Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. August 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 36 (nicht mündlich eröffnet) (Auf die gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 17. Dezember 2004 (4P.287/2004) nicht eingetreten.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher Aktuar ad hoc L. Duff —————— In der zivilrechtlichen Berufung Q., Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 2. April 2004, in Sachen der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin gegen R., Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. Anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet I. am 27. März 2002 erteilte R. der Inhaberin der A., Q., den Auftrag zur Überwachung ihres Sohnes B.. Gleichentags unterzeichnete die Auftraggeberin eine schriftliche Auftragsbestätigung, worin auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der A. hingewiesen und zudem die Einsetzung eines Detektivs zur Ausführung der Überwachungsdienste vereinbart wurde. Im Rahmen der Auftragsausführung erstellte die Beauftragte zwei Beschattungsrapporte. Im ersten Rapport vom 11. April 2002 mit Überwachungszeitraum vom 1. April 2002 bis 5. April 2002 wurde der Einsatz von 2 bis 3 Privatdetektiven vermerkt, der zweite mit Erstellungsdatum 21. April 2002 umfasste den Zeitraum vom 8. bis zum 15. April 2002 unter Mitwirkung von 3 bis 4 Privatdetektiven. In der betreffenden Zeit hatten die Parteien fast täglich telefonischen Kontakt. B. Am 29. März 2002 sowie am 11., 15. und 21. April 2002 stellte die Berufungsklägerin Rechnungen über verschiedene Beträge. Die Berufungsbeklagte erbrachte am 4. und 5. April 2002 zwei Zahlungen von je Fr. 5'000.--; im Weiteren erfolgten am 12. April 2002 eine Barzahlung im Umfang von Fr. 20'000.-- sowie eine Banküberweisung von Fr. 5'000.--. Unter Berücksichtigung der geleisteten Vorschüsse von insgesamt Fr. 35'000.-- stellte die Firma A. am 21. April 2002 einen Restbetrag von Fr. 41'461.20 in Rechnung. Als Fazit der ausgeführten Überwachung wurde darin Folgendes aufgeführt: „Die Jungs der Familie C. in I. präparieren die Drogen Kokain zuhause in I.. Dann wird diese Droge B. übergeben als Zwischendealer. B. muss diese Drogen weiter geben an die 2 Cousins namens D. (Name wurde handschriftlich durch E. ersetzt), welche die Drogen dann weiter verteilen, z.B. in F. in der Diskothek im G.…“. C. Nachdem die Bezahlung ausgeblieben war, mahnte die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte und forderte die sofortige Begleichung des Betrages von Fr. 41'461.20, ansonsten der Rechtsweg eingeschlagen werde. Schliesslich wurde am 31. Mai 2002 gegen R. ein Zahlungsbefehl über den vorstehend erwähnten Betrag nebst Zins zu 10% seit 21. April 2002 ausgestellt. Die Zustellung erfolgte am 4. Juni 2002; gleichentags erhob die Berufungsbeklagte Rechtsvorschlag. Mit Schreiben vom 21. Mai 2002 und 3. Juli 2002 forderte sie Q. zudem auf, ihr den Betrag von Fr. 30'000.-- zurückzuzahlen mit der Begründung, es sei ein absolut unverhältnismässiger Aufwand betrieben worden; zudem seien die rapportierten Leistungen zumindest teilweise überhaupt nicht erbracht worden. Im Juli 2002 leitete die Berufungsbeklagte beim Friedensrichteramt Kleinandelfingen ein Verfahren gegen die Berufungsklägerin ein und forderte die Rückzahlung des
3 Betrages von Fr. 35'000.-- nebst Zins. Am 20. August 2002 fand die Sühneverhandlung statt, welcher die Berufungsklägerin fernblieb. Das Verfahren wurde alsdann nicht weiter verfolgt. D. Am 23. August 2002 stellte Q. beim Kreisamt I. den Antrag um Durchführung eines Sühneverfahrens. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 24. September 2002 wurde der Leitschein bezogen und mit Prozesseingabe vom 21. Oktober 2002 ans Bezirksgericht Hinterrhein prosequiert. Das Rechtsbegehren lautete: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 41'461.20 nebst Zins zu 10% seit 21. April 2002 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten im Betrag von Fr. 100.-- zu bezahlen. 3. Zweiter Schriftenwechsel. 4. Oeffentliche Hauptverhandlung. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ E. Im seiner Prozessantwort vom 17. Dezember 2002 beantragte die Beklagte was folgt: "1. Abweisung der Klage. 2. Widerklage: Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von Fr. 35'000.-- zuzüglich 5% Zins auf Fr. 10'000.-- seit dem 5. April 2002 und Fr. 25'000.-- seit dem 2. April 2002 zu bezahlen. 3. Das vorliegende Zivilprozessverfahren sei bis zum Vorliegen eines konkreten Ergebnisses im Strafverfahren gegen die Klägerin und deren Ehemann H. zu sistieren. 4. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin und Widerbeklagten für Klage und Widerklage“. F. In ihrem Urteil vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 2. April 2004, kam die Vorinstanz zu folgendem Erkenntnis: "1.a) Die Klage wird abgewiesen. b) Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten Fr. 19'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Mai 202 zu bezahlen.
4 2. Die Kosten des Kreisamtes I. in der Höhe von Fr. 108.-- sowie die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Hinterrhein, bestehend aus: - Gerichtsgebühren Fr. 5'180.-- - Schreibgebühren Fr. 540.-- - Barauslagen Fr. 80.-total Fr. 5'800.-gehen zu 4/5, das heisst Fr. 4'640.--, zu Lasten der Klägerin und zu 1/5, das heisst Fr. 1'160.--, zu Lasten der Beklagten. Die Klägerin hat die Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Klägerin hat die Beklagte zudem ausseramtlich mit Fr. 5'200.-- zu entschädigen. 3. (Mitteilung).“ G. Gegen das vorgenannte Urteil liess Q. durch ihren Rechtsanwalt innert Frist am 6. Mai 2004 Berufung einlegen, mit dem folgenden Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1a, 1b und 2 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und wie folgt abzuändern: 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 41'461.20 zuzüglich 10% Zins seit 21.04.2002 zu bezahlen. 3. Die Widerklage sei abzuweisen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorinstanzliche und das Berufungsverfahren zu Lasten der Beklagten.“ H. Am 23. August 2004 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren die Berufungsklägerin in Begleitung ihres Rechtsvertreters sowie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens stellte Rechtsanwalt lic. iur. Hermann Just den Antrag, die Berufungsklägerin sei bezüglich der Frage nach dem Umfang des erteilten Mandates zur Beweisaussage zuzulassen. Soweit die Vorinstanz darauf verzichtet habe, stelle dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber trug auf Abweisung des Antrages an. Einerseits sei dieser nicht mit der schriftlichen Berufungserklärung und damit verspätet erfolgt, andererseits erscheine eine Beweisaussage der Berufungsklägerin aufgrund der eindeutigen Aktenlage nicht als notwendig.
5 Nach kurzer Unterbrechung der Hauptverhandlung schloss das Kantonsgericht in geheimer Urteilsberatung auf Abweisung des Antrages. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher spätestens in der schriftlichen Berufungserklärung zu stellen ist; da dies nicht erfolgte, ist der Anspruch auf Abnahme des entsprechenden Beweismittels verwirkt (PKG 1991 Nr. 12). Darüber hinaus erweist sich das Begehren auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Gemäss Art. 201 ZPO stellt die Beweisaussage ein bloss subsidiäres Beweismittel dar, welches erst zum Zuge kommt, wenn dies nach dem Ergebnis der formfreien Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten ist und die zu befragende Person unverdächtig erscheint. Vorliegend erweist sich der zu beurteilende Sachverhalt aufgrund der erfolgten Beweisabnahmen als genügend abgeklärt. Zudem erscheint die Berufungsklägerin nicht als unverdächtig. Zum einen besteht ihrerseits zweifelsohne ein grosses Interesse daran, den Umfang des Auftrages wie auch den in der Sache betriebenen Aufwand zu rechtfertigen, zum anderen würde den Ausführungen angesichts der aktenkundig sehr emotional gefärbten und mit verschieden Vorwürfen versehenen Korrespondenz zwischen den Parteien (vgl. etwa KB 9 und 10) von vornherein die nötige Objektivität abgehen. Im Übrigen ist nicht zu erwarten, dass die Aussagen wesentlich von jenen abweichen, welche die Berufungsklägerin anlässlich der Einvernahme durch die Bezirksanwaltschaft F. am 27. August 2003 deponiert hat. Soweit im vorliegenden Verfahren der Umfang des Auftrags festzustellen und die erfolgten Leistungen zu beurteilen sind, gibt das entsprechende Einvernahmeprotokoll nebst den übrigen Beweismitteln genügend Aufschluss. Im Rahmen seines Parteivortrages reduzierte Rechtsanwalt lic. iur. Hermann Just bei gleichbleibender Forderungssumme (Fr. 41‘461.20) den Verzugszins von 10% auf 5% seit dem 21. April 2002. In der Sache selbst machte er geltend, die Vorinstanz habe den Umfang des Auftrages unzutreffend festgestellt und diese Frage zudem in unzulässiger Weise mit jener der Einhaltung der Sorgfaltspflicht vermischt. Es sei erstellt, dass allein die Beschattung von B. täglich 10 bis 12 Stunden in Anspruch genommen habe. Die Berufungsbeklagte sei über den Stand der Abklärungen und die Anzahl der eingesetzten Detektive stets im Bilde gewesen und habe dies akzeptiert. Demzufolge sei der anerkannte Umfang des Auftrages weiter gegangen als in der schriftlichen Auftragsbestätigung vom 27. März 2002 festgehalten. Auch aus den - vorbehaltlos - bezahlten Vorschüssen könne der Schluss gezogen werden, dass R. mit der Auftragserweiterung einverstanden gewesen sei. Nicht stichhaltig sei des Weiteren der an die Berufungsklägerin gerichtete Vorwurf, wonach sie einen übermässigen Aufwand betrieben habe; im Gegenteil deute nichts auf eine unsorgfältige Ausführung des Auftrages hin. Aus diesem Grund dürfe auch
6 keine Reduktion der Entschädigung vorgenommen werden. Erweise sich demnach der Einsatz von zwei Detektiven und der zeitliche Umfang der Überwachung als durchaus angemessen und notwendig, bestehe kein Grund für eine Minderung der Entschädigung. Die Forderung sei im geltend gemachten Umfang ausgewiesen. Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber führte aus, dass gemäss schriftlicher Vereinbarung ein Detektiv eingesetzt worden sei, was angesichts des sehr einfachen Auftrages auch genügt habe. Die Vorgaben seien klar gewesen: Überwachung des Sohnes B. auf dem Schulweg und während der Pausen. Der Einsatz von mehreren Detektiven sei absolut unverhältnismässig gewesen. Zudem habe die Berufungsklägerin mit einer fingierten Geschichte um einen nicht existierenden Drogenhandel bei der Berufungsbeklagten Angst um ihr Kind erweckt. Die Sorgfaltspflicht sei klar verletzt und die Berufungsklägerin überdies getäuscht worden. Nicht einmal im Ansatz sei der Beweis erbracht worden, dass in I. ein Drogenring mit Beziehungen zu J. bestehe. Auch die erstellten Rapporte und Fotografien seien alles andere als das Zeugnis einer qualifizierten Arbeit; sämtliches Beweismaterial sei absolut nichtssagend. Die erbrachte Leistung erweise sich letztlich als wertlos. Der durch die Vorinstanz ermittelte Wert sei angesichts der geringen Qualität der Arbeit noch zu hoch. Abschliessend beantragte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten die kostenfällige Abweisung der Berufung. Auf die weiteren Ausführungen der Rechtsvertreter im Rahmen der Parteivorträge sowie jene im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Berufung an das Kantonsgericht. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist im kantonalen Entscheid festzustellen, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterung möglich ist. Massgebend ist nach allgemeiner schweizerischer Lehre und der Praxis des Kantonsgerichtes der im Zeitpunkt der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streitwert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallen gelassenen oder anerkannten Begehren (PKG 1994 Nr. 15). Dass dieser vorliegend Fr. 8'000.-- übersteigt, ergibt sich eindeutig aus der von der Berufungsklägerin eingeklagten Forde-
7 rung. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung kann folglich eingetreten werden. 2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet zunächst die Frage nach dem Umfang des zwischen den Parteien bestehenden Auftragsverhältnisses. Weiter wird allenfalls zu prüfen sein, ob der ursprünglich vereinbarte Leistungsinhalt im Verlauf der Auftragsausführung durch Weisungen der Auftraggeberin oder durch Bezahlung von Honorarvorschüssen erweitert worden ist. a) Mit dem Abschluss des Auftragsvertrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Geschuldet ist nicht nur ein blosses Tätigwerden des Mandatars. Dieser ist vielmehr gehalten, die Interessen des Auftraggebers bestmöglich zu wahren und den Auftrag sorgfältig und sachgemäss auszuführen (Walter Fellmann, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 234 ff. zu Art. 394). Worin die geschuldete Leistung im Einzelfall besteht, bestimmt sich vorab nach dem Zweck des Auftrages, unter Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers. Charakteristisch für den einfachen Auftrag ist in vielen Fällen dessen inhaltliche Unbestimmtheit - meist einigen sich die Parteien nur über das Leistungsziel. Was der Beauftragte zur Erreichung des vom Auftraggeber anvisierten Zieles im Einzelnen zu leisten hat, hat er als beauftragter Fachmann in aller Regel selbst zu bestimmen. Er hat jedenfalls das möglichste zu tun, um den Leistungserfolg herbeizuführen (Fellmann, a.a.O., N 92 ff. zu Art. 394). Dies setzt zunächst eine eingehende Analyse der Interessen des Auftraggebers voraus, welcher umso grössere Bedeutung zukommt bei Aufträgen, in welchen die Mandatserteilung im Hinblick auf besondere Fachkenntnisse des Beauftragten erfolgt ist. In dieser Phase ist die Fähigkeit des Beauftragten, sich mit den Wünschen seines (oftmals) laienhaft denkenden Auftraggebers kritisch auseinanderzusetzen, besonders erwünscht (Peter Derendinger, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Auflage, Fribourg 1990, N 289 ff.). Bei aller Bedeutung, welche einer sorgfältigen und detallierten Ergründung der Interessen des Auftraggebers zukommt, darf dennoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Dauer des übertragenen Mandates vielfach unbestimmt ist oder doch längere Zeit in Anspruch nimmt. Es ist daher nicht möglich, alle Einzelheiten der Vertragserfüllung und den genauen Ablauf der erforderlichen Tätigkeit im Voraus festzulegen - die subjektiven Interessen des Auftraggebers können ändern, bestimmte Wünsche des Auftraggebers lassen sich plötzlich verwirklichen, andere Aufgaben werden unlösbar. Damit die Interessen des Mandanten bestmöglich gewahrt werden können, kann es bei Vorhandensein von Unklarheiten
8 notwendig werden, um entsprechende Weisungen nachzusuchen. Bei diesen handelt es sich um einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen des Auftraggebers, welche an die Stelle der allgemeinen Ausrichtung der Beauftragtentätigkeit auf die Auftraggeberinteressen treten (Rolf H. Weber, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel 2003, N 4 ff. zu Art. 397). Der Auftraggeber selbst ist während der Auftragsausführung jederzeit zur Erteilung von Weisungen berechtigt; bei wenig konkretisiertem Auftragskonsens bewirken sie eine Inhaltsbestimmung und Begrenzung des Auftragsumfangs, was dergestalt auch zu einer Eingrenzung der Verantwortlichkeit des Beauftragten führt (Fellmann, Berner Kommentar, a.a.O., N 54 zu Art. 397 OR; Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 5 zu Art. 397 OR). Das Weisungsrecht stellt somit ein flexibles Instrument des Auftraggebers dar, auf die Modalitäten der Auftragsausführung einzuwirken. Gegebenenfalls kann auf diese Weise der Leistungsumfang erweitert werden; liegen die Weisungen jedoch ausserhalb des vereinbarten Vertragsgegenstandes, ist in ihrer Erteilung ein Angebot zu einem neuen Vertragsabschluss zu sehen, welches der Beauftragte annehmen oder ablehnen kann (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 5 zu Art. 397). b) Wie den Verfahrensakten zu entnehmen ist, fand zwischen den Parteien am 27. März 2002 eine Besprechung in I. statt, wobei es um die Ausführung von Überwachungsarbeiten durch die Berufungsklägerin ging. Anlass für die Auftragserteilung war die Sorge der Berufungsbeklagten um ihren Sohn B., dessen schulische Leistungen sich offenbar verschlechtert hatten. Überdies legte er ein aggressives und nervöses Verhalten an den Tag, welches sich R. nicht allein mit dem Eintritt in die Pubertät erklären konnte. Die Berufungsbeklagte unterzeichnete schliesslich eine schriftliche Auftragsbestätigung und erteilte der Berufungsbeklagten den Auftrag zur Beschattung ihres Sohnes. Die Auftragsbestätigung (KB 2) enthielt zudem den Vermerk, dass ein Detektiv eingesetzt werde und sich die Unterzeichnete mit den Konditonen der Firma A., namentlich auch mit deren Honoraransätzen, einverstanden erkläre. Wie bereits erwähnt, liegt es mangels einer entgegenstehenden Weisung des Auftraggebers letztlich im Ermessen des Beauftragten, wie er den Leistungserfolg herbeiführen möchte. Das Ziel bestand in der Beschattung von B. in der Zeit, in welcher er sich ausserhalb von zu Hause und der Schulzeiten aufhielt; zu diesem Zweck übermittelte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin während der gesamten Dauer der Überwachungstätigkeit die Stundenpläne. Als Anbieterin einer spezialisierten Dienstleistung durfte von Q. erwartet werden, die Interessen der Auftraggeberin genügend zu analysieren und sich Rechenschaft darüber zu geben, welcher Aufwand für eine erfolgversprechende Auf-
9 tragserfüllung notwendig sein würde. Offenbar kam die Beauftragte dabei zum Schluss, dass ein Detektiv für die gewünschte Beschattung ausreiche. Da man zudem Kenntnis von den Schulzeiten des Sohnes B. hatte, war auch der zeitliche Rahmen der Beschattung grundsätzlich abgesteckt. Wie dem Beschattungsprotokoll vom 11. April 2002 zu entnehmen ist, nahm die Berufungsklägerin entgegen der schriftlichen Auftragsbestätigung ihre Überwachungsdienste bereits vom ersten Tag (2. April 2002) an mit zwei Detektiven auf. Soweit der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin unter Berufung auf die Formulierung in der Prozessantwort vom 17. Dezember 2002 (S. 3) geltend macht, der von der Berufungsbeklagten anerkannte Auftragsumfang sei weiter gegangen als jener, welcher der Auftragsbestätigung zugrunde lag, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Umschreibung „Überwachung des Kindes B., welcher damals die 1. Sekundarklasse in I. besuchte und Berichterstattung über dessen Umfeld und mit wem er sich trifft“ stellt keinen Freibrief für den Einsatz weiterer Detektive und die Überwachung sowie Verfolgung von Personen, die aus nicht näher dargelegten Gründen als verdächtig erscheinen, dar. Ebenfalls konnte es kaum im wohlverstandenen Interesse der Auftraggeberin liegen, das erste und im Übrigen nicht durch Fotoaufnahmen festgehaltene Treffen zwischen B. und den beiden Jugoslawen am Mittag des 2. April 2002 ohne weiteres als Anlass für deren Überwachung zu nehmen. Schliesslich lässt sich der in der Prozessantwort erwähnten Umschreibung mitnichten entnehmen, dass auch das Umfeld von B. überwacht werden sollte; es ging einzig darum zu berichten, in welchem Umfeld er sich bewegte und mit wem er sich traf. Dafür reichte ein Detektiv aus. Entsprechend bestand zumindest in der Anfangsphase der Auftragserfüllung keinerlei Notwendigkeit, die Obsvervierung auf Drittpersonen zu erweitern und weitere Detektive einzusetzen. Zweifelsohne bestand auch kein Interesse der Auftraggeberin daran, durch Überwachung Dritter Aufschluss über eine allfällige Drogenszene in I. zu erhalten oder durch die A. vor der Drogenmafia geschützt zu werden. Es ging einzig darum zu erfahren, ob das auffällige Verhalten von B. allenfalls im Zusammenhang mit dem Konsum oder dem Handel von Betäubungsmitteln stand. c) Wie der schriftlichen Auftragsbestätigung vom 27. März 2002 zu entnehmen ist, war die Beauftragte der Ansicht, mit einem Detektiv die zweckgerechte Erfüllung des Auftrages sicherstellen zu können. Diese Tatsache schliesst zwar nicht aus, dass im Verlaufe der Auftragsausführung die Überwachungstätigkeit auf (verdächtige) Drittpersonen ausgeweitet und der Einsatz zusätzlicher Detektive notwendig wurde. Die Beweispflicht hiefür obliegt jedoch der Berufungsklägerin, weil sie daraus Rechte ableitet (Art. 118 ZPO und Art. 8 ZGB). Auf jeden Fall konnte die Erweiterung nicht nach eigenem Gutdünken erfolgen; das eigene Interesse der Be-
10 auftragten an einer vielleicht ausgedehnteren und damit einträglicheren Geschäftsbesorgung muss in diesem Zusammenhang völlig unberücksichtigt bleiben (Josef Hofstetter, Schweizerisches Privatrecht VII/6, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Basel 2000, S. 40). Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Berufungsbeklagte habe durch die Erteilung von Weisungen den ursprünglichen Auftrag allmählich erweitert und entsprechenden Mehraufwand somit akzeptiert, kann ihr nicht gefolgt werden. Unbestrittenermassen standen die Parteien in der fraglichen Zeit täglich in telefonischem Kontakt, wobei die Berufungsklägerin unter anderem über die Schulzeiten von B. informiert wurde. Den Verfahrensakten lässt indessen nirgends entnehmen, dass die Berufungsbeklagte laufend über jeden Detektiveinsatz genau im Bilde war. Nichts zu Gunsten der Berufungsbeklagten lässt sich aus ihrer Aussage vor der Bezirksanwaltschaft F. herleiten, wonach sie die Berufungsbeklagte im Rahmen eines Telefonates einmal gefragt habe, ob man an Drittpersonen „dranbleiben solle“, was R. bejaht habe. Allein daraus kann nicht geschlossen werden, die Auftraggeberin sei mit einer Verfolgung der Verdächtigen es handelte sich um zwei Jugoslawen - bis nach F. einverstanden gewesen. Jedenfalls hätte sich die Berufungsklägerin bei Ankunft der beiden vorgenannten Personen in K. bei der Berufungsbeklagten erkundigen können, ob eine weitere Observierung erwünscht war. Kommt hinzu, dass letztere aus der gewählten - reichlich unbestimmten - Formulierung weder ableiten konnte, dass die Überwachung bis in die frühen Morgenstunden dauern, noch dass dies mit dem Einsatz von zwei Detektiven verbunden sein werde. Wenn der Beauftragte um Weisungen nachsucht, hat er den Auftraggeber umfassend über die beabsichtigen Tätigkeiten aufzuklären, andernfalls das Weisungsrecht nicht sachgerecht ausgeübt werden kann. Gemäss den beiden Beschattungsrapporten vom 11. und 21. April 2002 wurde den beiden Jugoslawen mehrfach im Raum I. (2., 4., 5., 9. und 12. April 2002) nachspioniert. Verschiedentlich wurden diese bis nach F. verfolgt (so geschehen am 2., 4. 9. und 12. April 2002). In keinem dieser Fälle vermag sich die Berufungsklägerin auf eine durch die Berufungsbeklagte erteilte Weisung zu berufen, weshalb eine Auftragserweiterung im geltend gemachten Umfang nicht stattgefunden hat. Am 15. April 2002 hielt es die Berufungsklägerin gar für notwendig - wohlgemerkt ohne dass am betreffenden Tag auffällige Aktivitäten rapportiert worden wären (9.20 Uhr: „Nichts Verdächtiges ist heute los“) - mit insgesamt vier Detektiven ganz I. nach verdächtigen Personen abzusuchen. Auch für diese, letztlich reiflich übereifrige Vorgehensweise fehlt es aktenkundig am entsprechenden Einverständnis der Auftraggeberin. d) Nicht zu folgen ist der Berufungsklägerin auch insoweit, als sie in der vorbehaltlosen Bezahlung der Honorarvorschüsse durch die Berufungsbeklagte die
11 Anerkennung einer Auftragserweiterung erblickt. Es ist richtig, dass ein Auftrag beziehungsweise eine Auftragserweiterung dadurch zustande kommen kann, indem der Auftraggeber gewisse Tätigkeiten ausdrücklich oder konkludent (etwa durch Bezahlung einer Rechnung) nachträglich genehmigt (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 8 zu Art. 395 OR; BGE 93 II 307 f.). Nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz stellen die von der Berufungsbeklagten bezahlten Vorschüsse keine solche Genehmigung dar, stand doch im Zeitpunkt der Überweisungen (Fr. 5'000.-- am 4. April 2002, Fr. 5'000.-- am 5. April 2002, Fr. 5'000.-- am 12. April 2002 sowie gleichentags weitere Fr. 20'000.--) die voraussichtliche Dauer der Observierung noch nicht fest. Eine nachträgliche Genehmigung setzt notwendig Kenntnis des Auftraggebers darüber voraus, welche Leistungen der Beauftragte im Einzelnen erbracht hat. Zudem führte auch die Berufungsklägerin in ihren Rechnungen vom 21. April 2002 (BB 10 und 11) sämtliche Beträge als Vorauszahlungen bzw. Anzahlungen für die Beschattung von B. auf. Wie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten anlässlich der Hauptverhandlung ausführte, wurde R. der Beschattungsrapport vom 11. April 2002 am 12. April 2002 übergeben. Es ist nun nicht leichthin anzunehmen, dass die Berufungsbeklagte, welche aufgrund der von der Berufungsklägerin vorgebrachten Verdachtsmomente zweifellos in Sorge um ihren Sohn war, den Rapport vor Leistung der weiteren Vorschüsse (wovon Fr. 20'000.-- am 12. April 2002 offenbar in bar übergeben wurden) einer umfassenden Prüfung unterzogen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Auftraggeberin schlechterdings keine Möglichkeit, vom Umfang und der Qualität der ausgeführten Dienste umfassend Kenntnis zu nehmen. Der zweite Rapport wurde am 21. April 2002 erstellt. Nachdem die erbrachten Leistungen geprüft und grösstenteils als unbrauchbar taxiert worden waren, forderte Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber die A. zur Rückzahlung von Fr. 30'000.-auf (vgl. BB 14). Daraus ergibt sich, dass - die Berufungsbeklagte hat nach dem 12. April 2002 nachweislich keine Zahlungen mehr geleistet - eine nachträgliche Anerkennung vermehrten Detektiveinsatzes nicht stattgefunden hat. Sodann lässt auch die Höhe der geleisteten Vorschüsse weder auf das Wissen der Berufungsbeklagten um den Einsatz mehrerer Detektive noch auf ihr Einverständnis zu diesem Vorgehen der Berufungsklägerin schliessen. Wie bereits erwähnt, war eine Höchstdauer der Überwachungsdienste nicht festgelegt worden. Die Berufungsklägerin erweckte bereits kurz nach Aufnahme der Observierung den Verdacht, B. sei möglicherweise in Drogengeschäfte verwickelt und treffe sich mit verdächtigen Personen aus J.. Als besorgte Mutter hatte R. naturgemäss ein grosses Interesse daran, weitere Erkenntnisse über die - nach Ansicht der Berufungsklägerin verdächtigen - Aktivitäten ihres Sohnes zu erhalten. Dafür war sie offenbar auch bereit, eine nicht nur kurzfristige Überwachung in Kauf zu nehmen, von welcher sie sich zusätzliche Auf-
12 schlüsse erhoffte. Dies erklärt denn auch die Höhe der geleisteten Vorschüsse. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, konnte in den erbrachten Zahlungen nicht die Bereitschaft der Berufungsbeklagten erblickt werden, der Berufungsklägerin jedwelche bereits getätigte und noch zu tätigende Dienstleistung vergüten zu wollen. 3. Nach dem Dargelegten ist der Berufungsklägerin lediglich der Einsatz eines Detektives und dieser auch nur insoweit zu vergüten, als es um die Observierung von B. ging. Das Bezirksgericht Hinterrhein kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass hiefür die Überwachung des Schulweges grundsätzlich ausreichte; zu Hause und auf dem Weg von und zu den Unihockey-Trainings sei er jeweils in Begleitung gewesen. Weiter seien Angaben darüber, mit welchen Personen sich B. treffe, zu machen gewesen. Ein Aufwand von 4 bis 5 Stunden im Tag habe für die Observierung ausgereicht. Demgegenüber vertritt die Berufungsklägerin die Ansicht, es sei für eine sorgfältige Auftragserfüllung eine tägliche Beschattung von 10 bis 12 Stunden notwendig gewesen. a) Fordert der Beauftragte sein Honorar in vollem Umfang, hat er nach den Regeln von Art. 8 ZGB und Art. 118 ZPO den Beweis richtiger Vertragserfüllung zu erbringen (Fellmann, Berner Kommentar, a.a.O., N 488 zu Art. 394 OR). Erfüllt ist der Auftrag, wenn der angestrebte Erfolg durch die Tätigkeit eintritt oder wenn alles getan wird, was erfahrungsgemäss zum Erfolg führt. Dabei haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR); er hat - unter Einsatz seines fachlichen Könnens - erfolgsbezogen tätig zu werden und das Möglichste zu tun, um das Geschäft oder die übernommenen Dienste wunschgemäss abzuschliessen. Der Beauftragte schuldet mit anderen Worten eine zweckgerechte, zweckmässige und erfolgsbezogene (das heisst „richtige“) Verfolgung der Vertragsziele (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 24 ff. zu Art. 398 OR). An das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt ist ein abstrakter Massstab anzulegen, objektiviert betrachtet im Sinne des berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens. Die das Sorgfaltsmass bestimmenden objektivierten Faktoren ergeben sich aus der Art und Schwierigkeit der vertragsgemäss zu verrichtenden Arbeit und der dazu erforderlichen Fachkenntnis des Beauftragten; allgemein gelten bei berufsmässiger Ausübung der beauftragten Tätigkeit strengere Anforderungen. Vom Spezialisten darf schliesslich ein hohes Mass an Fachkompetenz erwartet werden (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 27 zu Art. 398 OR). Der Beauftragte soll sich bei der Auftragsausführung nur jener Mittel bedienen, welche im Hinblick auf das vereinbarte Leistungsziel als erfolgversprechend erscheinen; für unnötigen, der Sachlage nicht angemessenen Mehraufwand
13 besteht - da dieser Unsorgfalt bedeutet - keine Vergütungspflicht (Derendinger, a.a.O., S. 197 f.). b) Unbestritten ist, dass die Berufungsbeklagte während der Observierung täglich in telefonischem Kontakt mit der Auftraggeberin stand und über die Stundenpläne von B. im Bilde war. Das Ziel bestand darin, im Interesse der Berufungsbeklagten herauszufinden, ob ihr Sohn etwas mit Betäubungsmitteln zu tun hatte, sei dies in der Form eigenen Konsums oder auch einer allfälligen Erpressung in diesem Zusammenhang. Um dies herauszufinden, war die Beschattung nur während der unbeaufsichtigten Zeiten notwendig, das heisst insbesondere in den Schulpausen und auf dem Schulweg. Soweit es um den Weg ins Unihockeytraining ging, war B. stets in Begleitung seiner Mutter, seines Vaters oder einer Bekannten der Familie; während des Trainings stand er ohnehin unter Aufsicht. Dasselbe gilt für den Aufenthalt im elterlichen Haus. Der Berufungsklägerin war denn auch die Weisung erteilt worden, in dieser Zeit keine Überwachungstätigkeiten auszuführen. Nichtsdestotrotz erfolgte gemäss Beschattungsrapport vom 21. April 2002 am 8. April 2002 auch während des Unihockeytrainings eine Observierung durch zwei Detektive. Die Notwendigkeit einer Beobachtung beschränkte sich jedoch nach dem klaren Willen der Auftraggeberin hauptsächlich auf den Schulweg morgens, mittags und abends. Wenn die Vorinstanz dafür einen Aufwand von 4 bis 5 Stunden täglich als ausreichend erachtete, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Beschattungszeit von 10 bis 12 Stunden im Tag steht in keinem vernünftigen Verhältnis zur übertragenen Aufgabe und liesse sich nur dann nachvollziehen, wenn seitens der Auftraggeberin eine Überwachung von Drittpersonen - namentlich der in beiden Beschattungsrapporten mehrfach erwähnten, nach Ansicht der A. verdächtigen Jugoslawen - angeordnet worden wäre. Dies ist nach dem bisher Gesagten jedoch nicht der Fall. Es ist aktenkundig, dass die Berufungsklägerin eine intensive Beschattung dieser beiden Personen - namentlich aufgeführt als L. und M. E. aus N. - vorgenommen und diese mehrmals bis in die frühen Morgenstunden nach F. verfolgt hat, was weder dem ursprünglich Vereinbarten entsprach noch auf Weisungen der Auftraggeberin beruhte. Für diesen Aufwand besitzt sie demnach von vornherein keinen Vergütungsanspruch. Soweit Beschattungen während des Unihockeytrainings erfolgten, stellen diese übermässigen und unnötigen Aufwand und damit eine Verletzung der Sorgfaltspflicht dar. Als wenig professionell erscheinen auch die erstellten Beschattungsrapporte. Gleiches gilt für das erstellte Fotomaterial. Der Zeuge und frühere Chef der Drogenfahndung, O., welcher zweifelsohne über nötigen Sachverstand verfügt und die Beschattungsrapporte einer kritischen Würdigung unterzogen hat, hält diese für wenig
14 brauchbar; die Arbeit gebe „kurzum nichts her“ (S. 2 ad 1). Der Bericht erscheine reichlich konstruiert und die Bilder seien wenig aussagekräftig bzw. nichtssagend (S. 3 ad 2). In der Tat erscheint es als rätselhaft, wie die Berufungsbeklagte anhand der Festellungen in den beiden Beschattungsrapporten vom 11. und 21. April 2002 zum Fazit gelangte, dass die Jungs der Familie C. in I. Kokain präparieren und die Betäubungsmittel B. als Zwischendealer übergeben würden, welcher diese dann den beiden vorerwähnten Cousins L. und M. E. überreiche. Wohl ist es an verschiedenen Tagen anscheinend zu Übergaben von Gegenständen zwischen B. und den beiden Jugoslawen gekommen (beispielsweise am 2. April 2002 um 12.10 Uhr sowie am 10. April 2002 um 15.05 Uhr), doch liess sich weder im einen noch im anderen Fall eruieren, um was genau es sich dabei handelte. Die Berufungsklägerin hat in ihrer Einvernahme vor der Bezirksanwaltschaft F. vom 27. August 2003 selbst zugestanden, dass man vielleicht die Übergabe nicht genau sehe und auch nicht, was übergeben worden sei. Dies hinderte sie indessen nicht daran, gleichwohl von der Existenz eines Drogenrings in I. mit einem Schüler der 1. Sekundarklasse als Zwischenhändler auszugehen. Von den Übergaben fehlen Fotoaufnahmen ebenso wie beispielsweise auch vom verdächtigen Jaguar mit (eventuell) polnischem Kennzeichen FL 344 CH, was die Berufungsbeklagte - reichlich lapidar - damit begründet, bei „so heissen Geschäften“ könnten die involvierten Detektive nicht ihr Leben aufs Spiel setzen und Drogenübergaben bildlich festhalten (vgl. BB 15, S. 2 unten). Warum es indes nicht möglich gewesen sein sollte, das vorerwähnte Fahrzeug oder zumindest dasjenige der beiden Jugoslawen aus der Familie D. in I. aus sicherer Entfernung aufzunehmen, ist schlechterdings nicht einzusehen. Hinzu kommt, dass man bei Durchsicht der Rapporte auf Ungereimtheiten stösst. Am 12. April 2002 um 9.05 Uhr wurden zwei Jugoslawen in F. mit einem schwarzen BMW (jugoslawisches Kennzeichen ZB X.) observiert; um 16.10 desselben Tages fuhren diese Personen plötzlich einen Jaguar mit identischem Kennzeichen. Bemerkenswert ist auch die Aussage der Berufungsklägerin, als sie vor der Bezirksanwaltschaft F. Bedenken äusserte, dass bei Einschaltung der Polizei „diese Albaner“ (nachdem in sämtlichen Rapporten stets von Jugoslawen die Rede war) auf B. losgehen würden. Sodann lässt die Qualität des erstellten Fotomaterials erhebliche Zweifel am Einsatz „gut qualifizierter Detektive“ (S. 5 der Widerklageantwort) aufkommen. Mehrere Aufnahmen zeigen B. allein oder zusammen mit Schulkollegen; was daran verdächtig sein soll, hat die Berufungsklägerin weder behauptet noch bewiesen. Einige Bilder zeigen neben B. und einem weiteren Schüler einen Jugendlichen mit Rucksack, welcher den Detektiven aus nicht näher geklärten Gründen verdächtig erschien (handschriftlicher Vermerk: „De vertegtige wo nicht zum Schule gechört“). Betrachtet man diese Aufnahmen, entsteht jedoch eher der Eindruck, bei diesem Jungen unbekann-
15 ten Namens handle es sich ebenfalls um einen Schüler, ist er doch auf jedem Bild mit demselben Rucksack abgebildet. Von wenig Professionalität zeugen schliesslich jene Fotografien, welche derart unscharf sind, dass die abgebildeten Personen nicht einmal zu erkennen sind. Nicht nachvollziehbar ist sodann, inwiefern das im Wald aufgefundene und abgebildete Erotikheft „Coupé“ in einem Zusammenhang mit allfälligen Drogengeschäften stehen soll. Der Konsum solcher „Lektüre“ durch pubertierende Jugendliche männlichen Geschlechts ist nichts Aussergewöhnliches und deutet mitnichten auf irgendwelchen Handel oder Konsum von Betäubungsmitteln hin. Die Berufungsbeklagte hätte von der A. Arbeit auf bedeutend höherem Niveau erwarten dürfen; weder die Beschattungsrapporte noch die Fotoaufnahmen enthalten eindeutige, verwertbare Hinweise auf eine Tätigkeit von B. als Zwischendealer für Kokain. Dass die Berufungsbeklagte dennoch eine entsprechende Schlussfolgerung gezogen hat, muss ihr eindeutig als Unsorgfalt angelastet werden. c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Beauftragte - da er ein zielgerichtetes Tätigwerden, nicht aber einen Leistungserfolg im eigentlichen Sinne schuldet - auch dann Anspruch auf die übliche oder vereinbarte Vergütung, wenn das vom Auftraggeber beabsichtigte Ziel nicht erreicht wird. Anders verhält es sich hingegen, wenn, wie vorliegend, die Leistung unsorgfältig und damit mangelhaft erbracht wird. Dies stellt eine Schlechterfüllung dar mit der Konsequenz, dass die Vergütung nur insoweit geschuldet ist, als die erbrachten Leistungen für den Auftraggeber brauchbar sind. Führt der Beauftragte den Auftrag nur unvollständig aus oder geht er nicht mit der notwendigen Sorgfalt vor, so ist die Vergütung nach dem Äquivalenzgedanken zu kürzen (Hofstetter, SPR VII/6, a.a.O., S. 84). Dabei darf eine Kürzung jedoch nur soweit erfolgen, als der Auftraggeber nicht ungerechtfertigt bereichert wird. Es geht allein um die Wiederherstellung des Leistungsgleichgewichts. Dies kann bei Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens auch in der Weise erfolgen, dass der Beauftragte dem Auftraggeber den bei der Auftragsausführung zugefügten Schaden ersetzt, wobei sich dann eine Minderung der Vergütung erübrigt (PKG 1995 Nr. 10). Da jedoch im konkreten Fall Honorarvorschüsse geleistet wurden, trat beim Auftraggeber keine Vermögensminderung ein und hat die Wiederherstellung des Leistungsgleichgewichts mittels Herabsetzung des Vergütungsanspruchs des Beauftragten zu erfolgen. Das Bezirksgericht Hinterrhein hat für die insgesamt drei Wochen dauernde Beschattung ein Wochenhonorar von Fr. 4'800.-- bei einem täglichen Einsatz von 4 bis 5 Stunden und einem Stundenansatz zwischen Fr. 190.-und Fr. 240.-- ermittelt, welches Vorgehen nicht zu beanstanden ist. Die Fahrspesen K.-I. retour (insgesamt 50 km) wurden mit Fr. 1.-- je Kilometer (total Fr. 750.--) eben-
16 falls sachgerecht veranschlagt; keine Einwände hat das Kantonsgericht darüber hinaus bezüglich der Entschädigung von Fr. 20.-- für ein Mittagessen bzw. von Fr. 300.-- für die gesamte Überwachungsdauer. An Telefon- und Materialspesen wurden Fr. 650.-- verrechnet, was ebenso als angemessen gelten kann. Das Kantonsgericht vertritt daher mit der Vorinstanz den Standpunkt, dass die erbrachten Leistungen mit insgesamt Fr. 16'000.-- genügend abgegolten sind. Bei bezahlten Vorschüssen in der Höhe von Fr. 35'000.-- resultiert infolge teilweiser Gutheissung der Widerklage ein Rückforderungsanspruch der Berufungsbeklagten im Umfang von Fr. 19'000.--. Der Zinsenlauf folgt ebenfalls dem vorinstanzlichen Urteil (gesetzlicher Verzugszins von 5% ab 22. Mai 2002). 4. Die Berufungsklägerin wird zufolge ihres Unterliegens kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 ZPO sowie Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren nach freiem richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Prozessaufwands erscheint es als angemessen, diese auf Fr. 1'000.-- (inklusive 7.6% Mehrwertsteuer) festzulegen.
17 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- und die Schreibgebühr von Fr. 255.--, total somit Fr. 3'255.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin. 3. Aussergerichtlich hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte mit Fr. 1'000.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: