damit auf den Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages verzichtete. Daran vermag auch das Antwortschreiben von Stadtrat S. vom 1. Juni 1988 nichts zu ändern. Wenn dieser ihm beschied, irgendwelche zusätzlichen grundbuchlichen Regelungen würden sich dann selbstverständlich erübrigen, da ja der Gesamtüberbauungsplan insgesamt nach erfolgter Genehmigung und Eintritt der Rechtskraft im Grundbuch angemerkt werde, so konnte sich dies für den Rechtskundigen augenfällig nur auf das öffentlich-rechtliche Verfahren des GÜP beziehen. Dem Rechtsvertreter von JC. musste andererseits klar sein, dass allein mit der Anmerkung des öffentlich-rechtlichen Gestaltungsplans im Grundbuch die in seiner Vorstellung bestehende Idee, die Rechtswirkungen einer die öffentlich-rechtliche Planung überdauernden privatrechtlichen Grunddienstbarkeit herbeizuführen, schlicht nicht verwirklicht werden konnte. Der klägerische Rechtsvertreter hat im erstinstanzlichen Verfahren behauptet, die schriftliche Vereinbarung vom 6. Juli 1988 sei von den SBB formuliert worden (act. 0.2.III.22 S. 10). Die Beklagte hat sich dazu nicht geäussert. Selbst wenn es als erwiesen anzusehen wäre, könnten die Kläger daraus kaum etwas für ihren Standpunkt ableiten. Falls die schriftliche Vereinbarung von den SBB verfasst sein sollte, ist nicht erklärbar, dass in der Vorstellung von JC. und AX. einerseits "die rechtsverbindliche und dauerhafte gegenseitige Form der Absicherung durch Grundbucheintrag" feste Absicht gewesen sein soll und andererseits die Vereinbarung von ihnen dann gleichwohl unterzeichnet wurde. Denn darin ist von Grunddienstbarkeit und Eintragung im Grundbuch - wie die Kläger selbst einsehen - nicht ansatzweise die Rede. Ihr Verhalten lässt nur einen Schluss zu, nämlich, dass der

23 Kläger und Rechtsanwalt AX. respektive seine Mutter im Zeitpunkt des 6. Juli 1988 einen anderen Willen gebildet hatten. hh. Auf mangelnden Willen zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages deutet auch das Verhalten nach Abschluss des Vergleichs hin. Vor der Vorinstanz haben die Kläger geltend gemacht, die Vereinbarung sei nicht als Dienstbarkeitsvertrag ausgestaltet worden, weil dieser nicht im Grundbuch hätte eingetragen werden können. Die Eintragung wäre nach ihrer Ansicht nicht möglich gewesen, weil sich der materielle Gehalt der GÜP-Änderung und die Regelung in einer Dienstbarkeit gedeckt hätten. Diese verfehlte Auffassung hat die Vorinstanz mit zutreffenden Überlegungen verworfen (act. 02.I.1, S. 10), worauf verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Mit Berufung wird nun geltend gemacht, die Vereinbarung sei als Grunddienstbarkeit eintragungsfähig. Dannzumal stellt sich die Frage, warum die Kläger damit 15 Jahre zugewartet haben. Es muss angenommen werden, dass die Rechtsvorgängerin und ihr Vertreter einen derartigen Willen und ein entsprechendes Bewusstsein im Moment des Vertragsschlusses gar nicht (mehr) hatten. Wäre es anders gewesen, hätte Rechtsanwalt und Notar AX. ohne Säumnis auf Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch gedrängt. Im Zusammenhang mit den Vorbereitungsarbeiten der Stadt für die 4. Änderung des GÜP (2002) war Rechtsanwalt AX. von der Stadtverwaltung Chur zu einer Besprechung eingeladen worden. Mit Schreiben vom 16. Februar 2001 nahm er zu den geplanten Änderungen Stellung. Er führte dabei aus: "Sie haben das Gebäude F2 zwar sehr weitgehend aus unserer Sicht gerückt, was wir durchaus zu schätzen wissen. Das wird uns längerfristig aber wenig nützen. Wir müssen daher auf der mit den SBB vereinbarten Höhe beharren, wie auch auf den Bestimmungen über die Aufbauten" (act. 02.III.17, S. 5). Er wollte damit augenscheinlich gegenüber den Behörden bereits im Planungsstadium erreichen, dass diese die Bauhöhenbegrenzung auf die Kote 599.50 auch im abgeänderten GÜP beibehielten - dies wohl im Bewusstsein, dass mit der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 keine privatrechtlich bindende Grunddienstbarkeit vereinbart worden war. Anders wäre nicht einzusehen, warum er auf die geplanten Abänderungen des öffentlich-rechtlichen GÜP Einfluss zu nehmen versuchte. Hätte er sich gegenüber der Eigentümerin der Parzelle 1404 auf eine frühere, privatrechtlich dauerhaft bindende Bauhöhenbeschränkung berufen können, hätte er sich eine solche Einflussnahme auf die öffentlich-rechtliche Planung sparen können. Auch in diesem Zeitpunkt dachte Rechtsanwalt AX. nicht daran, einen Grundbucheintrag zu erwirken.

24 4. Die Berufungskläger verkennen die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Wirkungen der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 sowie insbesondere die Wirkung der grundbuchlichen Anmerkung eines Gesamtüberbauungsplans grundlegend: a. Ihre Auffassung, der vereinbarungsgemäss abgeänderte GÜP 1988 habe wirksam und während der ganzen Dauer seiner Anmerkung im Grundbuch gegen jegliche Vertragsverletzungen geschützt, ist materiell zwar zutreffend, formell indessen unhaltbar. Mit der behördlich abgesegneten Änderung des GÜP 1988 konnte sich einerseits jedermann, welcher durch ein konkretes Baubewilligungsgesuch der SBB hinreichend beschwert im Sinne des öffentlichen Baurechts war nicht nur die Kläger - darauf berufen, dass im entsprechenden Baufenster nicht über die Kote von 599.50 m.ü.M. hinaus gebaut werden durfte. Andererseits war dieser gesamte Berechtigtenkreis - auch die Kläger - mitnichten darauf angewiesen, sich hiefür auf die Vereinbarung JC./SBB vom 6. Juli 1988 als Rechtsgrundlage zu berufen. Diese gab es gar nicht mehr, denn sie war mit ihrer Erfüllung - Bewilligung des materiellen Teils des Vergleichs durch den Stadtrat/Gemeinderat und Einverleibung in den GÜP- allgemein verbindlicher Teil des GÜP geworden und bildete keine eigenständige Rechtsgrundlage für eine Berufung auf die Bauhöhenbeschränkung mehr. b. Die Berufungskläger machen weiter geltend, die Beklagte habe auch den anderen Teil der Bedingungen, nämlich die langfristige Absicherung (sprich Grundbucheintrag) akzeptiert und vollzogen, obwohl sie sich dazu nicht in schriftlicher Form verpflichtet habe. Die Vereinbarung vom Juli 1988 äussere sich zwar nicht zum Thema der grundbuchlichen Absicherung, dies sei aber auch gar nicht nötig. Denn die Anmeldung von Belastungen beim Grundbuchamt habe regelmässig vom belasteten Grundstückeigentümer durch einseitige Willensäusserung auszugehen. Die SBB hätten, angesichts des Schreibens von Rechtsanwalt AX. an Stadtrat S. vom 30. Mai 1988, mit der Unterzeichnung der Vereinbarung eine gegenseitige rechtsverbindliche und dauerhafte Absicherung der Vereinbarung veranlasst, wenn auch nicht in der Form des Eintrags einer Grunddienstbarkeit, sondern durch die Änderung des GÜP und dessen spätere Anmerkung im Grundbuch. Die Anmerkung habe nicht ohne entsprechende Willensäusserung der SBB erfolgen können. Die Gegenseite habe die Quartierplanbestimmungen und deren Art. 36b [recte: 31] gebilligt und damit den Stadtrat ermächtigt, die Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen. Während der GÜP selbst in seiner Gesamtheit die SBB öffentlichrechtlich verpflichtete, hätten sie sich durch dessen Anmerkung im Grundbuch im

25 Rahmen der Vereinbarung auch den Klägern gegenüber privatrechtlich dauerhaft gebunden. Die Anmerkung habe nicht nur Publizität zugunsten der Allgemeinheit bewirkt, wie dies durch die Quartierplanbestimmungen vorgesehen war, sondern implizite und zusätzlich auch Gunsten der Kläger. Letzteres mag im öffentlich-rechtlichen Bereich des Bauens zutreffen. Ein Trugschluss ist dagegen, dass sich die SBB mit der Anmerkung gegenüber den Klägern im Sinne einer Grunddienstbarkeit privatrechtlich gebunden hätten. Es ist nicht angängig, in der grundbuchlichen Anmerkung des GÜP den Willen zum Abschluss einer Grunddienstbarkeit oder gar den Vollzug einer solchen zu erblicken. Was ins Grundbuch eingetragen werden kann, kann nicht angemerkt werden; was angemerkt werden kann, kann nicht eingetragen werden (Liver, ZBGR 50 (1969) S. 11). Eine Bauhöhenbeschränkung kann als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen werden, demzufolge kann sie dort als solche nicht angemerkt werden. Was vorliegend angemerkt wurde, war der GÜP 1988 als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung. Als solche besteht er nach Art. 680 ZGB ohne Eintragung und namentlich auch ohne Anmerkung im Grundbuch (Arthur Homberger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. A., Zürich 1938, N 1 zu Art. 962; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. A., Bern 1975, N 73 zu Art. 680). Gemäss Art. 962 Abs. 1 ZGB können die Kantone vorschreiben, dass derartige Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anzumerken sind. Einer solchen Anmerkung kommt jedoch nur deklaratorische Bedeutung zu (Meier-Hayoz, a.a.O., N 81 und 82 zu Art. 680; BGE 111 Ia 182 E. 4). Entgegen der Meinung der Berufungskläger kann die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung nicht gleichzeitig die Begründung einer privatrechtlichen Dienstbarkeit bewirken. c. Die Berufungskläger behaupten schliesslich, die "Ummöblierung" des Bahnhofbereichs F durch die 4. Änderung des GÜP schaffe keine neue Rechtsordnung - Verträge würden deshalb nicht ungültig. Das ist ein Irrtum. Neues Recht ist genau das, was der GÜP 2002 in Bezug auf den strittigen Bereich der Parzelle 1404 schuf. Die rein öffentlich-rechtliche Wirkungen zeitigende Vereinbarung zwischen den Parteien vom 6. Juli 1988 konnte und kann dies nicht hindern, da sie zwar materiell durch Überführung in den GÜP erfüllt war, als solche indessen mit dem GÜP unter Abänderungsvorbehalt stand, was dem klägerischen Rechtsvertreter bekannt war (act. 0.2.III.15 S. 2 Ziff. 1).

26 5. Die Kläger machen geltend, durch den GÜP 2002 (4. Abänderung des Plans) sei das Gebäude F2 näher an die Q.-Strasse herangerückt, etwas nach Süden verschoben und in der Form zwecks Anpassung an die durch die Beibehaltung der Arosabahn bedingten örtlichen Verhältnisse im Grundriss leicht verändert worden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck müsse die Vereinbarung vom 6. Juli 1988 diesen neuen Gegebenheiten angepasst und die Lage des Baufensters dementsprechend neu festgelegt werden. Nach dem vorstehend ausgelegten Vereinbarungsinhalt wurde die Vereinbarung mit dem Einspracherückzug und mit der behördlichen Genehmigung des geänderten GÜP 1988 gegenseitig vollkommen erfüllt. Da sie keine weiteren (privatrechtlichen) Wirkungen entfaltete, ist eine Anpassung fehlender privatrechtlicher Wirkungen an veränderte Verhältnisse im Sinne der clausula rebus sic stantibus von vornherein ausgeschlossen. Im Übrigen stellt die 4. Änderung des GÜP (2002), mit welcher die zulässige Höhenkote um 2.90 Meter auf 602.40 m.ü.M. angehoben wurde, keine unvorhersehbare Verhältnisänderung dar. Damit musste angesichts von Art. 32 der Quartierplanbestimmungen gerechnet werden. 6. Ergibt sich durch Auslegung der Vereinbarung vom 6. Juli 1988, dass derselben kein übereinstimmender privatrechtlicher Inhalt im Sinne einer Bauhöhenbeschränkung gemäss Art. 730 ff. ZGB zugeschrieben werden kann, erübrigt sich, die Fragen der Verjährung einer bloss obligatorisch vereinbarten Bauhöhenbeschränkung und der Verjährung des Anspruchs auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit in das Grundbuch zu prüfen. 7.a. Wird die Berufung von AX., BX. und CX. in allen Teilen abgewiesen, tragen sie die gesamten Verfahrenskosten (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 6'935.— (Gerichtsgebühr Fr. 5'000.—, Streitwertzuschlag Fr. 1'500.—, Schreibgebühr Fr. 435.—) festzusetzen sind. b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO haben die unterlegenen Berufungskläger ausserdem nach dem gleichem Grundsatz die vollständig obsiegende Berufungsbeklagte für deren notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, unter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts-

27 vertretung notwendigen Aufwendungen festsetzt. Ein mündlicher Vortritt fand nicht statt. Der effektiv getätigte Aufwand für die Berufungsantwort war angesichts des 4seitigen Schriftsatzes, vergleichsweise gering. Eine Verfahrensentschädigung von 1'000 Franken (inklusive MWST) erscheint unter diesen Umständen als angemessen. c. Die bündnerische ZPO enthält hinsichtlich der Verteilung von Gerichtskosten und Prozessentschädigung an die Gegenpartei auf unterliegende Streitgenossen keine ausdrücklichen Vorschriften. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass das Gericht sowohl bei notwendigen als auch bei einfachen Streitgenossenschaften im Urteil solidarische Verpflichtung hinsichtlich der Gerichtskosten und/oder der Prozessentschädigungen anordnen kann (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 407, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 70; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die ZPO für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1 zu Art. 61). Diese Lösung erscheint hier für die amtlichen Kosten schon deshalb vorgezeichnet, weil von den Berufungsklägern nur ein gesamthafter Gerichtskostenvorschuss, für alle haftend, eingeholt und von ihnen auch als solcher bezahlt wurde (act. 03). Sie ist indessen auch für die Prozessentschädigung anzuordnen, und den Streitgenossen die interne Ausmarchung betreffend Verursachung des gegnerischen Prozessschadens zu überlassen.

28 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 08. Februar 2005 (Proz. Nr. 110-2004-5) wird bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6'935.— (Gerichtsgebühr 5'000.—, Streitwertzuschlag 1'500.—, Schreibgebühr 435.—) gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von AX., BX. und CX.. 3. AX., BX. und CX. sind solidarisch verpflichtet, den Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 1'000 Franken (MWST eingerechnet) zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: