Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 14. August 2013 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 13 41 14. August 2013 (Mit Urteil 2C_779/2013 vom 03. Oktober 2013 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen.) Urteil II. Strafkammer Vorsitz Pritzi Richter Hubert und Schlenker Aktuarin Thöny In der Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans- Martin Allemann, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 25. Juli 2013, mitgeteilt am 25. Juli 2013, in Sachen gegen den Beschwerdeführer, betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. X._____, geboren am _____1979, stammt aus L.1_____. Am 18. Mai 2010 stellte er auf der Schweizerbotschaft in L.2_____ einen Visumsantrag auf Einreise und Verbleib in der Schweiz zwecks Heiratsvorbereitung, welcher am 9. Juli 2010 gutgeheissen wurde. Daraufhin reiste er am 21. Juli 2010 in die Schweiz ein, wobei ihm das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden (heute: Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden) eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bis zum 20. Oktober 2010 ausstellte. Am 15. Oktober 2010 erfolgte die Hochzeit mit Y._____, Schweizer Staatsangehörige, woraufhin X._____ eine Jahresaufenthaltsbewilligung bis zum 14. Oktober 2011 erteilt wurde. Am 7. November 2010 wurde der gemeinsame Sohn Z._____ geboren. Kurze Zeit nach der Geburt ihres Kindes trennten sich die Ehegatten. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden entzog X._____ daraufhin mit Verfügung vom 18. April 2011 die Jahresaufenthaltsbewilligung und räumte ihm Frist bis zum 15. Mai 2011 ein, um die Schweiz zu verlassen. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden wies die dagegen erhobene Beschwerde am 3. August 2011 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und schliesslich auch das Bundesgericht traten auf die von X._____ eingereichten Rechtsmittel nicht ein. Der Widerruf der erteilten Jahresbewilligung ist somit am 5. Juni 2012 in Rechtskraft erwachsen. B. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden forderte X._____ am 21. Juni 2012 erneut auf, die Schweiz bis zum 8. Juli 2012 zu verlassen. Diese Ausreisefrist liess er ungenutzt verstreichen, weshalb er am 12. Juli 2012 letztmalig aufgefordert wurde, die Schweiz bis zum 17. Juli 2012 zu verlassen, andernfalls er zwecks Ausschaffung zur Verhaftung ausgeschrieben werde. Nachdem X._____ nicht mehr erreicht werden konnte, wurde er am 18. Juli 2012 zur Anhaltung ausgeschrieben und am 27. November 2012 in O.1_____ verhaftet. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden ordnete noch gleichentags die Ausschaffungshaft an, welche das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden am 29. November 2012 prüfte und bis zum 26. Februar 2013 bestätigte. Das Kantonsgericht von Graubünden trat am 20. Dezember 2012 auf eine dagegen gerichtete Beschwerde nicht ein; das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 20. Februar 2013 ab. C. Am 28. Januar 2013 wies das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden ein Haftentlassungsgesuch von X._____ ab. Am 19. Februar 2013
Seite 3 — 15 ersuchte das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden um Verlängerung der Ausschaffungshaft. Mit Entscheid vom 21. Februar 2013 stimmte das Zwangsmassnahmengericht nach mündlicher Verhandlung der Haftverlängerung bis zum 26. Juli 2013 zu. X._____ gelangte dagegen mit Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Dieses trat mit Verfügung vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein, weil sie nicht fristgerecht eingereicht worden war. Das Bundesgericht erliess am 28. März 2013 in der gegen diese Verfügung eingereichten Beschwerde ebenfalls einen Nichteintretensentscheid. D. Am 19. Juli 2013 ersuchte das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden um Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 26. Dezember 2013. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung, an welcher auch X._____ sowie seine amtliche Rechtsbeiständin teilnahmen, erkannte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 25. Juli 2013, gleichentags mündlich eröffnet und schriftlich mitgeteilt, wie folgt: „1. Der Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 26.12.2013 durch das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden wird zugestimmt. 2.a) X._____ hat die Verfahrenskosten von CHF 500.00 zu übernehmen. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erfüllt sind, gehen diese Kosten - unter Vorbehalt der Rückforderung - zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse genommen. b) Die Kosten des Übersetzers von CHF 90.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf die Gerichtskasse genommen. c) die Kosten der amtlichen Rechtsbeiständin von CHF 680.40 gehen zu Lasten von X._____. Sie werden - unter dem Vorbehalt der Rückerstattungspflicht - vom Kanton Graubünden getragen und aus der Gerichtskasse bezahlt. 3. X._____ kann gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch beim Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden einreichen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mündliche Eröffnung und Aushändigung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen diesen Entscheid liess X._____ am 5. August 2013 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erheben, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Der angefochtene Entscheid vom 25. Juli 2013 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführer sei aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
Seite 4 — 15 3. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete sei als sein Rechtsvertreter zu bestimmen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ Gleichzeitig liess der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Entlassung aus der Ausschaffungshaft bis zum Erlass des Entscheids ersuchen. Den Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wies der Vorsitzende der II. Strafkammer mit Verfügung vom 6. August 2013 ab. F. Mit Schreiben vom 7. August 2013 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden auf die Einreichung einer Stellungnahme. Das Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden beantragte mit Vernehmlassung vom 12. August 2013 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 21a des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO kann gegen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts beim Kantonsgericht Beschwerde geführt werden, wobei die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde sinngemäss gelten. Die Beschwerde ist somit innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die bereits zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft verlängert, wodurch er offensichtlich beschwert ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 5. August 2013 kann demzufolge eingetreten werden. 2. Das Beschwerdeverfahren ist unter Vorbehalt von Art. 390 Abs. 5 StPO ein schriftliches und nicht öffentliches Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO). Es richtet sich nach den Regeln der Art. 69 Abs. 3 lit. c und Art. 390 ff. StPO. Die Beschwerde
Seite 5 — 15 stellt gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Sie kann - wenn die entsprechende Verfahrenshandlung beschwerdefähig ist - ohne Einschränkung erhoben werden. Mit der Beschwerde können alle Mängel des angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über eine volle Kognition und ist befugt und verpflichtet, die ihr unterbreitete Sache frei und umfassend zu prüfen (vgl. Stephenson/Thiriet, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 15 zu Art. 393). 3. Im Rahmen seiner Beschwerde stellt der Beschwerdeführer den Antrag, es seien sämtliche Akten aus dem Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden betreffend Ausschaffungshaft herbeizuziehen. Diesem Antrag wurde vollumfänglich entsprochen (vgl. act. D.1). Was das Begehren des Beschwerdeführers betrifft, es seien alle Akten aus dem Verfahren vor dem Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden betreffend die Aufenthaltsbewilligung zu edieren, so konnte darauf insofern verzichtet werden, als der Wegweisungsentscheid - wie nachfolgend noch dargelegt wird - nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Die vom Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebots eingereichten Akten wurden dem Beschwerdeführer am 12. August 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (D.2). 4. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, bezüglich der Haftgründe könne auf die Entscheide des Einzelrichters des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 29. November 2012 und vom 21. Februar 2013 verwiesen werden. Diese Entscheide seien sowohl durch das Kantonsgericht wie auch durch das Bundesgericht bestätigt worden, sodass sich Ergänzungen erübrigen würden. Der Beschwerdeführer rügt vorweg in diesem Zusammenhang eine falsche Sachverhaltsdarstellung durch die Vorinstanz und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine materielle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK. Der ergangene Entscheid vom 21. Februar 2013 sei entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder vom Kantonsgericht noch vom Bundesgericht bestätigt worden. Sein Rechtsmittel sei vielmehr zu spät erhoben worden, woraufhin das Kantons- wie auch das Bundesgericht nicht eingetreten seien. Die damaligen Beschwerden seien somit materiell nicht beurteilt und inhaltlich nicht bestätigt worden. Aufgrund dessen würden sich Ergänzungen entgegen den Ausführungen der Vorinstanz keineswegs erübrigen. Indem der angefochtene Entscheid nicht materiell begründet werde, bedeute er eine materielle Rechtsverweigerung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Auch sei die
Seite 6 — 15 Begründung der Vorinstanz, wonach er die Kooperation verweigere, unsinnig, da er seit dem 27. November 2012 in Ausschaffungshaft sitze und keinen Kontakt zur L.1_____ Botschaft pflegen könne. Er könne die Kooperation somit gar nicht verweigern. Die Haftgründe seien nicht legitimiert und es seien keinerlei Beweise gewürdigt worden. a) Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Trotz wiederholter Aufforderungen, kontrolliert auszureisen, hielt er sich weiterhin im Land auf und weigerte sich, in seine Heimat zurückzukehren. Die Behörden konnten mit ihm nur über eine „Postlagernd-Adresse“ verkehren. Da sich der Beschwerdeführer für seine Ausschaffung nicht zur Verfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht gehalten hatte, liess dieses gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG eine Ausschaffungshaft anordnen. Das kantonale Zwangsmassnahmengericht befand die Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 26. Februar 2013 mit Entscheid vom 29. November 2012 für rechtmässig und angemessen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers wurde diese Anordnung der Ausschaffungshaft beziehungsweise das Vorliegen eines Haftgrundes nach Art. 76 Abs. 1 AuG sowohl vom Kantonsgericht (SK2 12 50 vom 20. Dezember 2012; Eventualbegründung) wie auch vom Bundesgericht (Urteil 2C_57/2013 vom 20. Februar 2013 E. 2.2) materiell geprüft und bestätigt. Das Bundesgericht führte hierzu aus, die Würdigung der Vorinstanzen erscheine nicht offensichtlich unhaltbar oder willkürlich. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, dem Amt seinen Originalpass auszuhändigen, unterstreiche seine fehlende Kooperationsbereitschaft und bilde eine Verletzung der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten. Gestützt auf dieses Verhalten bestehe bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Es sei zudem nicht ersichtlich, welches mildere Mittel geeignet sein könnte, den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen, nachdem er sich den Behörden bewusst nicht zur Verfügung gehalten habe und deren Bemühungen nach wie vor zu vereiteln versuche. Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt seien, verletze die Ausschaffungshaft kein Bundesrecht. Das Vorliegen eines Haftgrundes im Sinne des AuG wurde damit höchstrichterlich bestätigt. Lediglich auf die vom Beschwerdeführer gegen die Verlängerung der Ausschaffungshaft erhobenen Rechtsmittel wurde seitens des Kantonsgerichts (SK2 13 16 vom 13. März 2013) und des Bundesgerichts (Urteil 2C_276/2013 vom 28. März 2013) wegen verspäteter Einreichung nicht eingetreten. Damit steht fest, dass der Vorhalt des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch dargelegt, unzutreffend ist.
Seite 7 — 15 b) Wurde das Vorliegen eines Haftgrundes bereits durch das Bundesgericht rechtskräftig beurteilt, bestand für die Vorinstanz auch keine Verpflichtung mehr, im Verfahren betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft darauf zurückzukommen. Sie hatte in diesem Zusammenhang lediglich noch zu prüfen, ob der Haftgrund zwischenzeitlich weggefallen war. Insoweit stellt die Begründung des Einzelrichters am Zwangsmassnahmengericht, es könne bezüglich der Haftgründe auf den früheren Entscheid verwiesen werden, keine Verletzung der Begründungspflicht dar. Dies umso mehr, als sich der Beschwerdeführer auch weiterhin nicht kooperationsbereit zeigte und an der Beschaffung der erforderlichen Ausreisepapiere nicht mitwirkte, sich die Situation mit anderen Worten seit dem letzten Entscheid offensichtlich nicht geändert hatte. Auch der Beschwerdeführer vermochte keine Gründe anzugeben, weshalb die höchstrichterlich bestätigte Untertauchensgefahr trotz unveränderter Ausgangslage nicht mehr bestehen sollte. Im Übrigen lässt auch die Lehre zu, dass auf die in früheren, allenfalls sogar aufgehobenen Entscheiden vorgebrachte Begründung verwiesen wird (vgl. Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, S. 232 mit Verweis auf ZR 90 (1991) Nr. 50). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs respektive eine materielle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK können im vorliegenden Fall somit ausgeschlossen werden. c) Was die Behauptung des Beschwerdeführers, die Haftgründe seien nicht legitimiert und es sei keine Beweiswürdigung vorgenommen worden, ist ebenfalls auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_57/2013 vom 20. Februar 2013 zu verweisen. Daraus geht - wie bereits ausgeführt wurde - hervor, dass sämtliche Haftvoraussetzungen erfüllt seien und die Ausschaffungshaft damit kein Bundesrecht verletze. Die Frage, ob die fehlende Mitwirkung des Beschwerdeführers eine Ausschaffungshaft rechtfertigt, wurde damit bereits durch das Bundesgericht beantwortet und bildete nicht mehr Gegenstand des Verfahrens betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft. Aufgrund der unverändert gebliebenen Situation drängte sich auch keine andere Beurteilung des Sachverhalts auf, weshalb die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers ebenfalls unbegründet sind. 5. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren die fehlende Durchführbarkeit der Ausschaffung. Die L.1_____ Botschaft habe bisher noch keine Ersatzpapiere ausgeliefert, da sie sich für das Wohl des Kindes des Beschwerdeführers einsetze. Da er einen Besuchsanspruch habe, habe er auch Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Eine Ausweisung wäre nicht im Interesse des Kindes. Es sei nicht zu
Seite 8 — 15 erwarten, dass die L.1_____ Botschaft ihre Meinung ändere. Somit werde eine Weg- oder Ausweisung in den nächsten sechs Monaten nicht möglich sein. a) Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung von dessen Vollzug in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG). Das entsprechende Gesuch wurde vom Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden am 29. November 2012 gutgeheissen und gegen X._____ zudem die Ausschaffungshaft bis zum 26. Februar 2013 angeordnet. Die Ausschaffungshaft wurde sodann bis zum 26. Juli 2013 verlängert. Damit steht fest, dass sich X._____ zum jetzigen Zeitpunkt bereits über acht Monate in Ausschaffungshaft befindet und eine Verlängerung um weitere fünf Monate, nämlich bis zum 26. Dezember 2013, angeordnet wurde. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob diese Haftdauer rechtmässig ist. b) Die verschiedenen ausländerrechtlichen Festhaltungsarten dürfen zusammen grundsätzlich nicht mehr als sechs Monate dauern (Art. 79 Abs. 1 AuG); mit der Zustimmung der kantonalen Behörde können sie um „eine bestimmte Dauer“, jedoch höchstens um 12 beziehungsweise 6 Monate (Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren), verlängert werden, falls die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengen-Staat verzögert (Art. 79 Abs. 2 AuG). Die Verlängerung der Ausschaffungshaft muss in diesem Sinn sachlich gerechtfertigt sein. Beim Verlängerungsentscheid sind die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch stellen zu können, zu berücksichtigen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, das heisst das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (Haft) und Zweck (Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs) verstösst. Von Bedeutung ist der zeitliche Rahmen, den die Vollzugsbehörden aufgrund ihrer Erfahrungswerte sachlich begründet als realistisch einschätzen dürfen. Der Umstand, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht dahinfallen oder die Ausschaffung bereits als undurchführbar er-
Seite 9 — 15 scheinen. Die Ausschaffungshaft dient dazu, Probleme bei der Papierbeschaffung auch gegen den Willen des Betroffenen zu überwinden. Die Haft beziehungsweise ihre Verlängerung ist nur unzulässig, wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls noch geringen Aussicht hierauf (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_101/2013 vom 21. Februar 2013 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). c) Die Haftverlängerung dient vorliegend dem überwiegenden öffentlichen Interesse, das schweizerische Ausländerrecht wirksam durchzusetzen und die betroffene, illegal anwesende Person in ihre Heimat zurückführen zu können. Der Beschwerdeführer ist gemäss eigenen Aussagen anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2013 nicht bereit, freiwillig nach L.1_____ zurückzugehen. Obwohl er bestreitet, mit der L.1_____ Botschaft in Kontakt zu stehen, macht er gleichzeitig geltend, die L.1_____ Botschaft sei ebenfalls der Meinung, dass ein Aufenthaltsrecht gegeben sei, weshalb auch in sechs Monaten kein Reisepapier ausgestellt werde. Der Beschwerdeführer selbst verhindert mit seiner Renitenz die rasche Durchführbarkeit der Ausschaffung. Es ist somit auch nicht zu beanstanden, wenn das Amt für Migration und Zivilrecht, solange es sich weiterhin um die Ausschaffungsmöglichkeit bemüht, den Beschwerdeführer vorerst in Ausschaffungshaft belassen hat. Dieser kommt neben der Sicherungsfunktion auch eine gewisse Zwangswirkung zu, da der Beschwerdeführer es in der Hand hat, seinerseits mit einer Kooperation das Wegweisungsverfahren zu beschleunigen und die Zwangsmassnahme zu verkürzen oder zu beenden. Dies umso mehr, als ihm gemäss Vernehmlassung des Amtes für Migration und Zivilrecht vom 12. August 2013 (act. A.2) auch in der Ausschaffungshaft die Möglichkeit offen steht, zum Zwecke der Beschaffung von Reisedokumenten mit der heimatlichen Vertretung kostenlos in Verbindung zu treten. Der genannten Vernehmlassung ist weiter zu entnehmen, dass die L.1_____ Vertretung die Ausstellung eines Reisedokuments bisher nicht verweigert, sondern sich mündlich dahingehend geäussert hat, sie mache diese vom Abschluss offener Verfahren abhängig. Dies ergibt sich auch aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Amt für Migration und Zivilrecht und dem Bundesamt für Migration (BFM; vgl. Akten Zwangsmassnahmengericht Beilage 16). Der Vollzug der Wegweisung gestaltet sich somit aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer immer wieder Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahren in Gang setzt, als schwierig, jedoch keineswegs als aussichtslos. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich damit als unbegründet.
Seite 10 — 15 6. Der Beschwerdeführer erachtet die Verlängerung der Ausschaffungshaft zudem als unverhältnismässig. Er befinde sich seit dem 27. November 2012 in Ausschaffungshaft. Vor seiner Haft habe er sich den behördlichen Anordnungen nie entzogen. Er sei bei einer Entlassung bereit, sich jeden Tag bei der Polizei zu melden. Im Sinne einer milderen Massnahme könne damit der harten Ausschaffungshaft entgegengewirkt werden. Die Verlängerung der Ausschaffungshaft sei nicht erforderlich. Im Übrigen möchte er seinen Sohn sehen. Dies halte ihn davon ab, aus der Schweiz zu flüchten. Es bestünde in keiner Hinsicht eine Untertauchensgefahr. Er habe sich immer gesetzeskonform verhalten und sich stets auf Anordnung hin bei der Behörde gemeldet und mit ihnen kooperiert. Von ihm gehe keinerlei Bedrohung oder Gefährdung aus. Er möchte sich lediglich um seinen Sohn kümmern. Die Haft habe bei ihm bereits Spuren hinterlassen. So habe er enorme Schmerzen in der Bauchgegend und eine Augenentzündung. Der Arzt habe erhöhte Blutleberwerte festgestellt. Die Verlängerung der Ausschaffungshaft sei nach dem Ausgeführten unverhältnismässig. Das öffentliche Interesse überwiege bei weitem nicht. Der angestrebte Zweck stehe in keinem Verhältnis zum Freiheitsentzug, der dem Beschwerdeführer auferlegt werde. a) Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein. Es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet beziehungsweise erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, somit das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (vgl. BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5). Die entsprechenden Anforderungen an die ausländerrechtliche Festhaltung ergeben sich aus dem Haftzweck, aus Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 BV), aber auch aus der für die Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands relevanten sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff). Diese geht grundsätzlich vom Vorrang der freiwilligen Ausreise aus (vgl. Art. 7 RL 2008/115/EG). Machen die Mitgliedstaaten - als "letztes Mittel" - von Zwangsmassnahmen zur Durchführung der Abschiebung von Widerstand leistenden Drittstaatsangehörigen Gebrauch, so müssen diese Massnahmen verhältnismässig sein und dürfen nicht über die Grenzen des Erforderlichen hinausgehen. Sie müssen nach dem einzelstaatlichen Recht im Einklang mit den Grundrechten und unter gebührender Berücksichtigung der Menschenwürde und körperlichen
Seite 11 — 15 Unversehrtheit der betroffenen Personen erfolgen (Art. 8 Abs. 4 RL 2008/115/EG). Drittstaatsangehörige, gegen die ein Rückkehrverfahren hängig ist, können nur in Haft genommen werden, wenn im konkreten Fall keine anderen, milderen Zwangsmassnahmen wirksam erscheinen. Als weniger intensive Massnahmen nennt die Richtlinie (Art. 7 Abs. 3 RL 2008/115/EG) eine regelmässige Meldepflicht bei den Behörden, die Hinterlegung einer angemessenen Sicherheit, das Einreichen von Papieren und die Verpflichtung, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2012 vom 28. August 2012, E. 3.1). b) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das grundsätzliche Vorliegen eines Haftgrundes, zumal er sich behördlichen Anordnungen nie entzogen habe. Diesbezüglich ist wiederum auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_57/2013 vom 20. Februar 2013 zu verweisen. Wie in den vorangegangenen Erwägungen bereits dargelegt wurde, qualifizierte das Bundesgericht das Verhalten des Beschwerdeführers vor seiner Inhaftierung als Verletzung seiner verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten und bejahte das Vorliegen einer Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Auf die entsprechenden Einwände des Beschwerdeführers ist daher nicht näher einzugehen. Auch die Möglichkeit einer milderen Massnahme ist nicht weiter zu prüfen, zumal sich das Bundesgericht im zitierten Urteil zu diesem Punkt ebenfalls bereits geäussert hat. So gelangte es zum Schluss, dass nicht ersichtlich sei, welches mildere Mittel geeignet sein könnte, den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen, nachdem sich X._____ den Behörden bewusst nicht zur Verfügung gehalten habe und deren Bemühungen nach wie vor zu vereiteln versuche. Was die vom Beschwerdeführer geltend gemachten gesundheitlichen Probleme betrifft, gibt es in den Akten keinerlei Hinweise darauf, dass X._____ nicht hafterstehungsfähig sein soll. Wie der Beschwerdeführer selbst vorbringt, hat eine ärztliche Untersuchung stattgefunden, jedoch scheint die Hafterstehungsfähigkeit ausser Frage zu stehen, andernfalls der Gefängnisarzt eine entsprechende Meldung verfasst hätte. Eine Entlassung aus der Ausschaffungshaft allein aus gesundheitlichen Gründen fällt damit ebenfalls ausser Betracht. 7. Im Zusammenhang mit seiner Rüge betreffend die Durchführbarkeit der Ausschaffung macht der Beschwerdeführer überdies eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend. Im Januar 2013 habe sich das Migrationsamt um die Beschaffung von Ersatzpapieren bemüht, indem es am 9. Januar 2013 Erkundigungen vorgenommen habe. Im Entscheid vom 21. Februar 2013 habe der Ein-
Seite 12 — 15 zelrichter am Zwangsmassnahmengericht ausgeführt, dass die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich unverändert möglich sei und deshalb die Zustimmung zur Haftverlängerung erteilt. Die Ersatzpapiere hätten vom Amt für Migration und Zivilrecht seither längstens beschafft werden können. Gemäss den Akten seien vom 9. Januar 2013 bis am 14. März 2013 keine weiteren Abklärungen zur Beschaffung der Reiseersatzpapiere getätigt worden. Dann sei das Amt für Migration und Zivilrecht erst wieder am 21. Mai 2013 und am 3. Juni 2013 tätig geworden, indem es Anfragen an die Länderkoordination der Abteilung Zentrale Verfahren und Rückkehr des BFM über den aktuellen Stand des Papierbeschaffungsverfahrens gesendet habe. Zwischen den einzelnen Anfragen hätten wiederholt mehr als zwei Monate gelegen, weshalb das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. a) Im Rahmen des sogenannten „Beschleunigungsgebots“ sind gemäss Art. 76 Abs. 4 AuG die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehren durch die Behörde umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht. Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Ihnen kommt bei der Wahl des Vorgehens ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Massgeblich sind neben der Haltung des Betroffenen auch die Erfahrungen mit den entsprechenden ausländischen Behörden. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehren zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_598/2013 vom 22. Juli 2013, E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_101/2013 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.4). b) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Migration und Zivilrecht in seiner Vernehmlassung vom 12. August 2013 (act. A.2) sämtliche Bemühungen betreffend die Papierbeschaffung ausführlich dargelegt. So wurde bereits zwei Tage nach Inhaftierung des Beschwerdeführers beim BFM ein Gesuch um Vollzugsunterstützung gestellt, zumal der Verkehr mit der zuständigen Vertretung im Falle von L.1_____ dem BFM obliege. Das BFM nahm in der Folge in regelmässigen Ab-
Seite 13 — 15 ständen Kontakt mit der L.1_____ Vertretung auf, was sich aus der Zusammenstellung vom 8. August 2013 (act. C.1) ergibt. Auch das kantonale Amt für Migration und Zivilrecht erkundigte sich laufend über den Stand des Verfahrens (vgl. act. C.2). Aus den Zusammenstellungen beider Behörden geht deutlich hervor, dass die Abstände zwischen den einzelnen Vorkehrungen im Hinblick auf die Ausschaffung über den ganzen Zeitraum seit der Inhaftierung immer weniger als zwei Monate betrugen. Von einer Verletzung des Beschleunigungsgebots kann somit keine Rede sein. Auch an dieser Stelle ist - wie auch das BFM bestätigt (vgl. act. C.1) - nochmals darauf hinzuweisen, dass sich das Verfahren insbesondere deshalb in die Länge zieht, weil der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gemäss Aussagen des L.1_____ Konsuls die zuständige L.1_____ Vertretung regelrecht mit Gerichtsurteilen eindeckte und sich diese daher schwertat, die für die Ausschaffung erforderlichen Papiere auszustellen. Dass die Ausschaffungshaft weiterhin aufrecht erhalten wird, hat somit in erster Linie der Beschwerdeführer selbst zu verantworten. 8. Schliesslich verweist der Beschwerdeführer noch auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend das Aufenthaltsrecht geschiedener Väter und schliesst daraus, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zustehe. Er verkennt dabei jedoch, dass er rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen wurde und der Wegweisungsentscheid genauso wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet wie das vom Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben noch hängige neuerliche Bewilligungsverfahren. Solange der Beschwerdeführer nicht im Besitz einer gültigen Aufenthaltsbewilligung ist und sich somit weiterhin illegal in der Schweiz aufhält, rechtfertigt es sich nach dem Gesagten nicht, ihn aus der Haft zu entlassen. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 26. Dezember 2013 unter Beachtung sämtlicher gesetzlicher Bestimmungen erfolgte und auch verhältnismässig ist. Ebenfalls liegt keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Die Beschwerde ist daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen. 10. Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er befinde sich seit dem 27. November 2012 in der Ausschaffungshaft und habe kein Einkommen und kein Vermögen. Zur Geltendmachung seiner Rechte sei er auf einen Rechtsbeistand angewiesen, weil er die Sprachen des
Seite 14 — 15 Landes sowie die Gesetze nicht verstehe. Er sei bedürftig und das vorliegende Verfahren sei nicht von vornherein aussichtslos. a) Gemäss Art. 76 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann das Gericht einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Vorliegend ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen und der Rechtsstreit ist weder mutwillig noch aussichtslos. Zwar liegt der Haft ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid zugrunde, der dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet worden ist und auch die Ausschaffungshaft an sich wurde bereits höchstrichterlich überprüft und für rechtmässig befunden. Im vorliegenden Fall ging es jedoch um die Zulässigkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft unter Berücksichtigung des sog. Übermassverbots sowie um eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots. Beide Einwände des Beschwerdeführers konnten nicht zum Vornherein als aussichtslos qualifiziert werden, weshalb der Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung bewilligt wird. Die Kosten von Fr. 2‘000.-- werden demzufolge unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Sinne von Art. 77 VRG dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt. b) Gemäss Art. 19 Abs. 2 EGzAAG wird der inhaftierten Person von der richterlichen Behörde ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt, wenn sie mittellos ist, rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, die tatsächliche oder beantragte Haftdauer drei Monate übersteigt und das Begehren nach einem Rechtsbeistand geäussert wird. Vorliegend wird dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Martin Allemann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, wobei sich dessen Entschädigung gestützt auf Art. 76 Abs. 3 VRG nach der Anwaltsgesetzgebung richtet. Gemäss Art. 16 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) setzt die mit der Sache befasste Instanz die Entschädigung des Anwaltes bei unentgeltlichen Rechtsvertretungen nach dem für eine sachgerechte Prozessführung notwendigen Zeitaufwand fest. Vorliegend wird die Entschädigung auf Fr. 1‘500.-- einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer festgelegt. Dieser Betrag wird ebenfalls dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.a) In Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 76 Abs. 1 VRG) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.-- zulasten von X._____ dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt. b) X._____ wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Martin Allemann ein Rechtsvertreter auf Kosten des Staates bestellt. Die Entschädigung des Rechtsvertreters von Fr. 1‘500.-- (einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer) wird dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt. c) Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von X._____ gebessert haben und er hierzu in der Lage ist, hat er das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG) 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82-84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: