Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. Juli 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 13 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini ,Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar ad hoc L. Duff —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Y., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius Schmid, Villa Fontana, Postfach 546, Obere Strasse 22B, 7270 Davos Platz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 4. Dezember 2003, mitgeteilt am 19. Januar 2004, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen X., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch lic. iur. Peter Bommeli, c/o Advokatur und Notariat Dr. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
2 A. Y. wurde mit Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 als Allrounderin im Gastwirtschaftsbetrieb von X. (Restaurant A. in B.) angestellt. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag wurde lediglich seitens des Arbeitgebers unterzeichnet und richtete sich inhaltlich nach den Bestimmungen des am 1. Oktober 1998 in Kraft getretenen Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV 98); aufgeführt wurden unter anderem eine wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden sowie ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'000.--. Nachdem die Arbeitnehmerin am 24. März 2002 ihre Arbeit verrichtet hatte, erkrankte sie und nahm diese in der Folge nicht wieder auf. Am 27. März 2002 orientierte der Ehemann der Berufungsklägerin den Arbeitgeber über die Abwesenheit seiner Ehefrau. Mit Schreiben vom 10. April 2002 teilte der Berufungsbeklagte Y. mit, dass er bis dato noch kein ärztliches Zeugnis erhalten habe. Er gehe deshalb davon aus, sie wolle die Arbeit nicht wieder aufnehmen und habe die Stelle fristlos gekündigt. B. Mit Schreiben vom 25. April 2002 liess die Arbeitnehmerin durch den von ihr in der Zwischenzeit beigezogenen Rechtsvertreter verlauten, dass eine fristlose Kündigung ihrerseits nicht vorliege, vielmehr gelte sie nach wie vor als krank und habe demgemäss Anspruch auf Lohnfortzahlung. Die Arbeitsaufnahme erfolge nach eingetretener Genesung. Als Beilagen wurden zwei Arztzeugnisse vom 25. März 2002 und vom 18. April 2002 erwähnt, welche die Krankheit bestätigen sollten. In der Folge kam es zu keinen weiteren Arbeitseinsätzen. Schliesslich forderte Y. den Berufungsbeklagten zur Bezahlung ausstehender Lohnguthaben auf. Da sich die Parteien nicht zu einigen vermochten, stellte Y. am 29. April 2003 beim Kreisamt Davos den Antrag um Durchführung eines Sühneverfahrens. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 20. Mai 2003 wurde der Leitschein bezogen und mit Prozesseingabe vom 6. Juni 2003 ans Bezirksgericht Prättigau/Davos prosequiert. Das Rechtsbegehren lautete: "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus dem Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 CHF 28'247.20 zu zahlen, unter Abzug der im Vertrag aufgeführten Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, NBU, Krankengeldversicherung, Beitrag für die berufliche Vorsorge) von CHF 40’934.70, zuzüglich 5% Zins vom Nettobetrag seit dem 1.8.2002. 2. Der Beklagte sei gestützt auf Art. 323b Abs. 1 OR zu verpflichten, der Klägerin für die Monate August 2001 bis Juli 2002 schriftliche Lohnabrechungen zu übergeben.
2 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten.“ C. Im Rahmen seiner Prozessantwort vom 19. Juli 2003 beantragte der Beklagte kostenfällige Abweisung der Klage. D. In ihrem Urteil vom 4. Dezember 2003, mitgeteilt am 19. Januar 2004, kam die Vorinstanz zu folgendem Erkenntnis: "1. Die Klage der Y. gegen X. wird teilweise gutgeheissen und X. wird verpflichtet, Y. netto Fr. 7'120.30 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Davos in Höhe von Fr. 200.00 gehen zulasten der Kreiskasse Davos. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00 - einem Interessenwertzus. von (2% von Fr. 28'000.00)Fr. 560.00 - Schreibgebühren von Fr. 607.00 - Barauslagen von Fr. 80.00 total somit von Fr. 4'247.00 gehen zulasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 343 Abs. 3 OR). 3 Y. wird verpflichtet, X. ausseramtlich mit Fr. 4'700.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung).“ E. Gegen das vorgenannte Urteil liess Y. durch ihren Rechtsanwalt innert Frist am 9. Februar 2004 Berufung einlegen, mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Urteil vom 4. Dezember 2003 des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos (Pr. Nr. 110-2003-4) sei aufzuheben.
2 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus dem Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 CHF 24'797.10 zu bezahlen, unter Abzug der im Vertrag aufgeführten Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, NBU, Krankengeldversicherung, Beitrag für die berufliche Vorsorge) von CHF 37'484.60, zuzüglich 5% Zins vom Nettobetrag seit dem 1.8.2002. (Vom Betrag von CHF 24'797.10 seien die Sozialversicherungsbeiträge, die sich aufgrund der gesamten Lohnsumme von CHF 37'484.60 ergeben, abzuziehen). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das Vermittlungsverfahren, das erstinstanzliche Verfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos und das Verfahren vor dem Kantonsgericht zu Lasten des Beklagten.“ F. Am 5. Juli 2004 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren nebst dem Berufungsbeklagten die Rechtsvertreter beider Parteien. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Im Rahmen seines Parteivortrages machte Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius Schmid zunächst geltend, es könne keine Rede davon sein, die Berufungsklägerin habe während des Arbeitsverhältnisses nur Arbeit auf Abruf verrichten müssen. Vielmehr sei erstellt, dass regelmässig Arbeit verrichtet wurde, und zwar jeweils von 08.00 Uhr bis 09.00/09.30 Uhr, mittags, sowie auch abends. Auch aus den Lohnabrechnungen sei ohne weiteres ersichtlich, dass nicht lediglich ein Aushilfsverhältnis bestand. Von August 2001 bis März 2002 habe die Berufungsklägerin durchschnittlich 124 Stunden im Monat im Betrieb von X. gearbeitet. Entgegen den Erwartungen sei ihr nie Arbeit im Umfang von 100% zugewiesen worden; aus Angst vor Stellenverlust habe sich die Berufungsklägerin jedoch nicht gegen die ausgestellten Lohnabrechnungen zur Wehr gesetzt. Aus dem Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 gehe eindeutig hervor, dass Y. zu 100% (42 Stunden pro Woche) bei einem Bruttolohn von Fr. 3'000.-- angestellt wurde. Sofern der Berufungsbeklagte einwende, dieser Vertrag habe nie Gültigkeit erlangt, sei er nicht zu hören. Auch das Argument, wonach die in Art. 342 Abs. 2 OR statuierte Rezeptionsklausel wegen Nichtvorliegens einer behördlichen Arbeitsbewilligung nicht zur Anwendung gelange, gehe fehl. Der Berufungsbeklagte habe in seinem Gesuch vom 7. Februar 2002 an die Fremdenpolizei die Arbeitsbewilligung rückwirkend ab 1. August 2001 bei einem AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 3'000.-- beantragt. Auch der bei der Fremdenpolizei eingereichte Arbeitsvertrag habe ein Vollzeitpensum vorgesehen. Offensichtlich sei die Arbeits-
2 bewilligung erteilt worden. Der Verweis des Berufungsbeklagten auf die angebliche Nichtauffindbarkeit müsse vor diesem Hintergrund als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR habe die Berufungsklägerin somit Anspruch auf den Lohn und die Arbeitsbedingungen, die im Arbeitsvertrag festgelegt sind. Erstellt sei sodann, dass Y. am 24. März 2002 erkrankt sei und der Ehemann den Berufungsbeklagten darüber am 27. März 2002 in Kenntnis gesetzt habe. Gestützt auf die beiden im Recht liegenden Arztzeugnisse sei die Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 25. März 2002 bis am 25. April 2002 ausgewiesen; trotzdem habe die Klägerin ihre Arbeit während dieser Zeit angeboten. Dass Y. während ihrer Krankheit in anderen Betrieben gearbeitet habe, treffe nicht zu. Soweit die Vorinstanz in Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Schreiben des Berufungsbeklagten vom 10. April 2002 Kündigungscharakter verleihe, könne ihr nicht gefolgt werden. Angesichts des Inhalts dieses Schreibens könne von einer unmissverständlichen Kündigung keine Rede sein. Als solche akzeptiere man jedoch den Brief vom 6. Mai 2002, woraus folge, dass das Arbeitsverhältnis auf Ende Juni 2002 beendet wurde. Lic. iur. Peter Bommeli führte aus, es sei nie eine Vollzeitanstellung mit einem Mindestlohn von Fr. 3'000.-- brutto vereinbart worden; prioritär hätten die schon im Betrieb tätigen Mitarbeiter Anrecht auf ein Vollzeitpensum gehabt, währenddem sich die Berufungsklägerin als Allrounderin nach dem Arbeitsanfall zu richten hatte. Die Vorinstanz habe zutreffenderweise das Vorliegen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses bejaht. In Tat und Wahrheit sei der schriftliche Vertrag vom 1. August 2001 nur fingiert gewesen und habe nicht dem tatsächlich Vereinbarten entsprochen. Daher könne die Rezeptionsklausel keine Anwendung finden. Davon abgesehen stehe fest, dass die ortsübliche Vergütung während des Arbeitsverhältnisses geleistet worden sei. Die Lohnabrechnungen hätten auf Seiten der Arbeitnehmerin nie zu Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus gehe im Übrigen hervor, dass von einer Lohnbasis von Fr. 3'000.-- nie die Rede war. Im Zusammenhang mit der erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses stehe fest, dass Y. seit dem 24. März 2002 unentschuldigt nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Am 27. März 2002 habe ihr Ehemann den Berufungsbeklagten über die kranheitsbedingte Abwesenheit orientiert; danach sei die Berufungsklägerin nie mehr zur Arbeit erschienen und habe ihre Arbeit auch nie mehr angeboten. Zu Recht habe der Berufungsbeklagte das Arbeitsverhältnis am 10. April 2002 aufgelöst. Die von der Berufungsklägerin geforderte Summe basiere auf dem fiktiven Vertrag und sei daher substanziell nicht gerechtfertigt; eine Zahlungspflicht werde jedoch im Umfang des vorinstanzlichen Erkennt-
2 nisses akzeptiert. Abschliessend stellte der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten folgendes Rechtsbegehren: "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 4. Dezember 2003 sei in allen Teilen zu bestätigen, dies auch unter Einbezug aller in den Akten vorhandenen Beweismittel und Zeugenbefragungen. 2. Die Berufungsklage der Klägerin vom 9. Februar 2004 sei vollumfänglich abzuweisen und das im Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 4. Dezember 2003 berechnete Guthaben von CHF 7'120.-- zu bestätigen sowie dem Beklagten die ausseramtliche Entschädigung von CHF 4'700.-- (1/2 von CHF 9'400.--) zuzusprechen (Verweis Urteil. S. 17 Ziff. 3). 3. Alles unter vollumfänglicher Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“ Auf die weiteren Ausführungen der Rechtsvertreter im Rahmen der Parteivorträge sowie jene im angefochtenen Urteil, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Berufung an das Kantonsgericht. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist im kantonalen Entscheid festzustellen, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterung möglich ist. Massgebend ist nach allgemeiner schweizerischer Lehre und der Praxis des Kantonsgerichtes der im Zeitpunkt der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streitwert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallen gelassenen oder anerkannten Begehren (PKG 1994 Nr. 15). Dass dieser vorliegend Fr. 8'000.-- übersteigt, ergibt sich eindeutig aus der von der Berufungsklägerin eingeklagten Forderung. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung kann folglich eingetreten werden. 2. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet zunächst die Frage, in welchem Zeitpunkt das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet wurde. Die Berufungsklägerin vermisst in dem von der Gegenpartei verfassten
2 Schreiben vom 10. April 2002 (KB 6) die für die Annahme einer Kündigungserklärung notwendige Klarheit und Bestimmtheit. a) Es steht unbestrittenermassen fest, dass die Berufungsklägerin Leistungen im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses erbracht hat. Üblicherweise werden solche Dauerschuldverhältnisse durch ordentliche Kündigung beendet, bei Vorliegen wichtiger Gründe ist auch eine fristlose Auflösung möglich (Art. 335 ff. OR). Vorbehältlich abweichender, durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag getroffener Abreden beträgt die Kündigungsfrist gemäss Art. 335c Abs. 1 OR im ersten Dienstjahr einen Monat. Der vorliegend zur Anwendung gelangende L-GAV 98 übernimmt in Art. 6 Abs. 1 die gesetzliche Regelung. Die Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist dem Vertragspartner zur Kenntnis gebracht werden (Art. 6 Abs. 2 L-GAV 98). Sie bedarf keiner Form, muss aber bestimmt und unzweideutig sein. Jede Unklarheit geht zu Lasten des Kündigenden (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art. 319-343 OR, 2. Auflage, Bern 1996, N 6 zu Art. 335). Als Gestaltungsrecht ist sie zudem bedingungsfeindlich (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 331-355 OR, Bern 1992, N 1 zu Art. 335). Die Auslegung der Kündigungserklärung erfolgt nach dem Vertrauensprinzip; massgebend ist somit, ob die Berufungsklägerin die Erklärung nach Treu und Glauben als Kündigung verstehen durfte und musste. Es kommt somit nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden an, sondern darauf, welche Bedeutung der Empfänger - vorliegend die Berufungsklägerin - im damaligen Zeitpunkt und unter Würdigung aller erkennbarer Umstände der Willenserklärung zumass oder zumessen durfte (BGE 129 III 122, 128 III 422). b) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil (S. 12 f.) zum Schluss, dass, nachdem X. in seinem Schreiben vom 10. April 2002 „abrechne“, davon auszugehen sei, er habe das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgekündigt. Am 6. Mai 2002 habe er nachgedoppelt, indem er auf die Einstellung einer Hilfskraft hingewiesen und auf weitere Dienste von Frau Celaj verzichtet habe. Unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist schulde der Beklagte der Klägerin somit den Lohn sowie die weiteren Lohnbestandteile bis und mit Mai 2002. Im Lichte des unter lit. a hievor Ausgeführten kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Im Schreiben vom 10. April 2002 bringt der Berufungsbeklagte sein Befremden gegenüber der Verhaltensweise der Berufungsklägerin zum Ausdruck und geht davon aus, die Arbeitnehmerin habe die Stelle ihrerseits fristlos gekündigt. Abschliessend wird auf die ansonsten gute Arbeitsleistung hingewiesen und der Arbeitnehmerin mitgeteilt, dass
2 sie den Arbeitgeber in einer personellen Notlage im Stich gelassen habe. Ging X. im gegebenen Zeitpunkt offenbar davon aus, die Arbeitnehmerin habe die Stelle unentschuldigt ohne wichtigen Grund verlassen, bestand aus seiner Sicht keine Veranlassung, das Arbeitsverhältnis seinerseits durch ordentliche Kündigung zu beenden. Das Schreiben enthält denn auch keine diesbezügliche bestimmte und eindeutige Äusserung. Im Übrigen weist auch die Tatsache des Abzuges der gesetzlichen Konventionalstrafe im Umfang von einem Viertel des Lohnes für den Monat März 2002 (Fr. 442.50, vgl. KB 1) eindeutig auf den fehlenden Kündigungswillen des Berufungsbeklagten hin. Diese in Art. 337d OR erwähnte Pauschalentschädigung ist nur für den Fall des unberechtigten Nichtantritts oder Verlassens der Arbeitsstelle geschuldet. Das Arbeitsverhältnis wurde demnach nicht mit Wirkung per 31. Mai 2002 beendet. Ob der Berufungsbeklagte in seinem Schreiben vom 6. Mai 2002 an den Rechtsvertreter der Berufungsklägerin (BB 4) seinen unmissverständlichen Kündigungwillen zum Ausdruck brachte, braucht insofern nicht mehr näher untersucht zu werden, als die Berufungsklägerin dieses als ordentliche Kündigung akzeptiert und gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni 2002 nichts mehr einzuwenden hat und der Berufungsbeklagte das angefochtene Urteil, welches von einer Beendigung per Ende Mai 2002 ausgeht, selbst nicht angefochten hat. 3. Die Vorinstanz begründet die Nichtanwendung der Rezeptionsklausel damit, Art. 9 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) sei nur insoweit von Bedeutung, als es um die Einhaltung der orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen gehe. Die Bestimmung spiele nicht bei der Frage, ob im konkreten Fall ein Voll- oder Teilzeitbeschäftigungsverhältnis vereinbart worden sei. Die Berufungsklägerin sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht. a) Der Ausländer bedarf sowohl zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wie auch zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung. Damit ist der Arbeitgeber gehalten, vor der Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers die erforderliche Arbeitsbewilligung einzuholen. Gegenüber der Behörde ist er verpflichtet, über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben (Art. 3 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG ist der nicht niedergelassene Ausländer erst dann zum Stellenantritt berechtigt, wenn er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Bevor die kantonale Fremdenpolizei die entsprechende Bewilligung erteilt, hat sie eine Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 bis 11 BVO geltenden Vor-
2 aussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (JAR 2001, S. 130). Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 9 Abs. 3 BVO verpflichtet, der Arbeitsmarktbehörde einen schriftlichen Arbeitsvertrag einzureichen; Bewilligungen zum Stellenantritt oder -wechsel dürfen nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen bietet wie den Schweizern. Der Zweck von Art. 9 BVO liegt in der Erhaltung des sozialen Friedens, indem er in erster Linie die schweizerischen Arbeitnehmer vor sogenannter Schmutzkonkurrenz durch ausländische Arbeitnehmer und zweitens die ausländischen Arbeitnehmer selber schützen will (BGE 122 III 110 = Die Praxis 1/1997, Nr. 9). Im Zusammenhang mit der Frage, welche Bedeutung den Angaben des Arbeitgebers in den der Arbeitsmarktbehörde und der Fremdenpolizei eingereichten Gesuchen zukommt und in welchem Verhältnis sie zu den Abmachungen im Arbeitsvertrag stehen, ist die Bestimmung von Art. 342 Abs. 2 OR heranzuziehen. Diese lautet: „Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitvertrages sein könnte.“ Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung kann sich entweder direkt aus einer generell-abstrakten Norm (Gesetz, Verordnung) ergeben oder durch individuell-konkrete Verfügung begründet werden (JAR 2001, S. 130). Das Bundesgericht und verschiedene kantonale Gerichte erkennen Art. 9 BVO insofern zivilrechtliche Wirkungen zu, als diese Bestimmung den Arbeitgeber zur Einhaltung der in der Bewilligung aufgeführten Bedingungen verpflichtet. Dies gilt insbesondere für den von den Behörden genehmigten Lohn. Der Arbeitnehmer hat demnach einen Anspruch, den er gemäss Art. 342 Abs. 2 OR vor den Zivilgerichten geltend machen kann (Die Praxis 5/2004, Nr. 66, JAR 1991, S. 310, JAR 1989, S. 135 ff.). Nach der Rechtsprechung führt das blosse Fehlen der vom öffentlichen Recht vorgeschriebenen Arbeitsbewilligung nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages; eine solche Folge ist nur im Fall eines überwiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt (Die Praxis 1/1997, Nr. 9). Im Falle der Verrichtung von Schwarzarbeit besteht unmittelbar gestützt auf Art. 9 Abs. 1 BVO eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Ausrichtung des Paritätslohns und hat der Zivilrichter den orts- und berufsüblichen Lohn vorfrageweise zu bestimmen. Mit Blick auf die Zielsetzung von Art. 9 BVO - Gleichbehandlung von Ausländern mit Schweizer Arbeitnehmern, Verhinderung von Schmutzkonkurrenz - erscheint diese Schlussfolgerung als überzeugend. Tatsächlich würden die Ziele von Art. 9 BVO klar umgangen, wenn es Arbeitgebern gestattet wäre, auf die Einholung einer Arbeitsbewilligung bewusst zu verzichten und sich auf diese Weise den in Art. 9 BVO geforderten Arbeits- und Lohn-
2 bedingungen zu entziehen. Die direkte Anwendung dieser Bestimmung durch den Zivilrichter ist in solchen Fällen das einzige Mittel zur Verhinderung derartiger Machenschaften; auf diese Weise wird dem oftmals in schwacher Position sich befindlichen ausländischen Arbeitnehmer der gesetzliche Schutz gewährt (Die Praxis 1/1997, Nr. 9). b) Die Bewilligung der Arbeitsmarktbehörde - zuständig ist das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit - liegt zwar nicht bei den Verfahrensakten, hinsichtlich ihrer Existenz besteht indes kein begründeter Zweifel. Auch der Berufungsbeklagte stellte deren Vorhandensein nicht grundsätzlich in Abrede, sondern machte lediglich geltend, die Bewilligung sei nicht auffindbar. Es ist erwiesen, dass X. das „Gesuch für Ausländer/Ausländerinnen“ am 7. Februar 2002 ausgefüllt und der Fremdenpolizei am 12. Februar 2002 eingesendet hat (KB 14 und 15). Sowohl im Gesuch als auch im schriftlichen Arbeitsvertrag für Saisonmitarbeiter (KB 2) wird ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'000.-- aufgeführt, was dem in Art. 10 des L- GAV 98 (KB 12) festgelegten Mindestlohn für einen Vollzeitmitarbeiter ohne Berufslehre entspricht. Bei dieser Sachlage bestand für die Arbeitsmarktbehörde kein Grund, die Bewilligung zu verweigern. Was die Entlöhnung betrifft, ist zu betonen, dass die Vertragsfreiheit der Parteien hinsichtlich ihrer Festsetzung beschränkt und der Zivilrichter an die Lohnbedingungen, die konkret in der für eine bestimmte Stelle erteilten Verwaltungsbewilligung festgesetzt sind, gebunden ist. Gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR, von welcher Bestimmung gemäss Art. 361 OR weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den festgesetzten Lohn. Daraus folgt, dass die Klausel eines Einzelarbeitsvertrages, die einen niedrigeren Lohn vorsieht als den von der zuständigen Verwaltungsbehörde in Anwendung von Art. 9 BVO festgesetzten, ex lege nichtig ist (Die Praxis 5/2004, Nr. 66). Da es zudem der zuständigen Verwaltungsbehörde obliegt, den Lohn gemäss Art. 9 BVO endgültig festzusetzen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den gemäss Bewilligung festgesetzten Lohn (vgl. Die Praxis 5/2004, Nr. 66), der hier auch dem Lohn entspricht, welcher im Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 vom Arbeitgeber festgehalten wurde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz muss die Rezeptionsklausel auch bei der Frage nach dem Vorliegen eines Teil- oder Vollzeitarbeitsverhältnisses zur Anwendung gelangen, ist doch auch im ersterwähnten Fall die Einhaltung des Paritätslohns zu prüfen. Anders zu entscheiden hiesse, der Gesetzesumgehung Tür und Tor zu öffnen und Art. 9 BVO letztlich seines Inhalts zu entleeren, indem Arbeitgebern die Möglichkeit eingeräumt würde, unter missbräuchlicher Vereinbarung von Teilzeitarbeitsverhältnissen unterdurchschnittliche Löhne auszubezahlen und die (schwache) Position ausländischer
2 Arbeitnehmer bewusst auszunützen. Es liegt im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers, dafür zu sorgen, dass das im Arbeitsvertrag vereinbarte Pensum seinen betrieblichen Bedürfnissen auch tatsächlich entspricht und er in der Lage ist, dem Arbeitnehmer Arbeit im vereinbarten Umfang zuzuweisen. Wenn der Berufungsbeklagte im Wissen um die fehlende Auslastungmöglichkeit dennoch eine Vollzeitanstellung vereinbart und diese gegenüber der Behörde im entsprechenden Gesuch bestätigt hat, tat er dies letztlich auf eigenes Risiko. Der Arbeitnehmer hat einen zivilrechtlichen Anspruch auf Auszahlung eines Lohnes, welcher mindestens demjenigen entspricht, der in der Arbeitsbewilligung genannt wird (JAR 2001, S. 133). Diesen Lohn erhielt die Berufungsklägerin erwiesenermassen nicht. Dass die Berufungsklägerin die jeweils tiefer liegenden Lohnzahlungen entgegennahm, schadet ihr auch mit Blick auf Art. 341 Abs. 1 OR nicht, würde es doch dem Sinn des Gesetzes widersprechen, dem Arbeitnehmer - etwa über Art. 2 Abs. 2 ZGB - den Schutz zu entziehen, den ihm Art. 341 Abs. 1 OR gerade gewährt. Dies muss umso mehr für ausländische Arbeitnehmer gelten, würde sich doch sonst der durch Art. 9 BVO in Verbindung mit Art. 342 Abs. 2 OR gewährte Schutz als illusorisch erweisen (vgl. Die Praxis 5/2004, Nr. 66). Fest steht zudem, dass der Berufungsbeklagte seiner Arbeitnehmerin anerkanntermassen ab Januar 2002 nicht den Mindestlohn gemäss L-GAV 98 ausgerichtet und damit den von Art. 9 BVO geforderten Paritätslohn unterschritten hat. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin bis auf eine einmalige Feriengeldauszahlung von Fr. 655.35 für die Monate August 2001 bis November 2001 (KB 1) weder eine genügende Ferienentschädigung gemäss Art. 17 L-GAV 98 noch eine Feiertagsentschädigung (Art. 18 L-GAV 98) erhalten hat und somit auch unter diesem Blickwinkel die berufsüblichen Lohnbedingungen missachtet wurden (vgl. S. 13 ff. des vorinstanzlichen Urteils, Art. 229 Abs. 3 ZPO). c) Nach dem Dargelegten hat Y. gegenüber dem Berufungsbeklagten Anspruch auf Bezahlung eines monatlichen Bruttolohnes von Fr. 3'000.--. Das Arbeitsverhältnis hat insgesamt 11 Monate (August 2001 bis Juni 2002) gedauert, was eine Forderung von Fr. 33'000.-- brutto ergibt. Sodann macht die Berufungsklägerin eine Ferienentschädigung von Fr. 3'514.50 (entsprechend 10.65% gemäss Art. 17 Abs. 6 L-GAV 98) geltend. Hinzu kommen Feiertagsentschädigungen von Fr. 249.-für den Zeitraum August bis Dezember 2001 und Fr. 408.60 für den Zeitraum Januar bis Juni 2002 sowie der Anteil 13. Monatslohn für den Zeitraum Februar bis Juni 2002 in der Höhe von Fr. 312.50 (25% vom Bruttomonatslohn gemäss Art. 12 Abs. 1 L-GAV 98). Insgesamt macht Y. einen Betrag von Fr. 37'484.60 brutto geltend. Von diesem Betrag sind die monatlichen Sozialversicherungsbeiträge (AHV, ALV, NBUV, KTG-Prämie) in Abzug zu bringen. Gemäss dem vorinstanzlichen Urteil, wel-
2 ches diesbezüglich auf die Lohnabrechnungen des Berufungsbeklagten (KB 1) abstellt, beträgt der Abzug für den Zeitraum August 2001 bis Januar 2002 9.61%, im Februar 2002 9.75% und 9.76% in den Monaten März 2002 bis Mai 2002. Die BVG- Prämienabzüge wurden in den einzelnen Lohnabrechnungen jeweils betragsmässig aufgeführt. Weder die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte haben gegen die vorinstanzlichen Lohnberechnungen Einwände vorgebracht. Im Berufungsverfahren spricht somit nichts dagegen, die vom Bezirksgericht Prättigau/Davos ermittelten Werte für die Berechnung des Nettolohnguthabens zu verwenden (siehe Art. 229 Abs. 3 ZPO). Ausgehend von der Gesamtforderung resultiert als Berechnungsgrundlage ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'407.70 (Fr. 37'484.60 : 11). Das Nettolohnguthaben der Berufungsklägerin ergibt sich aus nachfolgender Aufstellung: Bruttolohn August 2001: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50 ./. BVG-Prämie Fr. 16.30 ./. Beitrag L-GAV (Art. 35 lit. g) Fr. 42.-- Lohnanspruch August 2001 netto Fr. 3'021.90 Bruttolohn September 2001: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50 ./. BVG-Prämie Fr. 16.30 Lohnanspruch September 2001 netto Fr. 3'036.90 Bruttolohn Oktober 2001: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50 ./. BVG-Prämie Fr. 16.30 Lohnanspruch Oktober 2001 netto Fr. 3'036.90 Bruttolohn November 2001: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50
2 ./. BVG-Prämie Fr. 65.20 Lohnanspruch November 2001 netto Fr. 3'015.-- Bruttolohn Dezember 2001: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50 ./. BVG-Prämie Fr. 16.30 Lohnanspruch Dezember 2001 netto Fr. 3'036.90 Bruttolohn Januar 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 327.50 ./. BVG-Prämie Fr. 16.25 Lohnanspruch Januar 2002 netto Fr. 3'036.95 Bruttolohn Februar 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.75% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 332.25 ./. BVG-Prämie Fr. 16.30 Lohnanspruch Februar 2002 netto Fr. 3'059.15 Bruttolohn März 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 332.60 ./. BVG-Prämie Fr. 16.25 Lohnanspruch März 2002 netto Fr. 3'058.85 Bruttolohn April 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 332.60 ./. BVG-Prämie Fr. 16.25 Lohnanspruch April 2002 netto Fr. 3'058.85
2 Bruttolohn Mai 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 332.60 ./. BVG-Prämie Fr. 16.25 Lohnanspruch Mai 2002 netto Fr. 3'058.85 Bruttolohn Juni 2002: Fr. 3'407.70 ./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 332.60 ./. BVG-Prämie Fr. 16.25 Lohnanspruch Juni 2002 netto Fr. 3'058.85 Ausgehend von diesen Berechnungen resultiert zugunsten der Berufungsklägerin für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Lohnguthaben von Fr. 33'479.10 netto. Unbestrittenermassen hat der Berufungsbeklagte Zahlungen im Umfang von Fr. 12'687.50 geleistet (S. 16 des Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos), womit das Restguthaben der Berufungsklägerin Fr. 20'791.60 netto beträgt. Im Umfang dieses Betrages ist die Berufung gutzuheissen. Der gesetzliche Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 1 OR) ist unbestrittenermassen ab 1. August 2002 zu entrichten (siehe vorinstanzliches Urteil S. 17, Art. 229 Abs. 3 ZPO). 4. Gemäss Art. 343 Abs. 2 und 3 OR dürfen den Parteien in arbeitsrechtlichen Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- keine Kosten auferlegt werden, woraus folgt, dass die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kanton Graubünden aufzuerlegen sind. Jene des Kreisamtes Davos sowie des Bezirksgerichts Prättigau/Davos gehen zu Lasten der Kreis- beziehungsweise der Bezirkskasse. Indessen hat die obsiegende Partei auch in Verfahren wie dem vorliegenden Anspruch auf Ausrichtung einer ausseramtlichen Entschädigung durch die Gegenpartei (BGE 115 II 42; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 331-355 OR, 3. Auflage, Zürich 1996, N 29 zu Art. 343 OR). Der klägerische Rechtsvertreter reichte der Vorinstanz eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 15'053.30 (inkl. Interessenwertzuschlag von 5% von Fr. 28'000.-- sowie 7.6% Mehrwertsteuer) ein; im Berufungsverfahren beläuft sich die Honorarnote auf Fr. 3'228.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer). Mit Blick darauf, dass arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- in einem einfachen und raschen, d.h. in einem beschleunigten Verfahren mit einfachem Schriftenwechsel (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art 135 f. ZPO) durchgeführt werden, die Beru-
2 fungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren nur teilweise obsiegt bzw. noch Lohn bis Ende Juli 2002 gefordert hat, gegen die Festlegung einer reduzierten ausseramtlichen Entschädigung durch das Bezirksgericht Prättigau/Davos grundsätzlich keine Einwände erhoben wurden, sowie auch in Berücksichtigung des nicht übermässigen Umfangs an Prozessakten, der vergleichsweise geringen Anzahl von Zeugeneinvernahmen und des nicht allzu hohe Anforderungen stellenden Prozessthemas erscheint es als angemessen, die ausseramtliche Entschädigung auf insgesamt Fr. 10'000.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) festzulegen.
2 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. Die Klage von Y. wird teilweise gutgeheissen und X. wird verpflichtet, Y. Fr. 20'791.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2002 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Davos von Fr. 200.-- gehen zu Lasten der Kreiskasse Davos. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos von Fr. 4'247.-- gehen zu Lasten des Bezirks Prättigau/Davos. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. X. hat Y. für das Verfahren vor beiden Instanzen ausseramtlich mit insgesamt Fr. 10'000.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: