Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Juli 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 16 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Schäfer, Vital und Möhr Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X . , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Alexander I. de Beer, Postfach 22, Dufourstrasse 58, 8702 Zollikon, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen gegen die Y . L t d . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A.1. Am 15. März 1993 unterzeichneten X. und die Y. Ltd. einen Vertrag für OTC-Aktienoptionen. Diese Vereinbarung sollte für alle so genannten Overthe-counter-Transaktionen mit Optionen, mithin für Geschäfte, die nicht in standardisierter Form an der Börse, sondern bilateral zwischen den Parteien abgeschlossen wurden, rechtlich bindende Wirkung haben. 2. Im Juni 1993 beabsichtigte X., diverse Anlagen zur Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) zu transferieren. Diese bat ihn mit Schreiben vom 9. Juni 1993 um Anerkennung verschiedener allgemeiner Vertragsbestimmungen und früher getroffener Vereinbarungen. Im Schreiben wurde auf das Cash Account Agreement, das Margin Account Agreement, das Foreign Currency Transactions Agreement, welche alle drei die Y. & Co. in U. (Ausland) betrafen, die Terms of Business including margin provision der Y. Ltd. und das Options Transactions Agreement mit der A. Company verwiesen. Alsdann wurde festgehalten, dass die Überweisungen als Sicherheit für Verpflichtungen im Zusammenhang mit den erwähnten Vereinbarungen dienten und die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) im Hinblick auf Verpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen (in respect of obligations owed to affiliates of the Bank) die Sicherheitsleistungen treuhänderisch für diese halte (the bank holds the benefit of this security interest as trustee for them). B. Gestützt auf den OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 tätigten die Y. Ltd. und X. in der Folge diverse Optionsgeschäfte, welche jeweils mit Optionskontraktnoten spezifiziert wurden. Am 2. Mai 2001 schlossen die Parteien die Kontraktnote Nr. ZZ ab, mit welcher sich X. verpflichtete, von der Y. Ltd. im Falle der Optionsausübung am 27. Juni 2002 158'600 SAirGroup-Namenaktien zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu kaufen. X. kassierte für den Abschluss dieser Optionskontraktnote eine Prämie von CHF 264.50 pro Option, was total CHF 41'949'700.-- ergab. Der Kaufgegenstand wurde mit „Swissair Registered Shares Ric: SWSZn.S" bezeichnet und der Settlement Type mit „physical" näher definiert. Vertreten wurde die Y. Ltd. bei Abschluss und Abwicklung dieses Geschäfts stets durch die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) bzw. deren Mitarbeiter, denen vorgängig eine entsprechende Vollmacht erteilt wurde. C.1. Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup ihre Tätigkeit vorübergehend einstellen. Tags darauf, am 3. Oktober 2001, stellte X. 25'000 Stück der vorgenannten Put-Optionen glatt, indem er diese für eine Prämie von
3 CHF 9'887'500.-- von der Y. Ltd. zurückkaufte. Für den Stichtag, dem 27. Juni 2002, blieben der Y. Ltd. somit noch 133'600 Verkaufsrechte. 2. Am 5. bzw. 7. Oktober 2001 wurde der SAirGroup und fünf ihrer Tochtergesellschaften Nachlassstundung gewährt. Am 1. Februar 2002 wurden die Aktien der SAirGroup an der Börse dekotiert. D.1. In ihrem Schreiben vom 11. Januar 2002 an X. fassten zwei Mitarbeiter der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) namens der Y. Ltd. den Inhalt eines Treffens, das zuvor in L. stattgefunden hatte, zusammen. Sie betonten, dass die desolate Finanzlage der SAirGroup nicht habe vorausgesehen werden können. Sodann wurde X. angeboten, die offenen Put-Positionen auf SAirGroup-Namenaktien vorzeitig zu schliessen. Auf dieses Angebot trat X. nicht ein. Am 28. März 2002 liess die Y. Ltd. X. mitteilen, dass die Schliessung der Transaktion wie bis anhin üblich - buchmässig erfolgen werde, sofern er nicht bis zum 30. April 2002 mitteile, dass er die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevorzuge. 2. Am 2. April 2002 fand zwischen X. und Vertretern der Y. Ltd. erneut eine Besprechung in L. statt. Bei diesem Treffen ersuchte X. die Y. Ltd. um Ausstellung eines Aktienzertifikats über die 133'600 SAirGroup-Namenaktien. Dies bestätigte er auch noch schriftlich, indem er das Schreiben der Y. Ltd. vom 28. März 2002 mit folgendem Zusatz retournierte: „Zu Handen Herrn Dr. B.! Zu obigem Schreiben und Besuch vom 2.4.02 bitte ich um eine Bestätigung meiner Anvisierung nur Zahlung der Titel - Zug um Zug gegen Aktien. Besten Dank, X." 3. Eigenen Angaben zufolge liess die Y. Ltd. daraufhin 133'600 eigene SAirGroup-Namenaktien aus dem System der E. AG ausbuchen und beantragte bei der SAirGroup die Ausstellung eines Aktienzertifikates. Dieses präsentiert sich wie folgt:
4 Stückelung ISIN (Int. Val.-Nr.) Serie Nr. 1 00 0133600 CH…… VV SAirGroup Zertifikat Nr. über Certificat No VV pour *133600* Certificate No. for Namenaktie(n) von je Fr. 69 Nennwert Action(s) nominatives) de fr. 69 valeur nominale chacune Registered share(s) having a par value of Fr. 69 each Y. Ltd. ……………. Der oben angeführte Aktionär ist im Aktienbuch der SAirGroup als Eigentümer der oben erwähnten Anzahl Aktien eingetragen. Der Besitz eines Zertifikates schliesst die Anerkennung der Gesellschaftsstatuten in sich. L'actionnaire mentionné ci-dessus est inscrit au registre des actionnaires de SAirGroup en tant que propriétaire du nombre précité d'actions. La possession d'un certificat implique la reconnaissance des statuts de la société. The shareholder listed above has been entered in the SAirGroup's shareholder register as the holder of the amount of shares indicated above. Possession of a certificate denotes recognition of the company's Articles of Association. Zürich, 10.06.02 Der Präsident des Verwaltungsrates: Ein Mitglied des Verwaltungsrates: Le Président du Conseil d'administration: Un membre du Conseil d'administration: The Chairman of the Board of Directors: A member of the Board of Directors: (Unterschrift D.) (Faksimileunterschrift C.) (Faksimileunterschrift P. ) (Unterschrift F.) Unterschrift des Veräusserers: 100'000 10'000 1'000 100 10 1 Signature du vendeur: one three three six zero zero Seller's signature: negotiable proxy available subject to revocation <237244.00001/0> 008040
5 Auf der Rückseite des Aktienzertifikates brachte die Y. Ltd. am 18. Juni 2002 ein Blankoindossament an. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zertifikates, dem 10. Juni 2002, waren C. und P. bereits aus dem Verwaltungsrat der SAir- Group ausgeschieden. Als Verwaltungsräte waren dannzumal noch F., G. und I. im Handelsregister eingetragen. Auch G. und I. hatten jedoch schon mit getrennten Schreiben vom 27. März 2002 ihre Demission per 31. März 2002 erklärt. Die Meldung ans Handelsregisteramt erfolgte jedoch erst am 27. Juni 2002 und wurde am 3. Juli 2002 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. 4. Mit Schreiben vom 14. Juni 2002 erteilte die Y. Ltd. der SAirGroup schriftlich den Auftrag und die Vollmacht, das auf ihren Namen ausgestellte Aktienzertifikat gegen Vorlage in ihrem Namen auf den neuen Erwerber zu indossieren bzw. zu zedieren. 5. Gestützt auf die vorausgegangenen Instruktionen bot die Y. Ltd. X. am 19. Juni 2002 in L. das Aktienzertifikat Nr. VV über 133'600 SAirGroup-Namenaktien an. X. wurde gleichzeitig ein Formular für das Eintragungsgesuch überreicht. Dieser verweigerte jedoch die Entgegennahme des Zertifikats und erstellte für sich lediglich eine Kopie. 6. Am 21. Juni 2002 bot die Y. Ltd. das Zertifikat dem Rechtsvertreter von X. in dessen Kanzlei in Zollikon an. Dieser verweigerte die Annahme ebenfalls. 7. Mit Schreiben an X. vom 21. Juni 2002 hielt die Y. Ltd. die Umstände der Annahmeverweigerungen fest und teilte gleichzeitig mit, dass das Zertifikat nunmehr während den üblichen Banköffnungszeiten der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) abgeholt werden könne. Gleichzeitig bestätigte die Y. Ltd., dass sie die vertraglich eingeräumte Put-Option per 27. Juni 2002 vollumfänglich ausüben werde. 8. X. holte weder das Aktienzertifikat ab, noch stellte er ein Gesuch um Eintrag ins Aktienregister der SAirGroup. 9. Mit Schreiben vom 24. Juni 2002 teilte der Rechtsvertreter von X. der Y. Ltd. mit, dass vor dem Stichtag des 27. Juni 2002 kein Aktienkaufvertrag zwischen den Parteien existiere und deshalb weder eine Annahme noch eine Refüsierung des Aktienzertifikats möglich sei. Gleichzeitig ersuchte er um Zustellung verschiedener Unterlagen.
6 10. Am 26. Juni 2002 wurden dem Rechtsvertreter von X. sämtliche Unterlagen zugestellt, welche mit der Optionskontraktnote vom 2. Mai 2001 im Zusammenhang standen. Es wurde nochmals festgehalten, dass das Aktienzertifikat weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Verfügung stehe. 11. Mit Faxschreiben vom 27. Juni 2002 erkundigte sich der Rechtsvertreter von X. bei der Y. Ltd., ob es sich beim angebotenen Aktienzertifikat noch immer um dasjenige handle, welches seinem Mandanten zuvor bereits in L. angeboten worden sei. Die Frage wurde gleichentags in einem Faxschreiben bejaht und die Überbringung des Zertifikats per Kurier angeboten. Hierauf teilte der Rechtsvertreter von X. mit, dass sein Mandant die Annahme des Zertifikates weiterhin ablehne. Gemäss den einschlägigen Optionskontrakten sei die physische Lieferung von 133'600 SAirGroup-Namenaktien geschuldet. Das angebotene Dokument schaffe aus skripturrechtlichen Gründen keine Voraussetzung für eine rechtsgenügliche Eigentumsübertragung bzw. Einräumung der Aktionärsstellung und stelle keine Vertragserfüllung dar. Die Y. Ltd. bot erneut umgehend die Aushändigung des Aktienzertifikats und ihre Hilfe bei der Einreichung des Eintragungsgesuchs an. Dem Schreiben war ein entsprechendes SAirGroup-Formular beigelegt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass X. nunmehr in Gläubigerverzug geraten sei und sein Verhalten auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse. 12. Ebenfalls am 27. Juni 2002 belastete die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) das Bankguthaben von X. mit dem Aktienkaufpreis von CHF 54'108'000.00. 13. Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 bestritt der der Rechtsvertreter von X. den Gläubigerverzug seines Mandanten und bat den Rechtsvertreter der Y. Ltd. um schriftliche Erläuterung der auf dem Aktienzertifikat angebrachten Klausel „negotiable proxy available subject to revocation". 14. Die Y. Ltd. teilte dem Rechtsvertreter von X. am 1. Juli 2002 mit, dass die Ausübung der Option zu Recht erfolgt sei. Bezüglich Fragen im Zusammenhang mit dem Text auf dem Zertifikat solle sich X. direkt an den Rechtsdienst der SAirGroup wenden. 15. In seinem Schreiben an die Y. Ltd. vom 9. Juli 2002 stellte sich der Rechtsvertreter von X. auf den Standpunkt, dass sich die Pflicht zur physischen Übereignung von Aktientiteln bereits aus dem Vertrag und nicht aufgrund eines
7 Wunsches seines Mandanten ergebe. Eine korrekte Eigentumsübertragung habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe die Y. Ltd. versucht, ein nicht vertragskonformes Aktienzertifikat zu überreichen. Somit befinde sich die Y. Ltd. in Schuldnerverzug. Sein Mandant trete gestützt auf den Rahmenvertrag sowie Art. 190 OR vom Options- bzw. Kaufvertrag zurück. Der unautorisiert belastete Ausübungspreis von CHF 54'108'000.-- sei zurückzuerstatten, wobei die seinerzeit bezahlte Prämie unpräjudiziell verrechnet werden könne. Die Y. Ltd. werde demgemäss aufgefordert CHF 22'045'800.-- nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.-bis spätestens am 19. Juli 2002 auf das Konto des Rechtsvertreters von X. zu überweisen. 16. Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 bot die Y. Ltd. erneut die Zustellung des Aktienzertifikates an. E.1. Mit Vermittlungsbegehren vom 30. August 2002 machte X. die vorliegende Klage beim Kreisamt O. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 17. September 2002 bezog er gleichentags den Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.00 nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.00 seit 27.6.2002 zu bezahlen, unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. 2. Am 22. Januar 2003 reichte der Kläger seine Prozesseingabe mit unverändertem Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger, einem erstklassigen Kunden, eine Leistung versprochen habe, die sie nicht habe erbringen können. Die Leistung hätte in der Lieferung von physischen SAirGroup-Namenaktien bestanden, mit denen sich die Beklagte offensichtlich nicht rechtzeitig eingedeckt habe. Statt zuzugeben, dass sie die Aktien nicht liefern könne, habe die Beklagte wohl den abtretenden Verwaltungsratspräsidenten F. und einen dazu nicht befugten Prokuristen überredet, einen mutmasslich bereits vorliegenden Aktien-Vordruck zu "präparieren" und statuten- und gesetzwidrig zu "unterzeichenen". Der Kläger habe das vertragswidrige und nicht verkehrsfähige Papier abgelehnt und der Beklagten verboten,
8 den Kaufpreis seinem der Y.-Gruppe anvertrauten Bankkonto zu belasten. Die Beklagte habe sich nicht an diese Anweisung gehalten und dadurch Vertrag und Gesetz verletzt. Bei diesem Geschäft hätten zwischen dem Kläger und der Beklagten keine direkten Kontakte bestanden. Die Beklagte habe sich vielmehr durch die Y. & Co. Bank, Inhaber M. & Partner von Y. & Co. Bank in T. (Schweiz), einer Schweizer Tochtergesellschaft des besagten ausländischen Bankkonzerns, vertreten lassen. Am 2. Mai 2001 hätten die Parteien unter der Geltung des zuvor abgeschlossenen Rahmenvertrags das Optionsgeschäft Nr. ZZ abgeschlossen. Der Kläger habe der Beklagten dadurch 158'600 Put-Optionen auf je eine SAirGroup- Namenaktie gegen eine Prämie von CHF 41'949'700.-- verkauft. Durch den Verkauf dieses Rechts habe sich der Kläger verpflichtet, von der Beklagten am vereinbarten Fälligkeitstermin, dem 27. Juni 2002, pro Put-Option eine SAirGroup- Namenaktie zum Ausübungspreis von je CHF 405.-- abzukaufen. Als Art des Settlements hätten die Parteien explizit "physical", mithin physische Lieferung vereinbart. In der Folge sei der Handel mit SAirGroup-Namenaktien am 1. Februar 2002 an der Schweizer Börse eingestellt und der Titel dekotiert worden. Bald nach dem Grounding habe sich der Kläger, ein langjähriger, treuer und bedeutender Swissair-Aktionär, entschlossen, die zivilrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft gegen die fehlbaren Verwaltungsräte auf dem Rechtsweg geltend zu machen. Zu diesem Zweck habe der Kläger seine Aktionärseigenschaft mit einem Wertpapier öffentlichen Glaubens beweisen müssen. Der Kläger habe deshalb gegenüber der Beklagten von seinem vertraglichen Recht auf Auslieferung eines Aktienzertifikats Gebrauch gemacht und sie entsprechend informiert. Die Beklagte habe der besagten Instruktion nie widersprochen, sondern sie im Gegenteil bestätigt. Bereits am 19. Juni 2002, also 8 Tage vor Ausübung der Optionskontrakte, habe die Beklagte dem Kläger unter dem Titel "Vertragserfüllung" eine Urkunde angeboten. X. habe die Urkunde per Fax seinem Rechtsvertreter zugestellt und sich danach erkundigt, ob er diese als Zertifikat annehmen solle. Der Kläger habe sich den offenbar maschinengeschriebenen Zusatz "negotiable proxy available subject to revocation" nicht erklären können, weshalb er die Annahme des angebotenen Papiers vorerst abgelehnt habe. Die weiteren Nachforschungen hätten dann ergeben, dass im Zeitpunkt der Ausstellung des fraglichen "Zertifikats" sowie am vereinbarten Settlement-
9 Datum der Unterzeichner C. nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats der SAir- Group gewesen sei. Der Unterzeichner T. [=D.] sei lediglich Prokurist gewesen. Als einzige Unterschrift eines Verwaltungsrats sei jene von F. verblieben. Dieser sei aber nur kollektivzeichnungsberechtigt gewesen. Zum Eintrag des Klägers in das Aktienregister sei gemäss Statuten der SAirGroup-Verwaltungsrat, der aus mindestens 8 und höchstens 11 Mitgliedern bestehe, zuständig gewesen. Nach Art. 19 Abs. 1 der Statuten sei der Verwaltungsrat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend sei. Am Tag der Ausstellung des fraglichen Papiers habe die SAirGroup aber insgesamt nur noch drei Verwaltungsratsmitglieder gehabt und am Tag der Optionsausübung sei kein einziges Verwaltungsratsmitglied mehr im Handelsregister eingetragen gewesen. Am 19. September 2002 habe die SAirGroup nach Auskunft des Handelsregisteramtes Zürich immer noch über keinen Verwaltungsrat verfügt. Seitens der Rechtsabteilung der SAirGroup sei dem Kläger auf entsprechende Anfrage hin erklärt worden, dass es für den Textzusatz "negotiable proxy available subject to revocation" keinerlei Erklärung gebe und die Klausel absolut nicht standardkonform sei. Weitere telefonische Abklärungen hätten ergeben, dass bei börsenkotierten Aktientiteln maschinengeschriebene Skripturen völlig unüblich seien und der Textzusatz "negotiable proxy available subject to revocation" darauf hindeute, dass es sich bei der Urkunde nicht um eine Originalaktie, sondern um eine bearbeitete Mustervorlage handle. Von der Beklagten sei letztlich weder am Optionsausübungstermin noch innerhalb der im Rahmenvertrag als Erfüllungszeitraum vorgesehenen zwei Arbeitstage nach Ausübung der Option eine Vertragserfüllung angeboten worden. Damit sei die Beklagte am vereinbarten Fixtermin in Verzug geraten. 3. In ihrer Prozessantwort vom 19. März 2003 hielt die Beklagte an ihrem Rechtsbegehren auf Abweisung der Klage fest. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Leistung gehörig angeboten. Der Eigentumsübergang an den 133'600 SAirGroup Aktien sei nur deshalb nicht erfolgt, weil der Kläger seiner Obliegenheit, das Aktienzertifikat entgegenzunehmen und mit dem unterzeichneten Eintragungsgesuch bei der SAirGroup einzureichen, nicht nachgekommen sei. Ausserdem bestehe bei einem Kaufvertrag ohnehin keine eigentliche Eigentumsverschaffungspflicht, sondern lediglich eine Eviktionshaftung. Die Optionsvereinbarung beinhalte keine Verpflichtung, ein Aktienzertifikat anzubieten. Der Vorwurf, es handle sich beim Aktienzertifikat um ein „präpariertes" und statuten- sowie gesetzeswidrig unterzeichnetes „Fabrikat",
10 werde bestritten. Die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) sei berechtigt gewesen, das Bankkonto des Klägers mit dem Kaufpreis zu belasten. Die Beklagte sei eine Gesellschaft nach S.- Recht mit Sitz in S. (Ausland) und Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) eine Kommanditgesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in der Schweiz. Beide Gesellschaften gehörten zur Y.-Gruppe. Die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) sei in direkter Stellvertretung für die Beklagte tätig gewesen, da sie selbst keine OTC-Transaktionen mit „High Net Worth Individuals", also Personen, die über ein Vermögen in mindestens zweistelliger Millionenhöhe verfügten, abschliesse. Der Kläger verfüge seit 1993 über ein Brokeragekonto (Kto. No. …….) bei der Beklagten. Er sei ein äusserst erfolgreicher, ausgewiesener und erfahrener Kaufmann. Er habe um die Tragweite und Risiken, nämlich die Gewinn- bzw. Verlustchancen von OTC-Transaktionen, gewusst und sei auch gut mit den Gegebenheiten von Finanztransaktionen vertraut. Die Optionsprämie für die noch ausstehenden 133'600 Optionskontrakte habe CHF 35'337'200.-betragen. Das Risiko, das der Kläger mit dem Verkauf der Verkaufsrechte eingegangen sei, habe er sich also mit einem stattlichen Betrag von der Beklagten abgelten lassen. Der Kläger führe aus, die Parteien seien übereingekommen, dass der Inhaber einer Call-Option infolge der Optionsausübung „gute und marktgängige Titel" erwerben werde. Diese Klausel beziehe sich auf Call-Optionen, nicht aber auf Put-Optionen. Die Insolvenz der Emittentin eines Basiswertes und der damit einhergehende Wertzerfall des Basistitels sei ein immanentes Risiko eines Optionsgeschäfts. Im Falle einer Put-Option bestehe das vom Schreiber der Option übernommene Risiko darin, dass der Wert des Basistitels sinke. Sinke der Wert im Zeitpunkt der Optionsausübung auf null, müsse der Schreiber einer Put-Option den Verlust des gesamten Ausübungspreises minus Optionsprämie tragen. Bewusst sei folglich für den Fall der Insolvenz und des damit einhergehenden Wertzerfalls des Basistitels keine Anpassung vorgesehen. Abgesehen davon habe die Beklagte dem Kläger gute und marktgängige Titel gehörig angeboten. Der Begriff „gute Titel" beziehe sich nicht auf die Bonität einer Gesellschaft, sondern unter anderem darauf, ob die Aktien frei von irgendwelchen Pfandrechten, Rechtsansprüchen Dritter etc. seien. Dass der Kläger nicht Aktionär geworden sei, sei ausschliesslich auf seine nicht gehörige Mitwirkung zurückzuführen. Die Vertragserfüllung bei Optionsausübung sei vorliegend nicht davon abhängig, ob die Basiswerte börsenkotiert seien oder nicht, sondern höchstens davon, ob die SAirGroup rechtlich noch als Gesellschaft bestehe und es somit noch SAir-
11 Group-Aktien gebe. Dies sei im Zeitpunkt der Optionsausübung der Fall gewesen. Der Wunsch auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe einen anderen Hintergrund, als der Kläger geltend mache. Nahe liegender sei, dass der Kläger geglaubt habe, er könne sich seiner Verpflichtung entziehen, indem er sich auf den Standpunkt stelle, „physical settlement" verlange die Auslieferung eines Aktienzertifikates. „Physical settlement" verlange aber nicht, dass der Basiswert in einer Wertpapierurkunde verbrieft werde. Die Aktien der SAirGroup seien Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck. Der Aktionär habe das Recht, jederzeit von der Gesellschaft kostenlos Druck und Auslieferung der Urkunde zu verlangen. Die SAirGroup habe eine Vereinbarung mit der E. AG betreffend dem E.-Namenaktiensystem abgeschlossen und wesentliche Bestände der SAirGroup-Aktien seien noch immer in diesem System eingebucht. Werde der Basistitel einer Gesellschaft, wie hier im Falle der SAirGroup, in einem solchen Clearing-System geführt, erfolge dessen Lieferung auch im Rahmen eines Settlements von Optionen mit physischem Settlement in der Praxis buchmässig. Dies erkläre, weshalb dies auch in der bisherigen Praxis im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter bei der Abwicklung bisheriger Transaktionen immer so gehandhabt worden sei. Weil der Kläger die Auslieferung eines Aktienzertifikates gewünscht habe, habe die Beklagte die 133'600 SAirGroup Aktien aus dem E.- Namenaktiensystem ausbuchen lassen und darauf von der SAirGroup die Ausstellung und Auslieferung eines Aktienzertifikates verlangt. Ein rechtlicher Anspruch des Klägers auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe jedoch aufgrund der Optionsvereinbarung nicht bestanden. Dass im Aktienzertifikat auch noch die Faksimile-Unterschriften des ehemaligen SAirGroup-Verwaltungsratspräsidenten C. und des ehemaligen Verwaltungsratsmitgliedes P. abgedruckt gewesen seien, schade der Urkunde nicht. Dass F. im damaligen Zeitpunkt lediglich kollektivzeichnungsberechtigt zu zweien gewesen sei, sei unerheblich. Bei der „Negotiable-Proxy-Klausel" handle es sich um eine recht verbreitete Klausel, wie sich beispielsweise anhand von Aktienzertifikaten anderer grosser Publikumsgesellschaften zeigen lasse. Die Klausel besage, dass eine Übertragungsvollmacht an die Gesellschaft erteilt worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger schon frühzeitig die Ausübungserklärung zukommen lassen und ihre Vertragsleistung angeboten. Aus der Bestätigung der SAirGroup durch den einzigen SAirGroup-Verwaltungsrat, F., gehe
12 hervor, dass die SAirGroup den Kläger umgehend ins Aktienbuch eingetragen hätte. Mit dem Angebot der Auslieferung des Aktienzertifikates, zusammen mit dem an die SAirGroup und Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) erteilten Auftrag und Vollmacht zum Indossament bzw. Zession sowie mit dem beigelegten Eintragungsgesuch habe die Beklagte alles in ihrer Macht stehende unternommen, um dem Kläger die Erlangung der Eigentümerstellung zu ermöglichen. Der Kläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich. Zuerst habe er verlangt, dass ihm erfüllungshalber ein Aktienzertifikat ausgeliefert werde, obwohl aufgrund des Optionsvertrages an sich eine Lieferung der Aktien in dieser Form nicht erforderlich gewesen sei. Alsdann habe er geltend gemacht, die Leistung werde nicht gehörig angeboten, weil die Wertpapierurkunde ihm allein als solche noch keine Aktionärsstellung verschaffe, und gleichzeitig jede Mitwirkung zur Erlangung der Aktionärseigenschaft verweigert und der Beklagten auch keine Ermächtigung gegeben, für ihn bei der Gesellschaft ein entsprechendes Eintragungsgesuch zu stellen. Hinzu komme, dass dem Kläger die Auslieferung des Aktienzertifikats gegenüber einer buchmässigen Übertragung der Aktien keine Vorteile gebracht habe und insofern als eine nutzlose Rechtsausübung zu qualifizieren sei. 4. In seiner Replik vom 10. Juli 2003 hielt der Rechtsvertreter des Klägers an seinen Anträgen fest und nahm eingehend zur Prozessantwort der Beklagten Stellung. Es sei - so der Kläger - die Beklagte, die sich rechtsmissbräuchlich verhalte. Bei der zu beurteilenden OTC-Transaktion habe die Beklagte im gleichen Ausmass spekuliert wie der Kläger. Die Parteien hätten - wie die Auslegung der getroffenen Vereinbarung zeige - die Auslieferung eines physischen Aktienzertifikats verbindlich vereinbart. Die Leistungserbringung durch die Beklagte sei jedoch infolge der vorgängigen Dekotierung der SAirGroup-Aktien unmöglich geworden. Bei nicht kotierten vinkulierten Namenaktien bedürfe es zur Eigentumsübertragung einer rechtsgültigen Aktionärsbescheinigung auf dem Titel mit Bezug auf die Beklagte, einer rechtsgültigen Anerkennung des neuen Aktionärs durch die SAirGroup und einer lückenlosen Übertragungskette. Das „Aktienzertifikat" trage jedoch keine rechtskonforme Unterschrift von Verwaltungsräten. Die Unterschrift des Prokuristen sei mangels entsprechender Kompetenzdelegation ohne Bedeutung. F. sei bei Ausstellung des „Zertifikats" unbestrittenermassen nur kollektivzeichnungsbefugt gewesen und habe mit seiner Unterschrift die SAirGroup nicht rechtsgültig gebunden bzw. vertreten. Ebenso wenig sei die SAirGroup strukturell fähig gewesen, den Kläger als neuen Aktionär an-
13 zuerkennen. Die SAirGroup habe weder im Zeitpunkt der Ausstellung des „Aktienzertifikats" noch im Optionsausübungszeitpunkt über einen statutenkonform besetzten Verwaltungsrat verfügt. Auch liege keine lückenlose Übertragungskette vor. Die Aktien der SAir- Group würden überwiegend über das E.-Clearingsystem („E.-Namenaktiensystem") gehandelt. Für eine Aktienübertragung würden die gehandelten Titel bei der Clearingstelle vom Bestand der registrierten Aktien in den „Dispobestand" der veräussernden Bank umgebucht. Dies sei ein Sammelbestand, welchem Aktien verschiedener Kunden einverleibt würden. Die Verkäuferbank buche die veräusserten Aktien in den Dispobestand der Käuferbank um, welche alsdann die Eintragung des neuen Aktionärs in das Aktienregister veranlasse. Die Übertragung von Verkäufer an Käufer erfolge somit nicht direkt, sondern unter der Dazwischenschaltung zweier Banken, bei welchen sich die betreffenden Aktien mit Aktien anderer Klienten vermischten. Die Folge dieses Übertragungsmodus sei, dass die Rückverfolgung der Übertragungskette nur bei einzeln individualisierten Aktien möglich sei. Dem Kläger seien keine individualisierten Aktien angeboten worden. Eine Zuordnung der im Zertifikat angeblich verkörperten Aktien zu früheren Eigentümern bzw. zu bestimmten Transaktionen zwischen spezifischen Aktionären sei nicht möglich. Da auf dem „Aktienzertifikat" die Aktien nicht einmal mittels Seriennummer individualisiert worden seien, bestreite der Kläger vorsorglich, dass das gegenständliche „Aktienzertifikat" überhaupt ein Wertpapier sei. Möglicherweise handle es sich um eine alte Beweisurkunde für verbuchte Wertrechte, welche nachträglich ausgefüllt und dem Kläger als Aktienzertifikat „präsentiert" worden sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die „Negotiable-proxy-Klausel" keineswegs eine „Indossamentsklausel", welche das Vorliegen einer Übertragungsvollmacht indizierte. Das Aktienregister der SAirGroup habe weder die Bedeutung der Klausel gekannt noch von einer dadurch angeblich indizierten Übertragungsvollmacht gewusst. Die Annahme einer Übertragungsvollmacht ergebe auch keinen Sinn. Übertragungsvollmachten des Aktienverkäufers an das Aktienregister würden im Börsenhandel nur dort verwendet, wo infolge buchmässiger Transaktionsabwicklung über das E.-Clearingsystem nicht der Verkäufer, sondern die Gesellschaft die Titel indossiere bzw. zedieren müsse. Vorliegend sei das „Aktienzertifikat" jedoch direkt durch die Beklagte mit einem „Indossament" versehen worden, weshalb undenkbar sei, dass zugleich eine Übertragungsvollmacht an einen Dritten ausgestellt worden sei. Alsdann gebe die Be-
14 klagte vor, sie habe nach vermeintlichem Aktienerwerb der SAirGroup eine Übertragungsvollmacht mündlich erteilt. Solche Praktiken seien im Aktienhandel gänzlich unbekannt und würden ausserdem keinen Sinn ergeben, weil aufgrund einer nur mündlich erteilten Übertragungsvollmacht die Lückenlosigkeit der Zessions- oder Indossamentskette gar nicht überprüfbar sei. Die deutsche Übersetzung der strittigen Klausel laute: „Handelbare Vollmacht vorhanden, unterliegt dem Widerruf". Es lasse sich unschwer erkennen, dass der englische Originaltext nicht den Indossamentsklauseln an englischsprachigen Börsen entspreche. Die „Negotiable-proxy-Klausel" deute die Widerrufbarkeit eines nicht weiter spezifizierten Rechts oder Rechtsverhältnisses an. Da sie sich auf dem gegenständlichen „Zertifikat" befinde, könne nicht ausgeschlossen werden, dass Letzteres bis zu einem allfälligen Widerruf potestativ bedingt sei. Beim Kauf börsenkotierter Aktien würde dem Käufer ein Recht auf einen uneingeschränkt handelbaren/verkehrsfähigen Titel zugebilligt. Dies ergebe sich aus der durch die Parteien im Jahre 1993 geschlossenen Rahmenvereinbarung, in welcher gemäss Ziff. 5.1 lit. d bei der Ausübung einer Call-Option der Erwerb „guter marktgängiger Titel" garantiert würden. Einen Grund, diese Garantie auf Calls zu beschränken, sei nicht ersichtlich. Auch infolge der Dekotierung sei das angebotene Papier nicht handelbar gewesen. Gemäss der massgeblichen Vereinbarung sei ein börsengängiges Papier zu liefern gewesen. Das gegenständliche „Zertifikat" sei ein aliud, dessen Annahme der Kläger habe verweigern dürfen. Das angebotene Papier sei auch zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich gewesen. Zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Organe der SAirGroup habe der Kläger seine Aktivlegitimation und hierfür wiederum seine Aktionärseigenschaft beweisen müssen. Ein Aktienbucheintrag reiche zum Beweis der Aktivlegitimation zur Verantwortlichkeitsklage nicht aus. Vorliegendenfalls sei eine ordnungsgemässe Aktienbuchführung nur schon mangels Existenz des dazu kompetenten Verwaltungsrates völlig undenkbar gewesen. Der Kläger habe schon beim ersten Lieferungsversuch die totale Gebrauchsuntauglichkeit des fraglichen „Zertifikats" bei der Beklagten gerügt und diese Rüge mit Schreiben vom 27. Juni 2002 bekräftigt. Die Voraussetzung der rechtzeitigen Mängelrüge sei damit erfüllt. 5. Am 6. Oktober 2003 reichte die Beklagte schliesslich ihre Duplik ein.
15 F. Mit Urteil vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes O. von Fr. 250.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 70'000.00 (Gerichtsgebühren Fr. 20'000.00, Streitwertzuschlag Fr. 50'000.00) gehen zu Lasten des Klägers. 3. Der Kläger hat die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 326'028.00 zu entschädigen. 4. (Mitteilung). Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen zusammenfassend fest, dass die Parteien sowohl einen gültigen Optionsbegründungs- als auch einen gültigen Optionsausübungsvertrag abgeschlossen hätten. Entsprechend sei die Beklagte berechtigt gewesen, dem Kläger am 27. Juni 2002 133'600 SAirGroup-Namenaktien zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu verkaufen. Mit übereinstimmenden Willensäusserungen hätten die Parteien die Leistung mittels Aktienzertifikat vereinbart. Wohl seien die SAirGroup-Namenaktien zwischen dem Optionsbegründungs- und dem Optionsausübungsvertrag dekotiert worden. Der Kläger habe trotz Kenntnis dieser Sachlage an der Erfüllung des Vertrages festgehalten und könne nunmehr nicht behaupten, durch die Dekotierung sei eine nachträgliche objektive Leistungsunmöglichkeit eingetreten. Die Beklagte sei willens und fähig gewesen, die Aktien mittels Zertifikat zu liefern. Dieses sei einwandfrei durch F. als Verwaltungsrat unterzeichnet worden. Die auf dem Zertifikat in englischer Sprache angebrachte Übertragungsvollmacht und die Unterschriften ausgetretener Verwaltungsräte und eines Prokuristen hätten die Umlauffähigkeit des Wertpapiers nicht beeinträchtigt. Das Zertifikat habe auch sämtliche weiteren notwendigen Identifikationsmerkmale enthalten. Der Kläger wäre durch die Gesellschaft in rechtskonformer Weise als neuer Aktionär im Aktienbuch eingetragen worden, sofern er das Gesuch gestellt hätte. Infolge der Ablehnung des Zertifikates und der Weigerung, das Eintragungsgesuch zu stellen, sei der Kläger in Gläubigerverzug geraten. Die Kaufpreisforderung sei am 27. Juni 2002 fällig geworden und die Beklagte sei gestützt auf den OTC-Vertrag berechtigt gewesen, diese dem Kläger zu belasten. G.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 10. März 2005 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
16 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.- nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.- seit 27. Juni 2002 zu bezahlen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten der Beklagten. und zum Beweisverfahren: 1. Es sei das vom Kläger in der Prozesseingabe beantragte, vor erster Instanz jedoch nicht stattgegeben Begehren um Edition anzuordnen und die SAirGroup zu verpflichten, alle Verwaltungsratsprotokolle der SAirGroup zum Traktandum „Anerkennung neuer Aktionäre" seit Mai 2001 zu edieren; 2. Es seien die vom Kläger in der Replik beantragten, vor erster Instanz jedoch nicht angeordneten Expertisen zu folgenden Fragen durchzuführen, vorbehältlich Experteninstruktion gemäss einem von der Berufungsinstanz festzusetzenden Zeitpunkt: - Wertpapiereigenschaft des „Aktienzertifikates" (Replik Rz. 76 und 208/209) - Bedeutung von „negotiable proxy available subject to revocation" (Rz. 87) - Übliche Zinshöhe bei Bankkreditgeschäften (Rz. 123); Bedeutung und Funktion eines Margenkontos (Rz. 146) - Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden börsenkotierter Gesellschaften (Rz. 208) - Üblichkeit von Indossamentsklauseln (Rz. 232) - Sachkunde der Mitarbeiter des E. AG betr. physische Aktienurkunden (Rz. 242). 3. Über die Abnahme der Beweise gemäss Anträgen zum Beweisverfahren hievor sei durch den Vorsitzenden im Voraus, d.h. vor Durchführung der Hauptverhandlung über die materiellrechtlichen Fragen, zu entscheiden, eventualiter sei eine Teil-Gerichtsverhandlung durchzuführen, in welcher über die Abnahme der hievor beantragten Beweise im Voraus entschieden wird, subeventualiter sei über die Abnahme der hievor beantragten Beweise anlässlich der Hauptverhandlung zu entscheiden und die Hauptverhandlung anschliessend nach Abnahme der beantragten Beweise fortzusetzen. 2. Mit Schreiben vom 20. April 2005 teilte das Kantongerichtspräsidium den Parteivertretern mit, dass von der Erhebung weiterer Beweise vor Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen und das Gesamtgericht alsdann definitiv über die Beweisanträge entscheiden werde. 3. An der Berufungsverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 7. Juli 2005 waren die Rechtsvertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Ge-
17 richt als legitimiert erklärt werden konnte. Neue Beweisanträge wurden nicht gestellt, womit das Beweisverfahren unter Vorbehalt des Entscheids über die bereits in der Berufungserklärung gestellten Anträge geschlossen werden konnte. In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter von X. an den Berufungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte in seinem Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG gilt zu vermerken, dass beide Parteivertreter schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten gaben. Nach einem kurzen Unterbruch der Verhandlung äusserten sich die Parteivertreter im Rahmen der Replik und Duplik. Auf die Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1.a) Der Kläger hat anlässlich der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts grundsätzlich in dreifacher Hinsicht Einwände gegen das vorinstanzliche Urteil vorgebracht. Zum einen macht er geltend, die vorinstanzliche Feststellung, der SAirGroup-Verwaltungsrat sei in der Lage gewesen, die Beklagte und den Kläger als Aktionär zu anerkennen und in das Aktienbuch einzutragen, sei falsch. Alsdann bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe das angebotene Aktienzertifikat zu Unrecht als korrekte Leistung der Beklagten gewürdigt. Das Dokument vermöge weder im wertpapierrechtlichen Sinn eine klare Rechtsposition zu vermitteln, noch sei es der Beklagten aufgrund der konkreten Umstände überhaupt möglich gewesen, die geschuldete Leistung - nämlich kotierte SAirGroup-Namenaktien - zu erbringen. Und schliesslich macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Abbuchungsrecht der Beklagten bejaht. Dem Ablauf des Geschäfts folgend, ist nachstehend als erstes auf die im Zusammenhang mit dem vereinbarten Leistungsgegenstand vorgetragenen Rügen einzugehen. Alsdann ist der Einwand der Unmöglichkeit einer Anerkennung als Aktionär bzw. Eintragung als Aktionär durch die SAirGroup und in einem letzten Schritt die Frage des Abbuchungsrechts zu prüfen. b) Der Kläger hat verschiedene Beweisanträge gestellt. Auf sie wird im Rahmen der mit ihnen im Zusammenhang stehenden materiellen Erwägungen eingegangen.
18 2.a) Das Bezirksgericht Plessur gelangte - nach allgemeinen Erläuterungen zum Optionsgeschäft und den OTC-Transaktionen im Besondern - zum Schluss, dass sich das von den Parteien mittels der Kontraktnote vom 2. Mai 2001 (KB act. 7) abgeschlossene Geschäft grundsätzlich aus dem Optionsbegründungsvertrag und dem - durch Ausübung eines daraus fliessenden Gestaltungsrechts zustande gekommenen - Optionsausübungsvertrag zusammensetzt. Beide Verträge stellten - so die Vorinstanz - Kaufverträge dar, so dass bei Vertragsstörungen die Bestimmungen des Kaufvertragsrechts zur Anwendung gelangten. Dieser im Berufungsverfahren unbestritten gebliebenen Rechtsauffassung schliesst sich die Zivilkammer des Kantonsgerichts an. Optionsbegründungs- und Optionsausübungsvereinbarung sind als miteinander verknüpfte, an sich aber selbständige Verträge zu würdigen. Der Optionsausübungsvertrag als Hauptvertrag ist - wenn er sich - wie es vorliegend der Fall ist - auf physische Basiswerte bezieht - ein Kaufvertrag (vgl. Urs Pulver, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Diss. Zürich 1988, S. 241 mit Hinweis). Durch den Optionsbegründungsvertrag erwirbt der Optionsnehmer das Recht, auf eigene Erklärung hin den Basiswert vom Schreiber der Option zu den vereinbarten Konditionen zu kaufen (Call-Option) oder zu verkaufen (Put-Option). Damit versteht sich der Optionsbegründungsvertrag als Kauf eines Gestaltungsrechts (vgl. Urs Pulver, a.a.O., S. 210 ff.). Dieses Gestaltungsrecht ist vorliegend, da die Optionskontraktnote auf europäische Put-Optionen geht, nur an einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich am Ende der Laufzeit, ausübbar. Dies im Gegensatz zu den amerikanischen Optionen, die während der gesamten Laufzeit ausgeübt werden können (vgl. dazu Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Auflage, 2004, N. 2057). b) Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte - wie diese auch im Berufungsverfahren geltend macht - ursprünglich gestützt auf den OTC-Rahmenvertrag (vgl. KB act. 4) die gemäss Optionsausübungsvertrag geschuldeten Basiswerte auch durch buchmässige Übertragung der Aktien hätte erfüllen können. Wie die Vorinstanz in ihren Erwägungen (E. 8. S. 27 f.) zutreffend festgestellt hat, haben sich die Parteien nachträglich in jedem Fall auf die Lieferung eines Aktienzertifikats geeinigt. Die Beklagte war somit auch verpflichtet, ihre Leistung in dieser Form zu erbringen. Statt eigener Ausführungen kann in diesem Zusammenhang gestützt auf Art. 229 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
19 3. Der Kläger bringt vor, die vorinstanzliche Feststellung, wonach nicht ausdrücklich die Leistung kotierter Aktien geschuldet gewesen sei, beruhe auf einer willkürlichen Würdigung der eingelegten Beweisurkunden. Am 2. Mai 2001, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion, hätten nur kotierte SAir- Group-Namenaktien existiert. Die Parameter für die Berechnung des Optionspreises am Verfalltag bzw. die Verfallzeit würden sich auf den Börsenkurs an der SWX - der Schweizer Börse - beziehen. Eine andere Referenzgrösse für die Berechnung des Optionspreises am Verfalltag als der Börsenkurs eines Titels sei denklogisch gar nicht möglich. Aus aufsichtsrechtlichen Gründen sei es einer Bank untersagt, OTC-Verträge abzuschliessen, deren Basistitel nicht kotiert seien. Dies sei erforderlich, um jederzeit den Wert der Optionen und damit die Risikoexposition der Bank berechnen zu können. Alsdann sei davon auszugehen, dass das von der Gegenseite und dem Gericht behauptete Abbuchungsrecht eine Eventualverpflichtung der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) zugunsten der Beklagten vorausgesetzt hätte und demzufolge in der Rechnungslegung und Berichterstattung zu Handen der Eidgenössischen Bankenkommission ihren Niederschlag hätte finden müssen. Zweifellos habe sich bei der eher mässigen Kapitalisierung der Bank auch die Frage des unzulässigen Klumpenrisikos und Ähnlichem gestellt. Unbestritten sei, dass unabhängig von ihrem Kurswert eine Aktie mit der Aufhebung ihrer Börsenkotierung eine wesentliche Eigenschaft verliere. Die rechtliche und nicht nur allenfalls die ökonomische Eigenschaft der Aktie werde verändert. Zu denken sei etwa an das unterschiedliche Übertragungsregime oder an die Rechnungs- und Transparenzvorschriften des Börsenrechts im Vergleich zu den rudimentären Regeln für die Berichterstattung nicht kotierter Gesellschaften. a) Der Inhalt eines Vertrages ist, soweit er strittig ist, durch Auslegung zu ermitteln. Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Vertragsparteien (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem festgestellten wirklichen Willen der Vertragspartner (BGE 122 V 146 E. 4c.). Andernfalls muss sich der Richter damit begnügen, durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Vertragsparteien mutmasslich gehabt haben (BGE 122 III 109 E. 5a). Hierbei hat der Richter als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Primäres Auslegungs-
20 mittel ist der Wortlaut (BGE 118 II 366). Die Auslegung hat "ex tunc" und im Rahmen der objektivierten Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen (vgl. BGE 108 II 542). b) Weder dem OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 (KB act. 4) noch der Kontraktnote vom 2. Mai 2001 (KB act. 7) lässt sich ausdrücklich entnehmen, dass der Vertrags- und Erfüllungsgegenstand einer ausgeübten Option nur kotierte Aktien sind. Wohl trifft es zu, dass in der Optionskontraktnote mit den Bezeichnungen "Swissair Registered Shares Ric: SWSZn.S" bzw. der Bestimmung des Primärmarkts mit "SWX Swiss Exchange" ein Bezug zum börsenmässigen Handel geschaffen wird. Angesichts dessen, dass die Aktien an der Börse handelbar waren, erscheint indes der Gebrauch der Wendungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kontraktnote auch naheliegend und allein daraus kann auch nicht einfach geschlossen werden, die Parteien hätten damit zum Ausdruck gebracht, dass Vertragsgegenstand ausschliesslich kotierte Aktien seien. Sicherlich gegen eine solche Annahme spricht der Zweck und die Risikoverteilung bei dieser Art von Geschäft. Nicht der Wille, tatsächlich die Basiswerte zu erwerben oder zu verkaufen, und folglich auch nicht irgendwelche Unterschiede in der Übertragung der Aktien bzw. in den Rechnungs- und Transparenzvorschriften, sondern der geldwerte Vorteil aus dem Optionsrecht und seiner Verwertung bzw. Nichtverwertung stehen bei den Parteien beim Abschluss von solchen Geschäften regelmässig im Vordergrund. Dies verhält sich vorliegend nicht anders. Nachdem der Basistitel nur rudimentär umschrieben wurde, irgendwelche Unterschiede bezüglich der Übertragung in den Vereinbarungen nicht einmal Erwähnung fanden, die Vinkulierung des Basistitels offensichtlich nie Gegenstand einer Erörterung war und die Parteien mangels klarer Regelung nach Ausübung der Option erst einmal zu klären hatten, ob nun die Erfüllung in Form eines Aktienzertifikats oder buchmässig zu erfolgen hat, ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass es den Parteien nebst dem geldwerten Vorteil auch noch um besondere Eigenschaften des Basistitels gegangen ist. Entsprechend besteht auch kein Grund zur Annahme, die Parteien hätten - wie der Kläger behauptet - aufgrund des verschiedenartigen Übertragungsregimes ausschliesslich kotierte Aktien zum Vertragsgegenstand erklärt. Schliesslich sind OTC-Optionen im Gegensatz zu den Traded Options weder standardisiert noch werden sie an der Börse gehandelt. Die Parteien nehmen mit anderen Worten beim Abschluss des Geschäfts die fehlende Fungibilität bewusst in Kauf. Weshalb dann umgekehrt in Bezug auf den Basiswert die börsenmässige Handelbarkeit zum Zeitpunkt der Lieferung vorausgesetzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Noch weniger Grund zu
21 einer solchen Annahme besteht aus dem Blickwinkel des von den Parteien übernommenen Risikos. Die verschiedenen, teilweise sehr spekulativen Vorstellungen über die Kursentwicklung und die bewusste Inkaufnahme eines Preisrisikos in entgegengesetzter Richtung sind wesentliche Merkmale des Derivatgeschäfts. Gerade im vorliegenden Fall, wo über Jahre Geschäfte der fraglichen Art getätigt wurden, darf dabei ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Parteien sich des Gewinn- und Verlustrisikos vollauf bewusst waren. Beruht die Dekotierung eines Basiswerts auf seinem Wertzerfall infolge der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Emittentin, würde bei einem Short-Put-Optionsgeschäft mit einer Beschränkung des Vertragsgegenstands auf kotierte Wertpapiere nun gleichfalls das Preisrisiko des Schreibers limitiert. OTC-Geschäfte bleiben der Vertragsfreiheit überlassen und unterstehen nicht dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (vgl. dazu Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Auflage, 2004, § 1 N. 111). Es steht den Parteien demnach bei dieser Art von Geschäften frei, das Preisrisiko vertraglich zu limitieren. So können die Parteien in Bezug auf den Vertragsgegenstand auch Zusicherungen in den Vertrag aufnehmen, die direkt oder indirekt von der Preisentwicklung abhängig sind oder sich vertraglich Anpassungen für den Fall von wesentlichen Veränderungen, die sich auf den Wert der Option bzw. den Basiswert auswirken, vorbehalten. Ausserhalb solcher klaren Vereinbarungen besteht jedoch aufgrund des Charakters des Geschäfts und dem Wissen der Parteien schwerlich Anlass zur Annahme, es seien konkrete, wertabhängige Zusicherungen gemacht oder Vertragsanpassungen aufgrund der Wertentwicklung vorbehalten worden. Denn wer sich bewusst auf Geschäfte einlässt, die darauf gerichtet sind, aus einem für die Zukunft erwarteten Preisunterschied Nutzen zu ziehen, verzichtet stillschweigend auf eine Vertragsanpassung für den Fall, dass sich die Verhältnisse anders entwickeln, als er spekuliert (vgl. Urs Pulver, a.a.O., S. 275 mit zahlreichen Hinweisen) und er hat auch keinen Grund zur Annahme, die Gegenpartei mache ihm über die ausdrücklich im Vertrag getroffenen Vereinbarungen hinaus Zusicherungen, die sein eigenes Risiko limitieren. Im vorliegenden Fall enthalten die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen für Put- Optionsgeschäfte in Bezug auf die Frage der Kotierung weder eine ausdrückliche Zusicherung noch wurden für den Fall der Dekotierung Vertragsanpassungen vorbehalten. Lediglich im Zusammenhang mit Call-Optionsgeschäften wurde im Rahmen einer floskelhaft wirkenden Klausel vereinbart, dass die ausübende Partei "gute und marktgängige Titel" erwerben wird. Einerseits kann nun daraus, dass gemäss Vereinbarung der Schreiber bei Call-Optionen gute und marktgängige Titel zu liefern habe, nicht einfach davon ausgegangen werden,
22 dass die Parteien damit das Erfordernis der Kotierung ausbedungen haben. Zum anderen muss gerade daraus, dass das Erfordernis von "guten und marktgängigen" Titeln auf Call-Optionen beschränkt wurde, geschlossen werden, dass die Parteien Put-Optionen davon ausgenommen haben. Ist im vorliegenden Fall die Dekotierung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Emittentin und dem damit einhergehenden Wertzerfall des Basiswerts zu sehen und ist in der Vereinbarung nicht ausdrücklich davon die Rede, dass Vertragsgegenstand nur kotierte Aktien sind, ist - nachdem bei OTC-Optionsgeschäften gerade die Risiken des Wertzerfalls in Kauf genommen werden - folglich auch nicht darauf zu schliessen, dass nach dem Willen der Parteien die Kotierung des Basiswerts bei Ausübung der Option eine vorausgesetzte Eigenschaft darstellt. Gestützt auf den OTC-Rahmenvertrag und die spezifische Kontraktnote ist vielmehr davon auszugehen, dass nach dem Willen der Parteien die Beklagte auch durch Lieferung dekotierter Titel erfüllen konnte. c) In Bezug auf die erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung, der Bank sei es aus aufsichtrechtlichen Gründen gar nicht gestattet gewesen, OTC-Verträge über nicht kotierte Basistitel abzuschliessen, gilt darauf hinzuweisen, dass der Kläger das vorliegende Geschäft gar nicht mit der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz), sondern mit der Beklagten, deren Sitz sich in S. (Ausland) befindet, abgeschlossen hat. Insofern ist die vom Kläger aufgeworfene Frage des Aufsichtsrechts auch nicht weiter von Belang. Alsdann besteht eine solche Einschränkung nur bei Geschäften, bei denen die Anlagefondsbestimmungen zu beachten sind (vgl. aArt. 36 der Anlagefondsverordnung (AFV) in der bei Abschluss des Geschäfts massgeblichen Fassung, AS 1994 2557). Für das vorliegende OTC-Geschäft sind diese Bestimmungen indes irrelevant. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb die Kotierung Voraussetzung dafür gewesen sein soll, damit die Risikoexposition der Beklagten berechnet werden kann. Ihren Maximalverlust hatte die Beklagte durch Bezahlung der Optionsprämie vorweggenommen. In der Folge ging es für die Beklagte nur noch darum, im Falle einer für sie günstigen Kursentwicklung durch Ausübung der Option einen Gewinn zu erzielen. d) Durfte die Beklagte schliesslich davon ausgehen, dass sie durch Leistung dekotierter Titel erfüllen konnte, vermag der Kläger ihr auch nicht vorzuwerfen, sie hätte ihn treuwidrig nicht darauf hingewiesen, dass kotierte Aktien geschuldet seien. Dies umso weniger, als er selbst - wie sein Verhalten bei bzw. nach Ausübung der Option zeigt - der Frage der Kotierung bzw. Dekotierung
23 tatsächlich keine Bedeutung beimass. So stellte sich der Kläger vorprozessual nie auf den Standpunkt, es seien kotierte Aktien geschuldet. Am 28. März 2002 - und damit annähernd zwei Monate nach der erfolgten Dekotierung - ersuchte die Beklagte den Kläger um Auskunft, ob er eine buchmässige Transaktion oder die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevorzuge (KB act. 9). Auf diesem Schreiben zu Handen der Beklagten verlangte der Kläger von der Beklagten handschriftlich die Bestätigung seiner Anweisung, ihm die Aktien gegen Zahlung auszuhändigen. Auch nachdem die Beklagte am 19. Juni 2002 das Aktienzertifikat anbot und mit Schreiben vom 21. Juni 2002 (KB act. 11) nochmals ausdrücklich darauf hinwies, dass sie per 27. Juni 2002 die Option ausübe, gab der Kläger nicht zu verstehen, die Beklagte könne gar nicht mehr erfüllen, da börsenkotierte Aktien geschuldet seien. Ebenso wenig bildete diese Eigenschaft nach dem Ausübungstag Anlass zu Diskussionen. Vom Kläger wurde lediglich geltend gemacht, dass das ihm angebotene Aktienzertifikat aus skripturrechtlichen Gründen einem einwandfreien Eigentumserwerb entgegenstehe, weshalb er vom Optionsvertrag zurücktrete (vgl. KB act. 19 und act. 23). Es kann dem Kläger denn auch nicht gefolgt werden, wenn er - dies erstmals im Berufungsverfahren - behauptet, damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass börsenkotierte Papiere geschuldet seien, da die Übertragung zu Eigentum von vinkulierten Namenaktien nur bezüglich börsenkotierter Titel möglich sei. Weder die Dekotierung an sich noch die Frage der bei kotierten und unkotierten Aktien unterschiedlichen Eigentumsübertragung wurden in den vorprozessual verfassten Schreiben überhaupt erwähnt. Selbst in der Prozesseingabe behauptete der Kläger nicht, Vertragsgegenstand seien börsenkotierte Aktien gewesen. Einziges Thema waren wiederum nur die skripturrechtlichen Rügen. Alsdann führte der Rechtsvertreter des Kläger aus, sein Mandant, ein langjähriger treuer und bedeutender Swissair-Aktionär, habe physische SAirGroup-Titel benötigt, um das aus seiner Sicht skandalöse Verhalten der Gesellschaftsorgane und den daraus den Aktionären entstandenen Schaden vor Gericht geltend zu machen. Erstmals vorgebracht wurde der Einwand, es seien börsenkotierte Namensaktien geschuldet gewesen, letztlich erst in der Replik. Aus den dargelegten Umständen kann klarerweise nicht darauf geschlossen werden, die Frage der Kotierung bzw. Dekotierung sei nach dem Willen der Parteien bei der Frage des Leistungsgegenstands bzw. der Erfüllung eine Bedeutung zugekommen. So kann der Kläger auch nicht - ohne in einen Widerspruch zu verfallen - geltend machen, mit der Dekotierung sei für ihn eine wesentliche Eigenschaft - die Handelbarkeit der Papiere - weggefallen. Denn wollte der Kläger die Papiere gar nicht weiterveräussern, sondern den ganzen Aktienbesitz (vgl. die Ausführungen in der Prozess-
24 eingabe S. 8) zur Durchsetzung rechtlicher Ansprüche verwenden, spielte die Frage der Handelbarkeit gar keine Rolle. e) Schliesslich vermöchte der Kläger mit seinem Einwand, es sei ihm ein aliud geliefert worden, selbst dann nicht mehr durchzudringen, wenn ihm bei Abschluss der Optionsvereinbarungen die Frage der Kotierung tatsächlich noch von entscheidender Bedeutung gewesen wäre. Denn mit seiner nach der Dekotierung erfolgten Aufforderung, ihm die Namenaktien gegen Leistung der geschuldeten Summe auszuhändigen, der unterlassenen Rüge der Nichtkotierung und dem Hinweis, er habe auf der physischen Lieferung bestanden, um gegen die Verantwortlichen der SAirGroup vorzugehen, bekundete der Kläger klarerweise, dass er der Dekotierung zumindest nachträglich keine Bedeutung mehr beimass und die Leistung in dieser Hinsicht - durch Annahme an Erfüllungsstatt - grundsätzlich genehmigte (vgl. dazu M. Schraner, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 88 OR mit Hinweisen). Sein diesbezüglicher, erst in der Replik erhobene Einwand erweist sich mithin als verwirkt. 4.a) Unter den Begriff des Wertpapiers fällt jede Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Mit dem vorliegend in Frage stehende SAirGroup-Aktienzertifikat sollen die Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft in einem Wertpapier öffentlichen Glaubens verbrieft werden. Die Entstehung eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens setzt die formell einwandfreie Ausstellung der Urkunde und die Übergabe dieser Urkunde an den Rechtszuständigen im Rahmen eines gültigen Begebungsvertrags voraus. In formeller und inhaltlicher Hinsicht setzt die korrekte Urkundenausstellung zum einen die Bezeichnung des Verpflichteten, mithin des Schuldners, voraus. Soweit das Gesetz eine Unterschrift des Schuldners auf der Urkunde verlangt, hat diese grundsätzlich eigenhändig zu erfolgen (Art. 14 Abs. 1 OR). Wo der Gebrauch eines Faksimiles verkehrsüblich ist, insbesondere bei Massenpapieren, darf die eigenhändige Unterschrift durch eine solche ersetzt werden (Art. 14 Abs. 2 OR). Die Ausgestaltung als Wertpapier öffentlichen Glaubens muss sodann für jedermann aus dem Text der Urkunde ersichtlich sein. Schliesslich müssen die Art und der Umfange des verbrieften Rechts aufgrund der Urkunde feststellbar sein (vgl. zum Ganzen Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapierrecht, 2. Auflage, 2000, S. 65 f. N. 4 ff.).
25 b) Namenaktien sind gesetzliche Ordrepapiere (Art. 684 Abs. 2 OR; C. Baudenbacher, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 622 OR). Die Rechte können entweder in einzelnen Aktien oder zusammenfassend in einem Aktienzertifikat verbrieft werden. Als Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - ausgehend von den oben erwähnten Anforderungen an ein Wertpapier öffentlichen Glaubens diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der Mitgliedschaft zwingend erforderlich sind (Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR; Alfred Siegwart, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 622 OR). Aktienzertifikate sind dabei wie entsprechende Einzeltitel zu behandeln (Baudenbacher, a.a.O., N. 20 zu Art. 622 OR; BGE 86 II 98). c) Keiner weitergehenden Erörterung bedarf, dass der Wertpapiercharakter der gelieferten Urkunde nach dem Willen der Parteien beim Aktienkauf eine unabdingbare Eigenschaft darstellt. Weist eine in Erfüllung eines Kaufvertrags gelieferte Urkunde einen Mangel auf, gestützt auf welchen dieser der Wertpapiercharakter abgesprochen werden muss, liegt deshalb Nicht-Erfüllung vor (vgl. Peter Baldi, Über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers von Aktien, insbesondere beim Verkauf aller Aktien einer Gesellschaft, Diss. Zürich 1975, S. 65). Diesfalls wird nicht die Kaufsache, das heisst eine die betreffenden Aktienrechte verkörpernde Urkunde, sondern eine Urkunde ohne Wertpapiercharakter - ein aliud - ausgeliefert. Bei weniger bedeutenden Mängeln, welche die Gültigkeit des Titels nicht betreffen, liegt hingegen ein reiner Sachmangel vor. Solche Mängel unterliegen der Rügepflicht. Offenkundige Mängel müssen dabei sofort gerügt werden. Mängel, die sich erst bei der Untersuchung ergeben, sind sofort im Anschluss an diese zu rügen. Der geltend gemachte Mangel muss substantiiert dargelegt werden. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt nicht (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, Basler Kommentar, N. 10 f. zu Art. 201 OR). d) Ob eine Urkunde - im vorliegenden Fall also das Aktienzertifikat die skripturrechtlichen Anforderungen an ein Wertpapier erfüllt, ist eine Rechtsfrage. Deren Beantwortung muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE 118 Ia 146). Der klägerische Antrag, es sei zur Wertpapiereigenschaft des Zertifikats, zur Bedeutung der "negotiable proxy available subject to revocation"- Klausel, zur Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden börsenkotierter Gesellschaften, zur Üblichkeit von Indossamentklauseln sowie zur Frage der Sachkunde der Mitarbeiter SegaInterSettle AG bezüglich Beurtei-
26 lung physischer Aktienurkunden eine Expertise einzuholen, ist demnach vorweg abzuweisen. 5. Unbestritten ist, dass das im Streit liegende Aktienzertifikat (BB act. 16) den Verpflichteten - die SAirGroup - ausreichend klar benennt. Diesbezüglich erübrigen sich weitere Erörterungen. Hingegen macht der Kläger geltend, der Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Unterschrift eines einzigen Verwaltungsrates auf dem Aktienzertifikat ausreiche, könne nicht beigepflichtet werden. Wohl müsse ein Aktientitel gemäss Art. 622 Abs. 5 OR nur durch mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein. Die Unterschrift eines Verwaltungsrates reiche jedoch nur, sofern die Gesellschaft nicht strengere Vorschriften aufstelle, etwa indem sie die Unterschrift mehrerer Verwaltungsräte verlange. Mit der Wahl des Terminus „die Gesellschaft" in Art. 686 OR habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur vertretungsberechtigte, d.h. zeichnungsbefugte Organe der Gesellschaft die Aktientitel unterzeichnen könnten. Aus dem Handelsregister per 10. Juni 2002 ergebe sich, dass die SAirGroup damals noch über drei Verwaltungsräte verfügt habe und F. nur kollektivzeichungsberechtigt gewesen sei. Ausserdem habe das gedruckte Aktienzertifikat die Unterschriften von zwei Verwaltungsräten vorgesehen, was auf eine entsprechende interne Regelung schliessen lasse. Eine solche Ordnung diene - angesichts des damit verankerten „Vier-AugenPrinzips" - zum einen dem Schutz der Gesellschaft. Zum andern müsse nach aussen aus Gründen des Verkehrsschutzes ein Erwerber der Aktien davon ausgehen können, dass die im Vordruck kundgemachte Unterschriftenregelung verbindlich sei. Offenbar habe für F. und sein Umfeld festgestanden, dass er als lediglich kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat zwei Unterschriften benötigte, insbesondere weil der Zertifikatsvordruck eine Doppelzeichnung vorsehe. Da er auf keinen anderen Verwaltungsrat habe greifen können, habe er den Finanzchef der Sabena und Prokuristen der SAirGroup mit Kollektivzeichnungsbefugnis, D., verpflichtet, ebenfalls noch eine Unterschrift zu leisten. Auch für die Schweiz müsse - entgegen der Ausführungen in der Replik - gelten, dass Prokuristen aus eigenem Recht nicht zur Unterzeichnung befugt seien, weil sie gemäss Art. 459 OR lediglich solche Rechtshandlungen vornehmen könnten, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen könne. Die Unterzeichnung von Aktien bzw. Zertifikaten gehörten nicht zu diesen Rechtshandlungen. aa) Tatsache ist, dass das Aktienzertifikat insgesamt vier Unterschriften aufweist. Zwei davon - es handelt sich um Faksimiles - stammen indessen
27 von Verwaltungsräten, die zum massgeblichen Zeitpunkt bereits zurückgetreten waren. Eigenhändig unterzeichnet wurde das Zertifikat von D., der als Prokurist bei der SAirGroup tätig war, und von F., dem einzigen, zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zertifikats tatsächlich noch amtierenden, kollektivzeichnungsberechtigten Mitglied des Verwaltungsrats. ab) Gemäss Art. 622 Abs. 5 OR muss ein Aktientitel durch mindestens einen Verwaltungsrat unterschrieben sein. Massgebend ist demnach von Gesetzes wegen einzig die Funktion des Unterzeichnenden, nicht aber der Umfang des ihm von der Gesellschaft eingeräumten Vertretungsrechts. Es ist mit anderen Worten nach Art. 622 Abs. 5 OR nicht erforderlich, dass das unterzeichnende Verwaltungsratsmitglied vertretungs- bzw. einzelzeichnungsberechtigt ist (vgl. Baudenbacher, a.a.O., N. 26 zu Art. 622 OR; Fritz Funk, Kommentar zum OR, zweiter Band, 1951, S. 161; Siegwart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622 OR; Lukas Morscher, OF-Handkommentar zum OR, N. 8 zu Art. 622 OR; Peter Böckli, Corporate Governance und "Swiss Code of Best Practice", in: Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht - Festschrift für Prof. Peter Forstmoser, 2003, S. 264). ac) Verlangt das Gesetz - unabhängig von der Zeichnungsberechtigung - nur die Unterschrift eines Verwaltungsrats, kann folglich aus einer allgemeinen statutarischen Regelung der Vertretungsberechtigung, etwa wie im vorliegenden Fall die Kollektivzeichnungsberechtigung der Verwaltungsratsmitglieder der SAirGroup, auch nicht auf ein gegenüber dem Gesetz qualifiziertes Erfordernis der doppelten Unterschrift bei der Unterzeichung von Aktientiteln geschlossen werden. Noch weniger kann sich ein solches Erfordernis aus einer reinen Usanz, wie sie etwa im Vordruck zum Ausdruck kommt, ergeben (Siegwart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622). Vielmehr setzt ein solches, über das Gesetz hinausgehendes Erfordernis eine konkrete, die Unterzeichnung von Aktientiteln betreffende statutarische Bestimmung voraus (vgl. dazu auch Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2004, S. 441 N. 118). Eine solche besondere Regelung enthalten die Statuten der SAirGroup (vgl. KB act. 14) indessen nicht. Damit ist auch gesagt, dass mit der Unterschrift von F. das Aktienzertifikat nach Massgabe von Art. 622 Abs. 5 OR rechtsgültig unterzeichnet wurde. Art. 622 Abs. 5 OR geht - was die Unterzeichung von Aktientiteln betrifft - als spezielle Regelung Art. 686 OR vor, weshalb auch dahingestellt bleiben kann, inwiefern sich - wie der Kläger behauptet - aus dem dort verwendeten Begriff der Gesellschaft Rückschlüsse auf die Vertretung ergeben.
28 ad) Ebenso wenig relevant ist, dass das Zertifikat noch weitere Unterschriften aufweist. Denn diese Unterschriften ändern nichts am Umstand, dass mit der einen, von einem amtierenden Verwaltungsrat stammenden Unterschrift die Gesellschaft rechtsgenüglich als Emittentin des Wertpapiers ausgewiesen wurde und der Erwerber insofern darauf vertrauen konnte, dass die im Wertpapier eingegangene Verpflichtung des Ausstellers tatsächlich besteht. Es kann sich - was solche überflüssigen Unterschriften betrifft - letztlich nicht anders verhalten als bei den Ordrepapieren ohne öffentlichen Glauben wie dem Wechsel und dem Check. Obwohl diese Papiere einer extremen Formstrenge unterliegen (vgl. Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., S. 122 N. 5, S. 228 N. 9), haben bei beiden Papieren Unterschriften von nicht ermächtigten oder zur Unterschrift unfähigen Personen keinen Einfluss auf die Gültigkeit der übrigen Unterschriften (vgl. Art. 997 und Art. 1143 OR). Unbeachtlich ist schliesslich auch der Einwand des Klägers, er habe davon ausgehen dürfen, dass die im Vordruck kundgemachte Unterschriftenregelung verbindlich sei, folglich die Unterschriften von zwei im Handelsregister eingetragenen, vertretungsberechtigten Verwaltungsräten erforderlich sei. Ob die Urkunde in formeller Hinsicht den Anforderungen an ein Wertpapier genügt, beurteilt sich nach dem Gesetz. Geht der Kläger von falschen Annahmen aus, ist er einem Irrtum unterlegen. Dieser Irrtum ändert indes nichts daran, dass eine rechtsgültige Unterzeichnung vorliegt und er wäre somit höchstens noch im Rahmen der - vorliegend nicht weiter relevanten - Frage der Haftung für die Vollzugsfolgen (Art. 99 OR) zu würdigen. b) Alsdann macht der Kläger geltend, der Sinngehalt der unten links mit Maschinenschrift angebrachten Klausel „negotiable proxy available subject to revocation" sei fraglich. Es handle sich, wie die Rechtsabteilung der SAir- Group mitgeteilt habe, nicht um eine standardmässig angebrachte Klausel. Ein Wertpapier öffentlichen Glaubens, das höchste Handelbarkeit und Umlauffähigkeit gewährleisten soll, könne nicht mit einer Bedingung („subject to") versehen sein. Selbst Linguisten und Sachverständige aus dem Börsenhandel und der Wertpapieradministration hätten keinen Aufschluss über die Bedeutung der Klausel geben können. Erkundigungen beim Marktführer externer Aktienregister, der E. AG, hätten ergeben, dass diese Klausel von ihnen nie angewendet würde. ba) Wie die Vorinstanz zu Recht (S. 34 f.) ausführt, kann die Klausel vernünftigerweise nur mit "Übertragungsvollmacht vorhanden, vorbehältlich Widerruf" übersetzt werden. Mit der Klausel wird zum Ausdruck gebracht, dass die
29 ausstellende Gesellschaft vom bisherigen Aktionär - der Y. Ltd. - ermächtigt wurde, den Titel auf einen neuen Aktionär zu indossieren oder zu zedieren. Die Vollmacht kann durch den jeweiligen Eigentümer nach Massgabe von Art. 34 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen werden und selbstverständlich kann auch der Eigentümer selber eine solche Indossierung oder Zedierung vornehmen. Die Klausel ist - wie die Beklagte dargelegt hat (vgl. BB act. 48.1, 48.2 und 48.3) und sich sogar aus in der Literatur verwendeten Musterurkunden ergibt (vgl. dazu Jules Koch, Handelsregisterliche Eintragungen, 1996, S. 273) - auch bei Wertpapieren anderer Publikumsgesellschaft vorzufinden, und ist insofern nichts Ungewöhnliches. Eine derartige Klausel stellt nicht die Verkehrsfähigkeit in Frage, sondern trägt gegenteils zur vereinfachten Übertragung des Wertpapiers bei. Die Vorbehalte des Klägers gegenüber der Klausel finden ihre Begründung letztlich nur in der Verwendung der englischen Sprache, indem dies zum Anlass genommen wird, die Klausel in einer theoretisch wohl denkbaren, unter den konkreten Umständen jedoch abwegigen Weise ins Deutsche zu übersetzen. Dabei kann nicht einmal die Verwendung der englischen Sprache als ungewöhnlich bezeichnet werden. Das Zertifikat ist dreisprachig - deutsch, französisch und englisch abgefasst. Es versteht sich von selbst, dass mit den drei Sprachen grundsätzlich der gleiche Inhalt wiedergegeben werden soll, mit anderen Worten die Formulierungen in den verschiedenen Sprachen gleichwertig sind. Alsdann besteht von Gesetzes wegen auch nicht die Verpflichtung, ein Wertpapier einheitlich in einer Sprache abzufassen. Zu fragen ist demnach auch nicht, wie der Kläger geltend macht, welches die massgebliche Skriptursprache ist, sondern welcher tatsächliche Wille in der Urkunde zum Ausdruck kommt. Und diesbezüglich ergeben sich weder aus dem Umstand, dass die Ortsangabe in deutsch und die Proxy- Klausel in englisch abgefasst ist, irgendwelche Unklarheiten, noch ergeben sich aus den unterschiedlichen Sprachen Zweifel am wahren Sinn der Proxy-Klausel. Von einem skripturrechtlichen Mangel kann nicht die Rede sein. bb) An dieser Feststellung ändert sich auch durch die Stellungnahme von J., Rechtsabteilung der SAirGroup (vgl. KB act. 16), aber auch durch die bei der E. AG eingeholten und als Aktennotiz eingelegten Auskünfte des Klägers (KB act. 17 und 18) nichts. Wohl erklärte J., dass es für die "absolut nicht standardkonforme textliche Anpassung" keinerlei Erklärung gebe. Desgleichen macht der Kläger unter Hinweis auf die betreffenden Aktennotizen geltend, ein Herr K. von der E. AG habe erklärt, noch nie eine solche Klausel gesehen zu haben. Es mag durchaus zutreffen, dass den Mitarbeitern der E. AG Sachkunde in Bezug auf physische Aktienurkunden zukommt. Entscheidend ist jedoch nicht,
30 ob das dem Kläger überreichte Zertifikat mit der besagten Klausel vom Standard abweicht, sondern ob die „negotiable proxy available subject to revocation"-Klausel einen rechtserheblichen Mangel darstellt. Dies ist, wie dargelegt wurde, zu verneinen. So stellt sich denn auch weder die Rechtsabteilung der SAirGroup im besagten Schreiben noch der vorerwähnte Mitarbeiter der E. AG auf den Standpunkt, die Klausel stelle einen eigentlichen Mangel dar oder mache das Zertifikat gar ungültig. c) Sodann macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe pauschal festgehalten, dass sich eine Individualisierungspflicht weder aus Gesetz, noch nach Rechtsprechung bzw. Rechtslehre ergebe und sich ein Individualisierungsmerkmal lediglich für das Zertifikat aufdränge, nicht jedoch bezüglich der darin verbrieften Aktien. Der vorinstanzliche Verweis auf entsprechende Lehrmeinungen sei jedoch verfehlt und aus dem Kontext gezerrt. Der Klägerin habe eine Vielzahl von Autoren und einschlägige Urteile zitiert, welche die absolut herrschende Meinung wiedergäben, wonach die Individualisierung der Aktientitel zwingend erforderlich sei. Auch die Beklagte habe mit ihrem ins Recht gelegten Wertzeichenvordruck belegt, dass ein Aktienzertifikat die darin umfassten Einzelaktien mit ihren jeweiligen Nummern individualisieren müsse. ca) Als obligatorischen Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - wie dargelegt wurde - diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der Mitgliedschaft zwingend erforderlich sind. Definiert wird die Mitgliedschaft durch die Bezeichnung der Aktie, den Sitz und Firma der AG, die Bestimmung des Berechtigten, die Angaben zum Nennwert und die Höhe des einbezahlten Betrags sowie die Unterschrift. Wohl wird nun in der Literatur die Auffassung vertreten, die Aktienurkunde habe auch ein Individualisierungsmerkmal in Form einer Numerierung bzw. Buchstabenkombination zu enthalten (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 438 N. 110; Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 543 N. 8). Eine Numerierung vermag jedoch gar keine eigentliche Aussage zur Art und dem Umfang der Mitgliedschaft zu machen. Sie dient denn auch nicht der Individualisierung der Mitgliedschaft, sondern - wie auch aus den betreffenden Literaturstellen folgt - der Individualisierung der einzelnen Urkunden, in denen die Mitgliedschaftsrechte verbrieft sind. Im vorliegenden Fall werden eine Mehrzahl von Mitgliedschaftsrechten in einem Aktienzertifikat ausgewiesen. Insoweit die Notwendigkeit eines Individualisierungsmerkmals in Form einer Nummerierung bzw. Buchstabenkombination überhaupt bejaht wird, reicht es demnach aus,
31 wenn das Aktienzertifikat durch eine solche Kennzeichnung von anderen Urkunden unterscheidbar gemacht und die darin zusammengefassten Titel mengenmässig umschrieben werden. Etwas anderes ergibt sich weder aus den vom Berufungskläger angeführten Zitaten noch aus dem Gesetz. Letzteres stellt überhaupt keine Vorschriften über die Art, wie eine Individualisierung der Titel zu erfolgen hat, auf, noch sieht es überhaupt eine eigentliche Pflicht zur Individualisierung von Aktientiteln in Form einer Nummerierung vor (BGE 83 II 453). cb) Darüber hinaus hat die Vorinstanz eingehend und zutreffend dargelegt, dass weder die Kraftloserklärung bei Verlust der Urkunde noch die Eintragung im Aktienbuch eine solche Nummerierung der einzelnen, im Zertifikat zusammengefassten Namenaktientitel erforderlich machen (vgl. die Erwägungen unter 10.b) S. 32-34 des angefochtenen Urteils). Statt eigener Ausführungen kann diesbezüglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 ZPO). Ergänzend gilt darauf hinzuweisen, dass die SAirGroup im rechtserheblichen Zeitpunkt dem Giro-System der E. AG angeschlossen war und nach dem Konzept der so genannten Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck den Aktionären die Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich nicht in Wertpapieren verbriefte. Die Übertragung der Wertpapiere erfolgte nach diesem System in Form einer elektronischen Umbuchung zwischen der Bank des Aktionärs, dem elektronischen Aktienregister der Gesellschaft und der Sammelverwahrungsstelle der E. AG. Das Konzept der Namenaktien mit aufgeschobenen Titeldruck schliesst eine körperliche Individualisierung in Form einer Nummerierung systembedingt aus. Da es keine Aktiennummern als Mitgliedschaftsstellen mit fest zugeordneten alphanumerischen Identifikationszeichen mehr gibt, kann bei einer Ausbuchung aus dem E.-System und Ausstellung eines Aktienzertifikats auch keine solche alphanumerische Identifikation der einzelnen darin verbrieften Aktien erfolgen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 439 f. N. 114). Eine solche ist indes auch nach diesem System nicht erforderlich. Werden auf dem Aktienzertifikat der Name des Berechtigten und die von ihm gehaltene Anzahl Aktien angegeben und besteht - wie es bei der SAirGroup der Fall war (vgl. Art. 2 der Statuten der SAirGroup, KB act. 14) nur eine Aktienkategorie, ist die Berechtigung genügend bestimmt. So verfügen nicht kotierte vinkulierte Namenaktien und damit auch das vorliegende Aktienzertifikat von vornherein nur über eine beschränkte Umlauffähigkeit. Aufgrund der gesetzlichen Bescheinigungspflicht nach Art. 686 Abs. 3 OR kann nur derjenige als Eigentümer der Aktien gelten, dessen Anerkennung durch die Gesellschaft auf dem Aktientitel bescheinigt wird. Eine wiederholte Übertragung, ohne dass die jeweiligen Aktienbesitzer von
32 der Gesellschaft als Aktionäre anerkannt worden sind, wird damit durch die Vinkulierung ausgeschlossen (vgl. Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, 1997, S. 454 ff.). Aufgrund dieser Einschränkung der Umlauffähigkeit lassen sich folglich die übertragenen Rechte - ohne dass noch eine Individualisierung der einzelnen, im Aktienzertifikat verbrieften Aktien erforderlich wäre - problemlos zuordnen. cc) Zu Recht weist die Vorinstanz überdies darauf hin, dass der vom Kläger geltend gemachte Mangel der fehlenden Identifikation der einzelnen Aktien auf dem Zertifikat als reiner Sachmangel im Sinne von Art. 197 OR zu qualifizieren wäre, da er die Wertpapiereigenschaft der Urkunde nicht in Frage stellt. Als solcher ist er nach Art. 201 OR sofort nach Entdeckung konkret zu rügen (vgl. Honsell, a.a.O., N. 10 zu Art. 201 OR). In den vom Rechtsvertreter des Klägers am 27. Juni 2002 und 9. Juli 2002 nach Prüfung der Kopie des Aktienzertifikats an die Beklagte zugestellten Schreiben wurden lediglich in pauschaler Weise die skripturrechtlichen Eigenschaften des Aktienzertifikats beanstandet. Dass die fehlende Angabe der Nummern der einzelnen Aktientitel einen Mangel darstelle, wurde nicht konkret geltend gemacht. Dieser Einwand erfolgte erstmals in der Replik und damit offenkundig nicht in der zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche erforderlichen Frist. d) Nicht näher dargelegt wird, weshalb der Umstand, dass nicht alle Angaben im Zertifikat gedruckt sind, wertpapierrechtlich relevant sein soll. Wie sich unschwer erkennen lässt, handelt es sich bei der Urkunde um einen Vordruck, bei dem die Stellen, wo bei der Ausstellung die individuellen Angaben zu machen sind, ausgespart blieben. Ob grössere Publikumsgesellschaften sich in der Regel den Luxus leisten, jedes Aktienzertifikat als einheitlichen Druck auszustellen und insofern das vorliegende Wertpapier mit seinen maschinengeschriebenen Angaben wiederum vom Standard abweicht, kann dahingestellt bleiben. Von Gesetzes wegen besteht keine Verpflichtung, eine Aktie als einheitlichen Druck auszustellen. Es wurden sodann alle notwendigen individuellen Angaben einheitlich ergänzt. Weder in Bezug auf den Aussteller noch auf den Inhalt ergaben sich aus den maschinengeschriebenen Angaben irgendwelche berechtigten Zweifel, welche es dem Kläger erlaubt hätten, die Annahme des Zertifikats zu verweigern. e) Zusammenfassend gilt demnach festzustellen, dass sich die im Berufungsverfahren in skripturrechtlicher Hinsicht geltend gemachten Rügen als unbegründet erweisen. Das Aktenzertifikat wies keine diesbezüglichen Mängel
33 auf und stellte insofern - wie die Vorinstanz zu Recht feststellte - ein gehöriges Leistungsangebot der Beklagten dar. 6. Für die Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Namenaktien bedarf es - nebst gültigem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft - der Zustimmung der Gesellschaft (Art. 685a Abs. 1 OR). Solange die erforderliche Zustimmung nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c OR). Aus dieser gesetzlichen Regelung des Rechtsübergangs folgt, dass Verträge über die Veräusserung nicht kotierter Namenaktien immer unter der Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft stehen. Das Verpflichtungsgeschäft stellt insofern einen suspensiv bedingten Vertrag dar. Die Zustimmung der Gesellschaft gilt dabei auch dann als Bestandteil des Vertrags, wenn sie nicht ausdrücklich vorgesehen wurde. Das Verfügungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - bleibt ohne Zustimmung der Gesellschaft gleichfalls rechtsunwirksam (vgl. zum Ganzen Kläy, a.a.O., S. 199). Während der Dauer des Schwebezustands nimmt der Verkäufer die Stellung eines resolutiv bedingten, der Käufer jene eines suspensiv bedingten Eigentümers ein (vgl. Hans Giger, Berner Kommentar, N. 96 zu Art. 184 OR). Von der Frage des Eigentumsübergangs zu trennen ist die Frage der Eigentumsverschaffungspflicht. Der Verkäufer hat die ihm obliegende Eigentumsverschaffungspflicht erfüllt, wenn der Kaufgegenstand mit dem im obligatorischen Grundgeschäft zum Ausdruck kommenden beschränkten Übertragungswillen im Besitz des Käufers ist (vgl. Giger, a.a.O., N. 96 zu Art. 184 OR). Lehnt der Käufer die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands unter Hinweis auf den ausstehenden Gesellschaftsentscheid ab, gerät mit anderen Worten nicht der Verkäufer, sondern der Käufer in Verzug. Das sich im Schwebezustand befindliche Geschäft begründet bis zum Eintritt der Bedingung ein Rechtsverhältnis in Form einer Anwartschaft, das die Parteien gegenseitig zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet. Sie dürfen nichts unternehmen, was die Position der anderen Partei beeinträchtigen könnte (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 2003, N. 4227). Wird der Eintritt einer Bedingung von einer Partei wider Treu und Glauben verhindert, so hat sie gemäss Art. 156 OR gleichwohl als erfüllt zu gelten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 4248). Dies gilt auch in Bezug auf die vorliegende Rechtsbedingung, bei der Art. 156 OR analog anwendbar ist (Hans Merz, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, 1984, § 14 N. 5).
34 Wer im Falle der Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Aktien die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen hat, wird vom Gesetz nicht explizit geregelt. Aus den letztlich gleichgelagerten Interessen ist zu schliessen, dass sowohl der Veräusserer wie auch der Erwerber zur Stellung eines Gesuchs um Zustimmung zu Übertragung legitimiert sind (vgl. PKG 2001 4 S. 23 f.). Nachdem der Zweck der Vinkulierung darin besteht, Personen, die unter dem Gesichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, von der Mitgliedschaft auszuschliessen (vgl. Kläy, a.a.O., S. 11 f.), mit anderen Worten die Voraussetzungen der Zustimmung die Person des Erwerbers betreffen, trifft Letzteren bei der Einholung der Zustimmung nach dem vorerwähnten, von den Parteien verlangten Verhalten nach Treu und Glauben aber in jedem Fall eine Obliegenheit zur Mitwirkung. Er hat entweder das Gesuch um Zustimmung selbst zu stellen und darin die von der Gesellschaft gestützt auf die Vinkulierungsbestimmungen geforderten Erklärungen abzugeben oder aber er hat dem Veräusserer die Einholung der Zustimmung zu ermöglichen, indem er wenigstens die von der Gesellschaft vom Erwerber gestützt auf die Vinkulierungsbestimmungen geforderten Angaben und Bestätigungen macht. Davon zu trennen ist schliesslich wiederum die Frage, wer das Risiko der Zustimmungserklärung trägt (vgl. dazu nachstehend die Erwägungen unter Ziff. 6.b). a) Die Beklagte hat dem Kläger das Zertifikat vor und am Erfüllungsdatum wiederholt angeboten. Ein erstes Mal wollte sie es ihm am 19. Juni 2002 in L. übergeben. Wie aus der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz hervorgeht (KB act. 11), wurde das Zertifikat in der Folge am 21. Juni 2002 dem Rechtsvertreter des Klägers angeboten. Auch dieser verweigerte die Annahme, wobei er der Beklagten mit Schreiben vom 24. Juni 2002 (vgl. BB act. 24) mitteilte, unter der Voraussetzung, dass die fragliche Optionskontrakte ausübbar sei, könne eine diesbezügliche Gestaltungserklärung erst am 27. Juni 2002 wirksam werden. Vor diesem Stichtag sei weder eine Annahme noch eine Refüsierung möglich. Daraufhin teilte die Beklagte dem klägerischen Rechtsvertreter am 26. Juni 2002 (vgl. BB. act. 25) mit, es sei wohl richtig, dass der Aktienkaufvertrag erst am 27. Juni 2002 vollzogen werde. Man habe das Zertifikat indes im Sinne einer Vorlieferung angeboten, damit X. die notwendigen Massnahmen für die Eintragung im Aktienregister der SAirGroup in die Wege leiten könne. Das Zertifikat werde Letzterem denn auch weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Verfügung gestellt. Am 27. Juni 2002 - am eigentlichen Optionsausübungstag - verweigerte der Rechtsvertreter des Klägers erneut die Entgegennahme des Wertpapiers (vgl. BB act. 28). In ihrem Schreiben vom 27. Juni 2002, das dem kläge-
35 rischen Rechtsvertreter noch gleichentags als Vorauskopie mittels Fax zugestellte wurde (vgl. BB act. 29), hielt die Beklagte fest, dass sie dem Kläger das Zertifikat wiederholt angeboten habe und es dem Erwerber obliege, ein Gesuch um Eintragung im Aktienbuch zu stellen. Die Y. Ltd. habe alle erforderlichen Schritte unternommen, um dem Kläger die Anerkennung als Aktionär zu ermöglichen. Der Kläger sei frühzeitig darauf aufmerksam gemacht worden, dass er möglichst bald ein Gesuch um Anerkennung stellen solle. Der Kläger habe sich mit seinem Verhalten in Annahmeverzug gesetzt. Sofern man das beigelegte Eintragungsgesuch ausgefüllt und unterzeichnet zurückerhalte, sei die Y. Ltd. ohne Anerkennung eine Rechtspflicht bereit - das Formular zusammen mit dem Zertifikat bei der SAirGroup einzureichen. Das Zertifikat, das die Beklagte dem Kläger übergeben wollte, war - wie dargelegt wurde - skripturrechtlich mängelfrei. Alsdann ist die Beklagte mit dem Angebot, dem Kläger das Zertifikat zu übergeben, der ihr vor Eintritt der Bedingung obliegenden Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen. Lehnte der Kläger die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands ab, geriet er demnach gemäss Art. 211 OR in Verbindung mit Art. 91 OR in Verzug. Da eine Erfüllung Zug um Zug vereinbart worden war und die Beklagte ihrer Leistungspflicht vorgängig gehörig nachgekommen war, wurde die Gegenleistung des Klägers fällig (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 3163). Dass der Kläger - wie dieser vorgibt - meinte, es liege ein skripturrechtlich mangelhaftes Zertifikat vor, ändert daran nichts. Denn ein allfälliger subjektiver Irrtum hat keinen Einfluss auf den Eintritt des Verzugs (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., N. 2454; Martin Bernet, Basler Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 91 OR). b) Auch soweit der Kläger geltend macht, er habe die Annahme zu Recht verweigert, da die Gesellschaft gar nicht in der Lage gewesen sei, ihn als Aktionär zu anerkennen, ist ihm nicht zu folgen. ba) Wie dargelegt wurde, ist die Anerkennung und Eintragung im Aktienbuch von der Person des Klägers abhängig und es trifft ihn insofern auch eine Obliegenheit zur Mitwirkung. Im vorliegenden Fall verlangte die SAirGroup für den Eintrag ins Aktienbuch die Einreichung eines Gesuchs, in dem der Erwerber Angaben zu seiner Person zu machen und eine die Vinkulierungsbestimmungen betreffende Bestätigung abzugeben hatte (vgl. BB act. 22). Nach der Dekotierung der Aktien der SAirGroup bildete die Einreichung dieses Gesuchs nicht nur die Grundlage für die Eintragung ins Aktienbuch, sondern für die Übertragung
36 der Mitgliedschaftsrechte an sich. Denn nun war die gestützt auf die Angaben im Gesuch erteilte Genehmigung durch die Gesellschaft Voraussetzung für den Rechtsübergang. Folglich hatte der Kläger das Gesuch bei der Gesellschaft entweder selbst einzureichen oder aber er hatte es zumindest der Beklagten ausgefüllt und unterzeichnet zur Verfügung zu stellen, damit diese es bei der Gesellschaft einreichen konnte. Das hätte sich im Übrigen auch im Falle, dass die Aktien nicht zuvor dekotiert worden wären, nicht wesentlich anders verhalten. So gehen beim ausserbörslichen Erwerb von kotierten Aktien die Rechte erst dann auf den Erwerber über, wenn dieser bei der Gesellschaft ein Gesuch um Anerkennung als Aktionär gestellt hat (Art. 685f Abs. 1 OR). Wohl bleibt das Verfügungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - ohne eine solche Gesuchstellung bzw. Zustimmung der Gesellschaft diesfalls nicht rechtsunwirksam. Unterlässt es der Erwerber, ein solches Gesuch einzureichen, vermag er jedoch keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Gemäss dem einschlägigen Rahmenvertrag für OTC-Aktienoptionen und der Optionskontraktnote war der 27. Juni 2002 sodann nur Verfalltag, mithin der Tag, an dem die Beklagte die Ausübung der Option zu erklären hatte. Damit kam der Aktienkaufvertrag unter der Bedingung, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt, zustande. Alsdann hatte die Beklagte gemäss OTC-Vertrag nach Ausübung der Option innerhalb von zwei Tagen die Aktien zu liefern. Die Beklagte hat dem Kläger aber keineswegs versprochen, dass er am 27. Juni 2002 oder einem anderen, im Voraus genau bestimmten Zeitpunkt auch von der Gesellschaft als Aktionär anerkannt und ins Aktienbuch eingetragen werde. Ebenso wenig hat sie ihm zugesichert, dass die Anerkennung und Eintragung im Aktienbuch gesellschaftsrechtlich überhaupt möglich sei. Dies konnte sie schon allein deshalb nicht, weil sie - wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 12 f. der Duplik) auf die Voraussetzungen, die der Kläger dafür erfüllen musste, aber auch den Entscheid der Gesellschaft weder in zeitlicher noch inhaltlicher Hinsicht Einfluss nehmen konnte. Eine solche Zusicherung hätte schliesslich auch einer separaten vertraglichen Abmachung bedurft. Denn dem Versprechen liegt nicht eine rechtsgeschäftliche Garantieübernahme im Sinne von Art. 197 OR bezüglich der Eigenschaften des Kaufgegenstands als Bestandteil des Kaufvertrags zugrunde. Versprochen wird diesfalls vielmehr die Leistung eines Dritten, was einer selbständigen Abrede in Form eines Garantievertrags zu Lasten eines Dritten erfordert (vgl. zum Ganzen, Giger, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR). bb) Wer - wie der Kläger - über einen längeren Zeitraum Börsengeschäfte und OTC-Transaktionen getätigt hat, muss schliesslich damit rechnen,
37 dass Namenaktien vinkuliert sein können. Er weiss um die Notwendigkeit der Anerkennung durch die Gesellschaft und das damit verbundene Risiko. So hätte der Kläger - wie dargelegt wurde - auch im Falle des Erwerbs von kotierten Aktien für die Eintragung im Aktienregister die Zustimmung der Gesellschaft einholen müssen. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, er sei sich des Zustimmungserfordernisses nicht bewusst gewesen. Ebenso wenig behauptet er, es sei ihm irgendeine Zusicherung gemacht worden. Wurde die Frage des Zustimmungserfordernisses aber trotz dieser Umstände zu keinem Zeitpunkt erörtert und war die Anerkennung ausschliesslich von der Person des Käufers abhängig, ist darauf zu schliessen, dass nach dem Willen der Parteien der Kläger auch das diesbezügliche Risiko zu tragen hatte. Daraus folgt wiederum, dass die Beklagte mit der angebotenen Aushändigung des Aktienzertifikats ungeachtet einer allfälligen Unfähigkeit der SAirGroup zu einem Anerkennungsentscheid ihre Leistung gehörig erbracht hatte und der Kläger mit der Ablehnung der Annahme auch dann in Verzug geriet, wenn der Anerkennungsentscheid tatsächlich ausgeblieben wäre. c) Selbst wenn nicht von dieser Risikoverteilung auszugehen wäre, würde sich schliesslich am Verzug des Klägers nichts ändern. Der Kläger war nachdem ihm in Bezug auf den Zeitpunkt der Ankerkennung keine Zusicherungen gemacht wurden und für den diesbezüglichen Entscheid Angaben zu seiner Person erforderlich waren - aus Treu und Glauben verpflichtet, entweder ein Gesuch um Zustimmung und Eintrag zu stellen oder diese Gesuchstellung der Beklagten wenigstens zu ermöglichen. Eine allfällige mangelhafte Zusammensetzung des Verwaltungsrats hätte dabei von vornherein nur Grund für eine momentane Anerkennungsunmöglichkeit dargestellt. Der Erwerber hat einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf einen Zulassungsentscheid, was auch das Recht beinhaltet, rechtliche Schritte zur Beseitigung einer allfälligen Handlungsunfähigkeit (Art. 393 ZGB) zu ergreifen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 685c Abs. 3 OR die Zustimmung als erteilt gilt, wenn die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung nicht innert drei Monaten seit Erhalt zu Recht ablehnt. Hierbei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (Kläy, a.a.O., S. 200). Auch bei einer allfälligen Unfähigkeit des Verwaltungsrats zu einem Anerkennungs- bzw. Ablehnungsentscheid wäre der Kläger demnach schon allein aufgrund des Zeitablauf von Gesetzes wegen Aktionär geworden.
38 d) Letztlich kann aber nicht einmal davon ausgegangen werden, dass eine umgehende Anerkennung und Eintragung des Klägers als Aktionär seitens der SAirGroup nicht möglich gewesen wäre. da) Die Unterschreitung der gemäss Statuten erforderlichen Anzahl Verwaltungsräte und die damit einhergehende Unmöglichkeit, den Präsenz- und Stimmquoren Rechnung zu tragen, hat nicht zwingend die Handlungsunfähigkeit der AG zur Folge. Dies ergibt sich im Zusammenhang mit der in Art. 393 Ziff. 4 ZGB vorgesehenen Verbeiständung einer Körperschaft. Demgemäss ist die Bestellung eines Beistandes zur Vermögensverwaltung solange angezeigt, als der Körperschaft die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt ist. Die Massnahme soll nur angeordnet werden, wenn mit der Behebung des verwaltungslosen Zustandes nicht binnen kurzem gerechnet werden kann und wenn die Verwaltung der Gesellschaft sonst überhaupt nicht besorgt würde (BGE 78 II 374 mit Hinweisen; A. Egger, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 393 ZGB). Das Gesetz geht mit anderen Worten davon aus, dass auch bei Fehlen der erforderlichen Organe auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt sein kann, beispielsweise dadurch, dass andere als die ordnungsgemäss zur Verwaltung berufene Organe oder ausserhalb der AG stehende Personen ausnahmsweise Verwaltungshandlungen, allenfalls nach Massgabe der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, vornehmen (vgl. E. Langenegger, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 392 ZGB; Schnyder/Murer, Berner Kommentar, N. 73 zu Art. 393 ZGB; M. Wernli, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 710 OR; Patrick Stach, OF-Handkommentar zum OR, N. 13 zu Art. 710 OR). Ausgehend von der fehlenden handelsregisterlichen Relevanz wird im Falle des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft deshalb die Auffassung vertreten, dass ein Absinken der Verwaltungsratsmitglieder unter die statutarische Mindestzahl keine Folgen hat, solange die Gesellschaft dennoch ohne Ersatzwahl handlungsfähig bleibt, mithin mindestens ein Verwaltungsrat die Geschäfte weiterzuführen vermag (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 1464 N. 94; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 287 N. 64; G. Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 2005, N. 331 zu Art. 707 OR; Ivo W. Hungerbühler, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 22; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 1999, S. 31). db) Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man berücksichtigt, dass grundsätzlich auch andere als die ordnungsgemäss zur Verwaltung berufenen Organe oder ausserhalb der AG stehende Personen ausnahmsweise Ver-
39 waltungshandlungen vornehmen dürfen. Ist - ausnahmsweise - zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit in Bezug auf das Organ ein Abweichen von der statutarischen oder gesetzlichen Ordnung möglich, so ist es umso mehr zulässig, dass die notwendigen Verwaltungshandlungen vorübergehend vom an sich zuständigen, infolge von Rücktritten aber nicht mehr statutenkonformen Verwaltungsrat vorgenommen werden. Diese Möglichkeit ist umso mehr zu bejahen, als von Gesetzes wegen solche statutarischen Anordnungen keine Notwendigkeit darstellen. Gemäss Art. 713 OR werden Beschlüsse des Verwaltungsrats mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Insofern kann auch ein einzelner Verwaltungsrat einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss fassen. Damit erklärt das Gesetz gleichsam den Erhalt der Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zum geschützten Rechtsgut (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 1474 N. 120 f.). Sodann betreffen allfällige Bestimmungen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren nur die innere Organisation der Gesellschaft. Sie dienen einzig dem internen Schutz der Gesellschaft sowie allfälliger Aktionärsminderheiten und haben auf die Frage der Vertretung im Aussenverhältnis keinen unmittelbaren Einfluss. Entsprechend besteht auch kein Grund, einem einzelnen Verwaltungsrat das Recht zur Alleinvertretung abzusprechen, weil statutarische Bestimmungen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren bestehen. Das Interesse der Gesellschaft, der Aktionäre und der mit der AG geschäftlich verbundenen Dritten an der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit geht solchen statutarischen Regelungen vor. So können auch allfällige vom Verwaltungsrat erteilte Vollmachten, welche weder widerrufen wurden noch aus einem gesetzlichen Grund erloschen sind, dazu führen, dass der juristischen Person zumindest für eine beschränkte Zeit die Handlungsfähigkeit trotz Wegfall des Organträgers erhalten bleibt (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2002 4C.399/2001 E. 2.3.). dc) Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall kann fraglos nicht von der Handlungsunfähigkeit der SAirGroup ausgegangen werden. Zutreffend ist, dass sich der Verwaltungsrat der SAirGroup gemäss Art. 16 der Statuten aus mindestens acht und höchstens elf Mitgliedern zusammenzusetzen muss. Seine Beschlüsse und Wahlen fasst und vollzieht er mit der einfachen Mehrheit (Art. 19 Abs. 1 der Statuten der SAirGroup). Er ist beschlussfähig, wenn mindestens die Mehrheit seiner Mitglieder anwesend ist (Art. 19 Abs. 2 der Statuten). Tatsache ist, dass - nachdem die beiden Verwaltungsräte I. und G. ebenfalls ihren Rücktritt per 31. März 2002 erklärt hatten (vgl. BB act. 19.2 und 19.3)
40 - zum Zeitpunkt der Ausstellung des Aktienzertifikats wie auch der Ausübung der Option nur noch F. im Verwaltungsrat der SAirGroup v