Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 21. August 2013 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 13 8 2. September 2013 Beschluss II. Strafkammer Vorsitz Pritzi Richter Hubert und Schlenker Aktuar ad hoc Egli In der strafrechtlichen Beschwerde der X.______, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Grether, Lautengartenstrasse 7, 4052 Basel, gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 14. Januar 2013, mitgeteilt am 21. Januar 2013, in Sachen der Y._____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Y._____ ist am _____1959 in O.3_____ geboren und in Italien aufgewachsen. Nach absolvierter Matura in Italien kam sie in die Schweiz. Aus der im Jahre 1998 geschlossenen Ehe gingen zwei Kinder hervor. Y._____ ist beruflich als Immobilienhändlerin tätig. B. X.______ war seit dem Jahre 2006 auf der Suche nach einer Wohnung im O.4_____ für sich und ihre Familie. In der Folge stiess sie auf das Neubauprojekt „A._____“ in O.5_____ und nahm mit Y._____ bzw. deren Aktiengesellschaft, der Y._____ AG, welche von der Bauherrin und Eigentümerin, Frau B._____, mit dem Verkauf der im entstehen begriffenen Wohnungen beauftragt worden war, im Januar/Februar 2007 Kontakt auf. Es folgten im Beisein des Ehemannes von X.______, C._____, mehrere Gespräche, welche am 12. Februar 2007 zur Unterzeichnung eines Kaufversprechens („Promessa di acquisto proprieta privata“) bezüglich der Wohnungen W 1.2 und W 2.2 zu einem Preis von CHF 7‘500'000.00, ursprünglich CHF 7‘687‘500.00, führten. Anlässlich der Preisdiskussion haben sich die Parteien darüber geeinigt, dass X.______ Y._____ bzw. deren Gesellschaft CHF 185‘000.00 vergütet. Bis heute ist streitig, ob es sich dabei um eine Kommission bzw. Provision für den Verkauf der beiden Eigentumswohnungen handelte oder um eine Vergütung für die Begleitung der Bauarbeiten, da die beiden Wohnungen im Rohbau gekauft wurden. Unstreitig scheint zu sein, dass zumindest ein Teil der besagten Summe als Entgelt für die Überwachung der künftigen Änderungen an den Kaufobjekten bezahlt wurde. Diese Tätigkeit wurde von der Architektin D._____, einer Angestellten von Y._____, wahrgenommen. Am 27. März 2007, also vier Tage nach der Unterzeichnung des Kaufvertrages für die beiden Wohnungen, wurde X.______ Rechnung über die umstrittene Vergütung in der Höhe von CHF 185‘000.00, ursprünglich CHF 226‘500.00, gestellt. Diese Rechnung wurde am 26. Juli 2007 - wie X.______ ausführt - irrtümlicherweise beglichen. In der Folge habe man vergeblich versucht, die geleistete Zahlung von der Beschwerdegegnerin herauszuverlangen. C. Mit Eingabe vom 15. Februar 2011 erstattete X.______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Grether, Strafanzeige gegen Y._____ wegen Verdachts des Betruges. D. Am 8. März 2011 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden, Zweigstelle Samedan, eine Strafuntersuchung gegen Y._____ wegen Verdachts des Betrugs.
Seite 3 — 15 E. Mit Verfügung vom 14. Januar 2013, mitgeteilt am 21. Januar 2013, stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen Y._____ wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB ein. Im Wesentlichen begründete die Staatsanwaltschaft Graubünden diesen Entscheid damit, dass unter Berücksichtigung zweier möglicher Konstellationen der Tatbestand des Betrugs im einen wie im anderen Fall nicht erfüllt wäre. Ginge man davon aus, dass die Vergütung tatsächlich eine Provisionszahlung dargestellt hätte, könne das Verhalten von Y._____ dennoch nicht als treuwidrig, insbesondere arglistig, qualifiziert werden. Es fehle damit an einer Voraussetzung des Betrugs. Qualifiziere man die Zahlung als Vergütung für die Begleitung der ausgeführten Arbeiten, so wie dies Y._____ behaupten würde und zumindest teilweise auch zutreffen dürfte, fehle es ebenfalls an einem Betrugstatbestand. Weitere Beweismittel, welche das Untersuchungsergebnis beeinflussen könnten, seien nicht ersichtlich, weshalb man auch den Antrag von X.______ vom 2. August 2012 und 6. September 2012, es seien weitere Personen als Zeugen zu vernehmen und fünf Ordner zum Verfahren hinzuzuziehen, abgelehnt habe. F. Gegen diese Einstellungsverfügung vom 14. Januar 2013 erhob X.______ (nachstehend Beschwerdeführerin) am 31. Januar 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte die Gutheissung der Beschwerde und die Aufhebung der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 14. Januar 2013. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen und Anklage zu erheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführerin begründete die Begehren damit, dass sich Y._____ durchaus arglistig verhalten habe. Sie habe gewusst, dass in Italien von beiden Parteien Mäklerprovisionen genommen würden und genommen werden dürften und dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund dessen nicht bei ihrem damaligen Rechtsanwalt rückversichern würde. Da ihr damaliger Rechtsvertreter selbst an solchen Provisionen interessiert gewesen sei, sei auch nicht klar, ob sie von ihm eine zutreffende Auskunft oder Beratung erhalten hätte. Somit habe sich Y._____ der arglistigen Täuschung durch Verschweigen schuldig gemacht. Zur Frage der Vergütung an sich bemerkt die Beschwerdeführerin, dass es sich eben doch um eine Provision gehandelt habe und nicht um ein Entgelt für die Begleitung der ausgeführten Arbeiten. Dies habe auch die frühere Angestellte von Y._____, Frau D._____, bestätigt. Man habe denn auch immer von „Kommission“ gesprochen, so sei das Wort „commissione“ auch auf der Rechnung vom 27. März 2007 ersichtlich. Zudem sei es ungewöhnlich, dass eine Vergütung für die Baubegleitung pauschal und unmittelbar nach Unterzeichnung eines Kaufvertrages geltend gemacht würde. Die Beschwerdeführerin habe die Wohnungen im Rohbau gekauft. Der
Seite 4 — 15 Ausbau sei über Dritte erfolgt, weshalb für Y._____ lediglich noch wenig Arbeit übrig geblieben sei. Des Weiteren habe Y._____ bei anderen Käufern von Wohnungen der A._____ auch eine Mäklerprovision und nicht etwa ein Honorar für die Baubegleitung verlangt. Ein Honorar von CHF 185‘000.00 für die Begleitung der Bauarbeiten sei in Anbetracht der Kosten der Änderungswünsche von rund CHF 40‘000.00 völlig ausgeschlossen. Die Doppeltätigkeit als Vermittlungsmäklerin sei nicht erlaubt gewesen, da sie von der Verkäuferin und der Beschwerdeführerin eine Provision erhalten habe. In Anbetracht der Ausführungen bestünden zumindest erhebliche Zweifel darüber, ob die Staatsanwaltschaft Graubünden den Grundsatz „in dubio pro duriore“ richtig angewandt habe. Der Antrag der Beschwerdeführerin, es seien weitere Beweisabnahmen bzw. die Einvernahme weiterer Zeugen notwendig, sei zudem zu Unrecht abgelehnt worden. G. Mit Eingabe vom 20. Februar 2013, am 21. Februar 2013 dem Kantonsgericht von Graubünden überbracht, nahm die Staatsanwaltschaft innert der mit Verfügung vom 4. Februar 2013 gesetzten Frist Stellung zu der Beschwerde und reichte die Untersuchungsakten ein. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte die kostenfällige Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Akten und die Ausführungen in der angefochtenen Einstellungsverfügung. Ergänzend hielt die Staatsanwaltschaft Graubünden unter anderem fest, dass bei Würdigung sämtlicher Umstände die Möglichkeit einer Verurteilung im Falle einer Anklage derart unwahrscheinlich gewesen wäre, sodass das Verfahren eingestellt werden musste. H. Y._____ (nachstehend Beschwerdegegnerin) reichte innert der mit Verfügung vom 25. Februar 2013 erstreckten Frist am 25. März 2013 die Beschwerdeantwort ein und begehrte, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sei, unter Kosten und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zusammenfassend brachte die Beschwerdegegnerin vor, dass eben kein Provisionsgeschäft vorliegen würde, sondern ein Entgelt für die Begleitung der Bauarbeiten abgemacht gewesen sei. Im Weiteren wäre eine Doppelmäkelei, abgesehen von besonderen Fällen, weder in zivilrechtlicher noch in strafrechtlicher Hinsicht unzulässig. Es würde auch an der Arglist und an einem für den Betrugstatbestand erforderlichen Lügenkonstrukt fehlen. Es habe infolge des bereits festgelegten Mindestkaufpreises kein
Seite 5 — 15 Interessenkonflikt vorgelegen, weshalb auch ein Verhalten gegen Treu und Glauben zu verneinen sei. I. Auf die Erwägungen der angefochtenen Einstellungsverfügung, die Begründungen in der Beschwerde, der Beschwerdeantwort und der Stellungnahme zur Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 322 Abs. 2 sowie Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO in Verbindung mit Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) kann gegen Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 322 Abs. 2 StPO; Art. 396 Abs. 1 StPO). Zur Beschwerde legitimiert sind entgegen dem Wortlaut von Art. 322 Abs. 2 und Art. 382 Abs. 1 StPO nicht nur die Parteien, sondern auch die anderen Verfahrensbeteiligten nach Art. 105 StPO, soweit sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids haben, d.h. soweit sie durch die Einstellungsverfügung beschwert sind. Geschädigte können die Einstellungsverfügung nur anfechten, wenn sie sich als Privatkläger im Strafpunkt nach Art. 119 StPO konstituiert haben (Art. 118 Abs. 1 StPO; Grädel/ Heiniger, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 6 zu Art. 322 StPO; Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2010, N 9 zu Art. 322 StPO), wobei der Strafantrag der Konstituierung gleichgestellt ist (Art. 118 Abs. 2 StPO; Mazzucchelli/ Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 6 zu Art. 118 StPO). Wer Strafantrag stellt, tritt somit automatisch in die Stellung der Privatklägerschaft ein (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2010, N 4 zu Art. 118 StPO). Dies gilt gemäss Art. 301 Abs. 3 StPO nicht automatisch für die anzeigende Person bzw. kommt dieser durch die Anzeige alleine keine besondere Rechtsposition zu. Ist die anzeigende Person auch geschädigt, hat sie das Recht sich als Privatklägerschaft zu konstituieren. Andernfalls gilt sie als „andere Verfahrensbeteiligte“ im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. b StPO und hat darzulegen, dass sie unmittelbar in ihren Rechten tan-
Seite 6 — 15 giert wurde (Riedo/Falkner, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 22 f. zu Art. 301 StPO; Schmid, Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2009, N 4 zu Art. 301 StPO; Mazzucchelli/ Postizzi, a.a.O., N 6 und N 7 zu Art. 118 StPO). b) Die Beschwerdeführerin hat vorliegend am 15. Februar 2011 Strafanzeige gegen die Beschwerdegegnerin erstattet. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin im konkreten Fall bereits mit der Strafanzeige den Willen, die Parteirechte beanspruchen zu wollen, rechtsgenüglich kundgetan hat oder nicht, da sie bzw. ihr bevollmächtigter Rechtsvertreter am 10. Februar 2012 im Sinne von Art. 119 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO gegenüber der Staatsanwaltschaft die Erklärung abgab, sich als Strafklägerin am Verfahren beteiligen zu wollen (vgl. Akten Staatsanwaltschaft, Dossier 1, act. 14). Die Konstituierung als Privatklägerschaft erfolgte damit noch vor dem Abschluss des Vorverfahrens und damit rechtzeitig im Sinne von Art. 118 Abs. 3 i.V.m. Art. 318 Abs. 1 StPO. Die Beschwerdeführerin ist damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 StPO) und auf die ansonsten frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 31. Januar 2013 ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerde stellt nach Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über volle Kognition und mit der Beschwerde können sämtliche Mängel eines angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden (Stephenson/Thiriet, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 15 zu Art. 393 StPO; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2010, N 38 f. zu Art. 393 StPO; Schmid, a.a.O., N 16 zu Art. 393 StPO). 3. Es gilt im Folgenden zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft Graubünden aufgrund der Aktenlage berechtigterweise Zweifel an einem gerichtlichen Schuldspruch haben und daher unter Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO das Verfahren einstellen durfte. 4.a) Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO ist ein Strafverfahren unter anderem dann einzustellen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt. Erforderlich ist, dass bei erfolgter Anklageerhebung nicht mit einem verurteilenden Erkenntnis des Gerichts zu rechnen ist (Schmid, a.a.O., N 5 zu Art. 319 StPO). Die Beurteilung der Prozessaussicht ist dem Ermessen der Staatsanwalt-
Seite 7 — 15 schaft anheimgestellt (BGer vom 6.4.2009, 6B_915/2008, Erw. 3.1; Landshut, a.a.O., N 16 zu Art. 319 mit Verw.). Allerdings hat sich die Staatsanwaltschaft bei der Frage, ob ein genügender Tatverdacht besteht, Zurückhaltung aufzuerlegen. In Zweifelsfällen sachverhalts- sowie beweismässiger und vor allem rechtlicher Art ist in Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro duriore“ und eben nicht „in dubio pro reo“ von einer Einstellung abzusehen, da in diesen Fällen das Urteil dem Gericht überlassen bleiben soll (Landshut, a.a.O., N 16 zu Art. 319 StPO; Schmid, a.a.O., N 5 zu Art. 319 StPO). „In dubio pro duriore“ bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit beziehungsweise offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist – sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt – Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (BGer vom 11.04.2008, 6B_588/2007, Erw. 3.2.3; BGer vom 13.8.2009, 6B_115/2009, Erw. 2.4). Falls sich die Wahrscheinlichkeit eines Freispruches und einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich nach dem genannten Grundsatz in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (BGer vom 27. März 2012, 1B_687/2011, E. 4.1.2; BGer vom 3. Juli 2012, 1B_78/2012, E. 4.1). Erscheint dagegen die Möglichkeit einer Verurteilung bei Würdigung sämtlicher Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung als unwahrscheinlich oder jedenfalls deutlich geringer als ein Freispruch, so ist das Verfahren einzustellen. b) Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit b StPO ist ein Strafverfahren unter anderem dann einzustellen, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn das inkriminierte Verhalten – selbst wenn es nachgewiesen wäre – nicht den objektiven oder subjektiven Tatbestand erfüllt. So kann eine Einstellung in Fällen erfolgen, in denen ein Tatbestandselement (z.B. beim Betrug die Arglist oder bei der Gefährdung des Lebens die Skrupellosigkeit) ganz offensichtlich nicht gegeben ist, wobei in solchen, in denen schwer fassbare Gesetzesbegriffe wie z.B. Arglist oder Fahrlässigkeit die Grenze zwischen strafbarem und straflosem Verhalten ziehen, besondere Zurückhaltung geboten ist. In Befolgung des erwähnten Grundsatzes „in dubio pro duriore“ ist bei solchen Fällen grundsätzlich Anklage zu erheben, da in den wenigsten Fällen ein Freispruch mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit von vornherein feststeht (Grädel/Heiniger, a.a.O., N 9 zu Art. 319 StPO; Landshut, a.a.O., N 19 f. zu Art. 319 StPO). 5. Einen Betrug nach Art. 146 StGB begeht, „wer in Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unter-
Seite 8 — 15 drückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt […]“. Die objektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs sind die arglistige Täuschung, der Irrtum, die Vermögensdisposition und der Vermögensschaden und ein entsprechender Motivations- und Kausalzusammenhang. Täuschung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung folglich einen Irrtum - hervorzurufen (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich/St.Gallen 2013, N 2 zu Art. 146 StGB). Die Täuschung kann konkludent oder auch ausdrücklich durch die Sprache oder Gesten erfolgen (Trechsel/Crameri, a.a.O., N 3 zu Art. 146 StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I, Bern 2010, N 13 ff. § 15; Arzt, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht II, Basel 2013, N 42 ff. zu Art. 146 StGB). Durch die Vorspiegelung wird beim zu Täuschenden der Anschein erweckt, in Wirklichkeit nicht vorhandene relevante Umstände liegen vor bzw. bei der Unterdrückung, vorhandene relevante Umstände liegen nicht vor. Bei beiden Konstellationen handelt es sich um eine Täuschung durch aktives Tun (Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., N 16 zu § 15). Die Aufgabe der Rechtsprechung ist es festzustellen, welchen Erklärungsinhalt der Verhaltensweise zukommt (Trechsel/Crameri, a.a.O., N 3 zu Art. 146 StGB). Auch mit blossem Schweigen wird unter Umständen ein gewisser Erklärungsinhalt vermittelt. Dann spricht man von qualifiziertem Schweigen im Gegensatz zum einfachen Schweigen, welches nur bei Vorliegen einer Aufklärungspflicht eine durch Unterlassung begangene Täuschung sein kann (Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., N 15 und N 21 ff. zu § 15; Trechsel/Crameri, a.a.O., N 4 zu Art. 146 StGB). Eine entsprechende Aufklärungspflicht kann sich durch Gesetz, Vertrag oder Treu und Glauben ergeben. Täuschen kann dem Gesetzeswortlaut entsprechend auch, wer jemanden in einem Irrtum arglistig bestärkt. Die Täuschung muss sich stets auf Tatsachen beziehen, so hält es bereits der Gesetzeswortlaut fest. Wer täuscht, handelt dann im Sinne der gesetzlichen Voraussetzung arglistig, wenn er ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Machenschaften anwendet (qualifizierte falsche Angaben) (Trechsel/Crameri, a.a.O., N 8 zu Art. 146 StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., N 17 ff. zu § 15). Bedient er sich dagegen einfacher Lügen bzw. verschweigt er etwas, dann handelt er arglistig, wenn die Überprüfung derselben nicht oder nur mit besonderer Mühe vorgenommen werden kann, der Täter weitere Vorkehrungen trifft, um die Überprüfung zu verhindern, die Überprüfung dem Dritten nicht zuge-
Seite 9 — 15 mutet werden kann oder er diese voraussehbar unterlassen wird, wobei sich letzteres aufgrund besonderer Umstände, wie z.B. wegen einer langjährigen Geschäftsbeziehung, aufdrängen muss (Trechsel/Crameri, a.a.O., N 7 zu Art. 146 StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., N 18 ff. zu § 15). Strafrechtlich ist derjenige jedoch nicht zu schützen, der sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können und den Irrtum durch ein Minimum an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 72 IV 128, E. 1; BGE 100 IV 274, E. 1; BGE 99 IV 77 f., E. 4 f.). „Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt“ (BGE 135 IV 81 ff., E 5.2 mit Verw. auf BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). Die die Strafbarkeit ausschliessende Opfermitverantwortung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen (BGer vom 6. November 2006, 6S.168/2006, E. 1.2 und vom 1. Februar 2007, 6S.167/2006 E. 3.4; BGE 135 IV 81 ff., E 5.2). 6.a) Es ist also zunächst die Frage zu beantworten, über welche Tatsachen die Beschwerdeführerin behauptet getäuscht worden zu sein und ob dies arglistig geschah. b) Die Beschwerdegegnerin habe von der Beschwerdeführerin, ohne für diese als Maklerin tätig gewesen zu sein, eine Provision verlangt und mit Ausstellung der Rechnung glaubhaft gemacht, dass eine Pflicht zur Zahlung bestehe (vgl. Akten Staatsanwaltschaft, Dossier 3, act. 1, S. 7). Sie habe denn auch verschwiegen, dass sie bereits für die Verkäuferin als Maklerin tätig sei und aufgrund dieses Vertragsverhältnisses bereits eine Provision erhalten würde (vgl. Beschwerde, S.12 und Akten Staatsanwaltschaft, Dossier 3, act. 1, S. 7). Sollte ein Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin angenommen werden, würde eine Doppelmäkelei und damit ein Interessenkonflikt der Beschwerdegegnerin vorliegen. Zum Zwecke der Kassierung einer doppelten Provision hätte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin willentlich und wissentlich nicht über den Interessenkonflikt aufgeklärt (Akten Staatsanwaltschaft, Dossier 3, act. 1, S. 8). Die Beschwerdegegnerin habe gewusst, dass in Italien von beiden Parteien Mäklerprovisionen genommen werden und genommen werden dürfen und habe deshalb auch gewusst, dass die Beschwerdeführerin von dieser Rechtslage ausgehen würde und sich nicht weiter bei ihrem damaligen Rechtsanwalt versichern würde (vgl. Beschwerde, S. 12). /php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-18%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page18 /php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-165%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page165 /php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-145%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page146 /php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-145%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page146
Seite 10 — 15 c) Das der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Verhalten ist die aktive Forderung einer Vergütung und damit einhergehend die Erklärung, es bestehe eine Schuldpflicht, sowie das Schweigen über eine bereits vorliegende Mäklerverpflichtung gegenüber der Verkäuferin. Inwiefern bei der Beschwerdeführerin dadurch ein Irrtum hervorgerufen wurde geht aus den Rechtsschriften nicht klar hervor. Einerseits rügt die Beschwerdeführerin, sie sei nicht Auftraggeberin gewesen und habe sich über die Zahlungspflicht geirrt und andererseits über die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin bereits als Maklerin für die verkaufende Partei tätig gewesen sei und dort eine Provision erhalten würde. Zu Letzterem ist zunächst anzumerken, dass in keinster Weise nachvollzogen werden kann, inwiefern es für die Beschwerdeführerin nicht klar gewesen sein soll, dass die Beschwerdegegnerin für die Verkäuferin der Eigentumswohnung der Liegenschaft A._____ als Maklerin beschäftigt war. Die Beschwerdeführerin selbst erklärte, dass sie anfangs 2007 an der Baustelle der besagten Liegenschaft vorbei ging und der Bautafel entnehmen konnte, „dass die Beschwerdegegnerin 1 bzw. deren Aktiengesellschaft, die Y._____ AG, von der Bauherrin und Eigentümerin, Frau B._____, mit dem Verkauf dieser Wohnungen beauftragt worden war“ (Beschwerde, S. 4; vgl. auch Akten Staatsanwaltschaft, Dossier 3, act. 1, S. 1 ). Dass im Rahmen eines solchen Mandats auch eine Provision vereinbart wird, muss für die Beschwerdeführerin klar gewesen sein und kann von ihr nicht ernsthaft abgestritten werden. Dies auch in Anbetracht, dass entsprechende Provisionsvereinbarungen zwischen Makler und Verkäufer auch in Italien üblich zu sein scheinen, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt. Folglich kann diesbezüglich kein Irrtum vorgelegen haben. Die Unzulässigkeit einer Doppelmäkelei wäre diesfalls ausgeschlossen, da die Beschwerdeführerin über den möglichen Interessenkonflikt Bescheid wissen musste und damit ein allfälliges Doppelmandat genehmigt wurde. Auf weitere zivilrechtliche Ausführungen zur Zulässigkeit einer Doppelmäkelei kann deshalb verzichtet werden. Wieso die Beschwerdeführerin auf eine Provisionszahlung mit Sicherheit verzichtet hätte, wenn sie von der Provisionszahlung der Verkäuferin gewusst hätte, kann ebenfalls nicht nachvollzogen werden. Denn diese Argumentation würde konsequenterweise bedeuten, dass sich die Beschwerdeführerin über die eigene Schuldpflicht nicht geirrt hat bzw. die eigene Zahlung nicht beanstandet worden wäre, wäre die Beschwerdegegnerin nicht bereits gegenüber der Verkäuferschaft provisionsberechtigt gewesen. Geht die Beschwerdeführerin tatsächlich von der italienischen Rechtslage aus, bei welcher es ihren Ausführungen nach üblich ist, sich von beiden Seiten Provisionen versprechen und auszahlen zu lassen, wäre ja
Seite 11 — 15 nichts gegen die Zahlung der Provision zwischen der Verkäuferin und der Beschwerdegegnerin einzuwenden gewesen bzw. hätte dies keinen Einfluss auf die eigene Vertragspflicht. Trotz der soeben erwähnten Argumentation deutet die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben an, dass sie über das Bestehen einer Schuldpflicht im Generellen getäuscht worden sei und eine Nichtschuld bezahlt habe. Die Beschwerdegegnerin sei von der Beschwerdeführerin nie formell mit der Vermittlung einer Liegenschaft beauftragt worden. Würde man hiervon ausgehen, wäre bereits deshalb das Vorliegen eines Irrtums über die Schuldpflicht kritisch zu betrachten, da die Beschwerdeführerin ja selbst zugibt, keinen Vertrag abgeschlossen zu haben. Hätte sich die Beschwerdeführerin tatsächlich in einem Irrtum betreffend einer zu zahlenden Schuld befunden, welcher durch das Fordern einer Kommission, das Ausstellen und Mahnen der entsprechenden Rechnung - vor dem Hintergrund der von der Beschwerdeführerin dem Sachverhalt zugrunde gelegten italienischen Rechtsordnung - verursacht und glaubhaft gemacht worden wäre, müsste man zumindest die Arglistigkeit des Vorgehens der Beschwerdegegnerin verneinen. Es fehlt an qualifiziert falschen Angaben seitens der Beschwerdegegnerin. Sie bediente sich weder besonderer Machenschaften noch errichtete sie ein sog. Lügengebäude. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin nicht von der Überprüfung der Rechtmässigkeit der in Rechnung gestellten Provision abgehalten. Für die Beschwerdeführerin wäre es zumutbar gewesen - wenn nicht sogar angezeigt -, das tatsächliche Vorliegen der Pflicht zur Zahlung einer Kommission zu überprüfen, gerade weil sie keinen formellen Auftrag erteilt haben will. Es war für die Beschwerdegegnerin nicht erkenntlich, dass die Beschwerdeführerin die Rechnung nicht überprüfen werde - im Gegenteil. Sie musste damit rechnen, dass eine Rechnung in dieser Höhe in Anbetracht des Wissens der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Mäklerauftrag erteilt zu haben, überprüft werden würde. Zur Annahme von besonderen Umständen oder einer besonderen Vertrauensbeziehung, aufgrund welcher eine Überprüfung erkenntlich unterlassen worden wäre, besteht kein Anlass. Das von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte E-Mail vom 20. März 2007 mit Betreff „A._____ in O.5_____“, in welchem die Beschwerdegegnerin in einer Sache betreffend eines Herrn „E._____ “ dem damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin anzeigt, eine „commissione“ von 3 %, wovon die Hälfte für ihn sei, verlangen zu wollen, ändert an den gemachten Erwägungen nichts. Dieses Dokument wirft zwar durchaus Fragen auf. Es ist jedoch unklar, welche Rolle dem
Seite 12 — 15 besagten Herr E._____ zukommt, ob dieser ein Kaufinteressent war, inwiefern die Hälfte einer an die Mäklerin zu zahlenden Provision dem damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zugute kommen sollte und wie das Ganze im Zusammenhang zu dem vorliegenden Verfahren steht. Dies ist jedoch in concreto auch unerheblich, da daran gezweifelt werden kann, ob die Beschwerdeführerin überhaupt einem Irrtum unterlag. Würde man dennoch davon ausgehen, dass keine Schuldpflicht bestand und die Beschwerdeführerin diesbezüglich irrte, kann das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht als arglistig qualifiziert werden und der Irrtum ist der Beschwerdeführerin im Rahmen der Eigenverantwortlichkeit zuzuschreiben. Denn wie die Beschwerdeführerin selbst angibt, hat sie darauf vertraut, dass eine solche Zahlung geschuldet ist, weshalb sie sich auch nicht mit dem damaligen Rechtsvertreter diesbezüglich beriet. Es ist Sache des Zivilgerichts, festzustellen, wie die Vereinbarung über die Zahlung von CHF 185‘000.00 rechtlich zu beurteilen ist bzw. welche Gegenleistung damit vergütet wurde und ob evtl. ein Missverhältnis vorliegt. Würde man ein Vertragsverhältnis bejahen, wäre eine Täuschung über eine Nichtschuld ohnehin nicht denkbar. Aufgrund des Gesagten drängt sich die Annahme auf, dass die Beschwerdeführerin der Zahlung der in Rechnung gestellten Vergütung in der Höhe von CHF 185‘000.00 ein anderes Motiv zugrunde legte. Anders kann nicht erklärt werden, weshalb sie in Annahme einer fehlenden Beauftragung dennoch eine entsprechende Kommission zahlte. d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Staatsanwaltschaft Graubünden das Strafverfahren berechtigterweise mit der Verfügung vom 14. Januar 2013, mitgeteilt am 21. Januar 2013, einstellte. In Erhellung der vorstehenden Erwägungen erscheint die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sehr gering. Der Tatverdacht konnte im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO nicht erhärtet werden, zudem fehlt es an einer arglistigen Täuschung. Ein allfälliger Irrtum über die Leistungspflicht ist der Eigenverantwortung der Beschwerdeführerin zuzuschreiben. 7.a) Die Beschwerdeführerin moniert weiter, dass die von ihr gestellten Beweisanträge vom 2. August 2012 und 6. September 2012 von der Staatsanwaltschaft zu Unrecht abgelehnt worden seien. b) Die Einvernahme von F._____, G._____, H._____, I._____, J._____ und der Beizug der genannten fünf Bundesordner erübrigt sich vor dem Hintergrund der gemachten Erwägungen. Alle diese Zeugen hätten gemäss der Beschwerde-
Seite 13 — 15 führerin bestätigen können, dass die Beschwerdegegnerin bzw. deren Gesellschaft nicht massgeblich an den Arbeiten beteiligt war. Das gleiche ginge aus den diversen Akten aus den fünf Ordnern hervor. Dies würde jedoch unter Umständen lediglich den Schluss zulassen, dass die Vergütung für die Aufsicht der Bauarbeiten in Anbetracht der tatsächlichen Verrichtungen zu hoch gewesen wäre. Zu den Fragen, inwiefern eine Provision/Kommission verlangt und über die Pflicht zur Zahlung derselben getäuscht wurde, können die Zeugen sowie die Dokumente in den fünf Ordnern keine weiteren Aufschlüsse liefern. Das Gleiche hat für die Ehegatten K._____ und L._____ als Zeugen bzw. für die von denselben mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Vereinbarung als Beweismittel zu gelten. 8. Vorliegend konnte keine Rechtsverletzung, keine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und keine Unangemessenheit des Entscheides der Staatsanwaltschaft Graubünden ausgemacht werden, weshalb das Strafverfahren nach Massgabe von Art. 319 Abs. 1 lit. a und lit. b StPO zu Recht eingestellt worden ist. Die Staatsanwaltschaft Graubünden durfte mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass ein Gericht die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs durch die Beschwerdegegnerin verneinen würde. 9.a) Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und die Beschwerde wurde im Sinne der Erwägungen vollumfänglich abgewiesen. Demnach gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin. Für Entscheide im Beschwerdeverfahren wird eine Gerichtsgebühr von CHF 1'000.00 bis Fr. 5‘000.00 erhoben (vgl. Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren [VGS; BR 350.210]). Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1‘500.-- festgelegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss verrechnet. b) Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Art. 429 - 434 StPO. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin deshalb unter analoger Anwendung von Art. 432 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO ausseramtlich zu entschädigen (vgl. Entscheide des Kantonsgerichts von Graubünden, SK2 11 15 und SK2 11 23). Unter Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands sowie der Schwierigkeit der Sache erscheint eine Entschädigung in der Höhe von CHF 1‘500.00 einschliesslich Mehrwertsteuer als an-
Seite 14 — 15 gemessen. Die Beschwerdeführerin ist daher zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin mit CHF 1‘500.00 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.00 gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin ausseramtlich mit CHF 1‘500.00 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: