Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. Dezember 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 09 50 [nicht mündlich eröffnet] 03. Februar 2010 Urteil II. Strafkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Schlenker und Hubert Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung des X., Beschwerdeführer und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Mutzner, Obstgartenstrasse 16, 8634 Hombrechtikon, gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September 2009, betreffend die Beschwerde des Beschwerdeführers und Berufungsklägers gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden vom 8. Juli 2009, betreffend ärztliche Begutachtung der Fahreignung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 21 I. Sachverhalt A. Am 29. Mai 2009 fuhr X., geboren am A., mit seinem Personenwagen B. von seinem Wohnort C. nach D.. Unterhalb der Post in C. schloss der Polizeibeamte E., der sich auf einer Dienstfahrt befand, auf das Fahrzeug von X. auf und folgte diesem auf seiner Fahrt nach D.. Gemäss Polizeirapport vom 5. Juni 2009 machte der Polizeibeamte dabei einige Feststellungen, die ihn dazu veranlassten, X. zu kontrollieren. Da der Genannte sein Fahrzeug trotz einer entsprechenden Auflage im Führerausweis ohne Sehhilfe führte, wurde er anschliessend wegen Nichtbeachtens von Auflagen gemäss Führerausweis im Sinne von Art. 95 Ziff. 1 Abs. 2 SVG zur Anzeige gebracht. Zudem wurde zu Handen des Strassenverkehrsamtes Graubünden eine Meldung zur Prüfung eines Führerausweisentzuges erstellt. B. In der Folge eröffnete das Strassenverkehrsamt Graubünden gegen X. ein Administrativverfahren. Der Genannte liess sich dazu am 26. Juni 2009 vernehmen. Am 8. Juli 2009 erliess das Strassenverkehrsamt Graubünden gegenüber X. folgende Verfügung: "1. Zur Abklärung Ihrer Fahreignung werden Sie verpflichtet, sich beim Institut für Rechtsmedizin, Kantonsspital Graubünden, Chur, verkehrsmedizinisch untersuchen zu lassen. Die Kosten für die Begutachtung gehen zu Ihren Lasten. 2. Sollte die Entzugsbehörde bis zum 8. Oktober 2009 nicht im Besitze des erforderlichen Gutachtens sein, müsste Ihnen der Führerausweis gestützt auf Art. 30 VZV vorsorglich auf unbestimmte Zeit entzogen werden. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)" Begründet wurden diese Massnahmen damit, dass aufgrund der von der Polizei beobachteten Fahrt vom 29. Mai 2009 ernsthafte Bedenken an der Fahreignung von X. beständen und eine diesbezügliche Abklärung deshalb unumgänglich sei. Im Interesse der Verkehrssicherheit sei an einer verkehrsmedizinischen Untersuchung festzuhalten. Das Strafverfahren betreffend Nichtbeachten von Auflagen im Führerausweis wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamts Graubünden vom 2. September 2009 eingestellt. C. Am 10. August 2009 liess X., nun vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Mutzner, gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamtes Graubünden
Seite 3 — 21 vom 8. Juli 2009 beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) Beschwerde erheben. Er beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und sowohl auf eine medizinische Abklärung der Fahreignung als auch auf den angeordneten Sicherungsentzug des Führerausweises zu verzichten. In der Beschwerde bestritt X. den ihm vorgeworfenen Sachverhalt in wesentlichen Teilen. Die unsichere Fahrweise, die ihm das Strassenverkehrsamt vorwerfe, sei nicht belegt; zudem könne aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage nicht von ernsthaften Bedenken bezüglich Fahreignung gesprochen werden. Der Polizeibeamte habe zwar fleissig Verdächtigungen zusammengetragen. Unterziehe man die einzelnen angeblichen Indizien einer genaueren Prüfung, erwiesen sie sich indes allesamt als absolut beweisuntauglich und seien mit Sicherheit nicht geeignet, eine medizinische Untersuchung als Notwendigkeit zu begründen. Dies stelle auf Grund der erstellten Sachverhalte eine völlig unverhältnismässige Massnahme dar. Zudem entbehre ein vorsorglicher Führerausweis im Sinne von Art. 30 VZV beim vorliegend erstellten Sachverhalt jeglicher rechtlicher Grundlage. Das Fahrverhalten seines Mandanten weise auch nicht ansatzweise auf eine medizinische Beeinträchtigung hin. Zum Beweis seiner Ausführungen legte Rechtsanwalt Mutzner mehrere Fotos ein. Sodann beantragte er die Durchführung eines Augenscheins an verschiedenen Örtlichkeiten, die Edition des Berichts von Dr. med. F. über die gesetzlich vorgeschriebene und im Sommer 2008 durchgeführte Arztkontrolle sowie eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers. Das Strassenverkehrsamt Graubünden stellte in seiner Stellungnahme vom 26. August 2009 unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und auf die Verfahrensakten den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. D. Mit Verfügung vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September 2009, erkannte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, wie folgt: "1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden, Abteilung Strafen und Massnahmen, Kalchbühlstrasse 18, 7000 Chur, wird angewiesen, mit dem Institut für Rechtsmedizin, Kantonsspital Graubünden, Chur, einen neuen Termin für eine ärztliche Untersuchung bezüglich der Fahrtauglichkeit von X. zu vereinbaren. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 600.--, Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen von Fr. 190.--,
Seite 4 — 21 total Fr. 790.--, sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides mit beiliegendem Einzahlungsschein zu überweisen. Die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren sind ebenfalls innert 30 Tagen zu begleichen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)" Am 30. September 2009 räumte das Strassenverkehrsamt Graubünden X. gestützt auf den Beschwerdeentscheid des DJSG eine Frist bis zum 30. November 2009 ein, um die ärztliche Fahreignungsabklärung durchzuführen. Falls das Strassenverkehrsamt bis dahin nicht im Besitz des verkehrsmedizinischen Gutachtens sei, müsse ihm der Führerausweis gestützt auf Art. 30 VZV vorsorglich auf unbestimmte Zeit entzogen werden. E. Gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden erhob X. mit Eingabe vom 19. Oktober 2009 beim Kantonsgericht Graubünden Berufung. Er stellt folgende Anträge: "1. In Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 8.7.2009 und der Departementsverfügung vom 28. Sept. 2009 sei auf die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung der Fahreignung des Berufungsklägers zu verzichten. 2. Es sei Ziff. 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7.7.2009 aufzuheben und es sei auf einen Sicherungsentzug, neu per 30. Nov. 2009 zu verzichten in Aufhebung der diesbezüglichen Verfügung der Berufungsbeklagten 2. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Vorinstanzen zulasten der Berufungsbeklagten." In seiner Vernehmlassung vom 10. November 2009 beantragt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, sofern erforderlich, nachfolgend eingegangen. II. Erwägungen 1a. Nach Art. 21 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr (EGzSVG; BR 870.100) können Beschwerdeentscheide des
Seite 5 — 21 Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden in Administrativmassnahmeverfahren beim Kantonsgericht mit Berufung gemäss Artikel 141 ff. StPO (BR 350.000) angefochten werden. Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides beim Kantonsgericht in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Entscheides, einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die Berufung von X. vom 19. Oktober 2009 zu genügen. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten. b/aa. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Begutachtung von X. durch das Strassenverkehrsamt Graubünden bzw. durch das DJSG gerechtfertigt war oder nicht. Die Vorinstanzen stützten diese Anordnung auf drei Vorfälle anlässlich der polizeilich beobachteten Fahrt von X. vom 29. Mai 2009, nämlich auf ein Kreuzungsmanöver des Genannten mit einem Lastwagen innerhalb von C., auf seine Fahrt von C. nach D. sowie auf die Einfahrt in das Parkhaus der G. in D., wo X. einen Randstein touchierte. b/bb. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass auf die Vorhalte des Berufungsklägers in Ziffer III und in Ziffer IV/1 der Berufungsschrift vorliegend nicht einzugehen ist. Die Frage der Brillentragungspflicht und des diesbezüglichen Verhaltens des Polizeibeamten E. bildet nicht Gegenstand des hier angefochtenen Beschwerdeentscheids. Dasselbe gilt bezüglich der vom Polizeibeamten verlangten Offenlegung der finanziellen Verhältnisse von X. und der vom Beamten festgestellten diversen kleinen Beschädigungen am Fahrzeug. Auf diese Umstände stützte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden in der angefochtenen Verfügung nicht ab, was nichts anderes bedeutet, als dass sie für die Entscheidfindung nicht relevant waren. Gegenteiliges ergibt sich denn auch weder direkt noch indirekt aus der Begründung der Verfügung. Folglich können diese Umstände auch nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen. 2a. Mit der Berufung wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe dem Berufungskläger das rechtliche Gehör verweigert. Zudem habe sie willkürliche Tatsachenfeststellungen vorgenommen, willkürlich Recht angewendet sowie durch Ausserachtlassung wesentlicher Parteibehauptungen Art. 4 BV verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz erblickt der
Seite 6 — 21 Berufungskläger namentlich darin, dass diese dem beantragten Augenschein und der beantragten persönlichen Befragung nicht stattgegeben hat. Überdies habe sie diese beiden Anträge nicht einmal erwähnt und auch nicht begründet abgelehnt. b. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist ein Kernpunkt des rechtsstaatlichen Verfahrens. Aus dem Prozessmaxime wird das Recht auf Information über das Verfahren und auf Gewährung von Äusserungsmöglichkeiten abgeleitet. Zudem besteht eine Beachtenspflicht der Behörde, die auch die Pflicht zur Entscheidung und Entscheidbegründung umfasst (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2707 ff.). Im Einzelnen gibt der aus Art. 4 aBV (neu Art. 29 BV) abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 ff. [242], E. 2, mit weiteren Hinweisen). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit unter anderem dann vor, wenn der rechtsrelevante Sachverhalt umstritten ist und sich die Behörde auf eine Sachverhaltsvariante abstützt, ohne sich mit der anderen Sachverhaltsvariante auseinanderzusetzen und darzutun, weshalb dieser nicht gefolgt werden kann. Insofern wird dadurch auch die der urteilenden Behörde obliegende Begründungspflicht verletzt, was, wie erwähnt, ebenfalls das rechtliche Gehör beschlägt. Auch wenn sich eine Behörde nicht mit allen Behauptungen einer Partei im Detail auseinandersetzen muss, so muss sie sich doch mit allen wesentlichen Vorbringen befassen oder es muss aus der Begründung doch zumindest implizite hervorgehen, weshalb sie diese für nicht relevant bzw. unbegründet hält.
Seite 7 — 21 Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung liegt vor, wenn sich diese aktenmässig nicht belegen lässt bzw. wenn sie aufgrund der Akten offenkundig unhaltbar ist. c. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden erwog in der angefochtenen Verfügung, es seien keine Gründe ersichtlich, von den Sachverhaltsfeststellungen der Kantonspolizei Graubünden abzuweichen. Zudem werde der dargelegte Sachverhalt an sich sowohl in Bezug auf das Kreuzungsmanöver mit dem entgegenkommenden Lastwagen wie auch dem Befahren des Randsteines vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift bestätigt. Da ausserdem von der beantragten Einvernahme des Beschwerdeführers und einem Augenschein keine weiteren entscheidrelevanten Erkenntnisse erwartet werden könnten, erübrige sich eine zusätzliche Beweisabnahme (vgl. Erwägung 2, S. 5, der angefochtenen Verfügung). Eine vertrauensärztliche Untersuchung müsse einerseits notwendig und andererseits verhältnismässig sein. Zudem müsse der Auftrag an den Vertrauensarzt anlassbezogen sein, was bedeute, dass bestimmte Auffälligkeiten vorliegen müssten, welche berechtigte Zweifel an der Fahreignung begründen. Vorliegend seien es insbesondere die Feststellungen der Kantonspolizei, welche Anlass zu Zweifeln an der Fahreignung von X. begründen würden (E. 3, S. 6). Die Vorinstanz setzte sich nachfolgend dann schwergewichtig mit dem Fahrverhalten von X. auf der Landstrasse zwischen C. und D. etwas näher auseinander. Mit dem Kreuzungsmanöver in C. und der Parkhauseinfahrt in D. befasste sie sich nur am Rand. So hielt sie bezüglich der beiden letztgenannten Punkte bloss fest, sowohl das Überfahren des Randsteins bei der Parkhauseinfahrt wie auch die Schwierigkeiten beim Kreuzen des Lastwagens seien Anzeichen darauf, dass der Beschwerdeführer insbesondere in engen Passagen Mühe bekunden könnte, die Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich Fehler beim Manövrieren mache (E. 3, S. 6 f.). 3. Die Behauptung der Vorinstanz, der von der Polizei dargelegte Sachverhalt an sich betreffend das Kreuzungsmanöver in C. und das Befahren des Randsteins würden vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde bestätigt, trifft offenkundig nicht zu. a. Zunächst ist auf das Kreuzen von X. mit einem Lastwagen im Ortsbereich von C. einzugehen. a/aa. Der Polizeibeamte E. hielt zum Kreuzungsmanöver in C. im Polizeirapport vom 5. Juni 2009 (act. I/1, erste Seite) – wie im Übrigen auch zu den anderen
Seite 8 — 21 beiden dem Berufungskläger zur Last gelegten Vorkommnissen – explizit überhaupt nichts fest. Er sprach darin lediglich davon, dass er auf der Fahrt nach D. einige Feststellungen habe machen können, die ihn dazu veranlasst hätten, den Lenker zu kontrollieren. Um was es sich bei diesen Feststellungen handelt, kann lediglich der Frage 1 der polizeilichen Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009 entnommen werden (act. I/1, S. 2 ff.). Darin hielt der Polizeibeamte X. vor, er habe grösste Mühe gehabt, in C. in der 30 km/h-Zone unterhalb der Post mit einem Lastwagen zu kreuzen, obschon dieser angehalten habe. X. antwortete darauf, er sei sich nicht sicher gewesen, warum der Lastwagen angehalten habe. Dieser hätte fahren können, dann hätte er anhalten können. Die Strasse sei an besagter Stelle noch ziemlich breit gewesen. In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom 26. Juni 2009 (act. I/3) führte X. aus, er sei auf der Fahrstrecke – wie immer und überall – vorsichtig gewesen. Als abwärts fahrender Lenker habe er im Ortsbereich kurz angehalten, als er auf der Gegenfahrbahn einen stillstehenden LKW gesehen habe, um ihm das Kreuzen zu erleichtern. Er sei erst weitergefahren, als der Lastwagen immer noch stehen geblieben sei. Das Strassenverkehrsamt Graubünden stellte in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4) nicht explizit auf diesen Vorfall ab. Es hielt lediglich in allgemeiner Weise fest, X. habe auf der Fahrt von C. nach D. eine unsichere Fahrweise an den Tag gelegt. Diese Qualifikation des Fahrverhaltens von X. übernahm das Amt offenbar der Anzeige des Polizeibeamten vom 5. Juni 2009 an das Strassenverkehrsamt (act. I/1, letzte Seite). Im Polizeirapport oder in der Einvernahme von X. hatte der verzeigende Polizeibeamte den Begriff "unsicher" nicht verwendet. In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) wurde vorgebracht, die Fahrweise von X. sei verantwortungsbewusst und den Gegebenheiten absolut angepasst gewesen. Das Anhalten des Lastwagens sei verkehrsbedingt nicht notwendig gewesen. Die Strasse sei dort breit. Der Beschwerdeführer habe sich gefragt, weshalb der LKW dort wohl angehalten habe – eventuell zur Warenlieferung in das dort stehende Haus. Als nichts geschehen sei, sei er mit der gebotenen Vorsicht an diesem LKW vorbeigefahren. Platz zum Kreuzen habe es an dieser Stelle mehr als genug gehabt. Es werde auf das Energischste bestritten, irgendeinen Fahrfehler begangen zu haben. Auch gehe es nicht an, das fehlende Gasgeben als "Mühe" zu betrachten (S. 3 f.).
Seite 9 — 21 a/bb. Die Aussagen bzw. Ausführungen des Berufungsklägers in der polizeilichen Einvernahme, der Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt und der Beschwerde an das DJSG stimmen im Wesentlichen völlig überein. X. bestritt dabei stets, dass er grösste Mühe beim Kreuzen gehabt habe. Zudem legte er plausibel dar, weshalb er beim Kreuzen Vorsicht walten liess. Dies ist nicht mit "grösster Mühe" beim Kreuzen gleichzusetzen. Zugleich ist damit gesagt, dass der rechtsrelevante Sachverhalt in diesem Punkt entgegen der Auffassung des DJSG umstritten ist. Dieses wäre daher gehalten gewesen, den diesbezüglichen Sachverhalt abzuklären. Nach Art. 11 Abs. 1 des vorliegend zur Anwendung gelangenden Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Es gilt somit der Untersuchungsgrundsatz (vgl. auch Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2649). Die Behörde hat die notwendigen Beweise von sich aus zu erheben (Art. 11 Abs. 3 VRG). Als Beweismittel dienen ihr unter anderem die Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen, Augenscheine und – falls diese Beweismittel zur Abklärung des Sachverhalts nicht ausreichen – die Einvernahme von Zeugen (Art. 12 Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 VRG). Da der Sachverhalt bezüglich Kreuzungsmanöver vorliegend, wie dargelegt, umstritten ist und sich die Vorinstanz mit den Behauptungen von X. mit keinem Wort auseinandersetzte, beging sie allein schon dadurch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sodann verkennt die Vorinstanz, dass sie sich nicht mit polizeilichen Erhebungen begnügen darf, wenn diese wie im vorliegenden Fall seitens des Beschwerdeführers bestritten werden. Insoweit verhält es sich im Administrativverfahren nicht anders als im Strafmandatsverfahren nach Einsprache. Auch verzeigende Polizisten sind dort als Zeugen zu hören, wenn ihre Beobachtungen umstritten sind. Blosse schriftliche Erklärungen wie die Feststellungen in einem Polizeirapport – oder ein Vorhalt in einer polizeilichen Befragung – vermögen eine förmliche Zeugenbefragung nicht zu ersetzen (vgl. VB 01 21, E. 2a, S. 5, mit weiteren Hinweisen). Indem das DJSG den verzeigenden Polizeibeamten vorliegend nicht als Zeugen einvernommen hat, hat es die allgemeinen Verfahrensgarantien nach Art. 29 BV und Art. 6 EMRK verletzt. Die Frage, ob X. bei umstrittenem Sachverhalt im Verwaltungsverfahren gestützt auf den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör auch Anspruch auf eine persönliche Befragung hat, kann an dieser Stelle offen bleiben. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass X. als Ausfluss des rechtlichen Gehörs Anspruch auf Teilnahme an der Zeugeneinvernahme hat. Dabei wird sich bei widersprüchlichen Aussagen selbstredend auch die Frage eines Konfrontverhörs stellen.
Seite 10 — 21 a/cc. Wie in Erwägung 2c erwähnt, führt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden im angefochtenen Entscheid zum Kreuzungsmanöver aus, die Schwierigkeiten von X. beim Kreuzen des LKW seien ein Anzeichen darauf, dass der Beschwerdeführer insbesondere in engen Passagen Mühe bekunden könnte, die Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich Fehler beim Manövrieren mache (E. 3, S. 7 Abs. 3). Das Departement geht somit davon aus, dass an der fraglichen Stelle enge räumliche Verhältnisse herrschten und dies der Grund für die angebliche Schwierigkeit beim Kreuzen war. Allerdings findet diese Sachverhaltsdarstellung in den Akten keine Stütze. Dass die Strasse an der fraglichen Stelle eng ist, wird weder im Polizeirapport noch im polizeilichen Vorhalt in der Einvernahme von X. gesagt. Soweit die Vorinstanz dies aus dem Umstand schliesst, dass der Berufungskläger beim Kreuzen Mühe bekundete, so bestritt der Genannte nicht nur dies, sondern er hielt bei seiner Einvernahme ausdrücklich fest, die Strasse sei an der besagten Stelle breit. Zudem legte er zum Beweis seiner Behauptung der Beschwerde an das Departement Fotos bei. Wenn die Vorinstanz nun dennoch und ohne jegliche Begründung auf enge Verhältnisse schliesst, handelt es sich um eine willkürliche Beweiswürdigung und damit um eine Verletzung von Art. 9 BV. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz bei unklaren oder umstrittenen örtlichen Verhältnissen nicht nur auf Antrag hin einen Augenschein durchzuführen hat, sondern dass sie einen solchen nach pflichtgemässem Ermessen auch von Amtes wegen vorzunehmen hat, ansonsten sie die ihr obliegende Pflicht zur Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 11 ff. VRG verletzt. An der Untersuchungspflicht der Behörde vermag auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer bezüglich der Strassenbreite bei der Kreuzungsstelle in C. keinen Augenschein beantragte, nichts zu ändern. a/dd. Beruhen die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auf einer willkürlichen Beweiswürdigung und zudem auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, so sind zwangsläufig auch die von ihr daraus gezogenen Schlüsse unhaltbar. Soweit die Vorinstanz die Anordnung zur Begutachtung der Fahreignung auf das Vorkommnis in C. abstützt, ist ihre Verfügung demnach – jedenfalls zurzeit – mangels Nachweis der diesbezüglichen Voraussetzungen rechtswidrig. b. Zu beurteilen ist sodann ein Vorfall betreffend die Tiefgarage der G. in D.. b/aa. In Frage 1 der polizeilichen Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009 (act. I/1, S. 2 ff.) hielt der Polizeibeamte X. vor, dass er beim Abbiegen in der Tiefgarage der G. in D. den linken Randstein überfahren habe. Die den gleichen Sachverhalt
Seite 11 — 21 betreffende 5. Frage formulierte der Polizeibeamte folgendermassen: "Wieso überfuhren Sie den Randstein beim Einbiegen in die Tiefgarage der G. D.?". X. äusserte sich zum Vorhalt in Frage 5 sinngemäss, es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass dort überhaupt ein Randstein sei. Jedenfalls habe er nichts bemerkt. Es sei möglich, dass er diesen nicht gesehen habe. In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom 26. Juni 2009 (act. I/3) äusserte sich X. zu diesem Punkt nicht. Das Strassenverkehrsamt selbst sprach in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4) dann davon, beim Abbiegen in die Tiefgarage der G. in D. habe X. den linken Randstein überfahren. In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) wurde diese Unstimmigkeit aufgegriffen und vorgebracht, die Sachverhaltsdarstellung des Strassenverkehrsamtes, wonach X. beim Abbiegen in die Tiefgarage den linken Randstein überfahren habe, sei eine tatsachenwidrige Behauptung. Der Polizeibeamte habe es in Frage 1 der Einvernahme besser geschrieben, indem er ausgeführt habe, beim Abbiegen in der Tiefgarage der G. in D. habe X. den linken Randstein überfahren. Es treffe zu, dass er beim Linksabbiegen in der Tiefgarage am Ende der Zufahrtsrampe den dortigen ca. 5 cm hohen Sockel knapp am Rand überfahren habe und somit etwas zu früh abgebogen sei, um einen gegenüber liegenden Parkplatz zu erreichen. Am Rand und auf diesem sehr niedrigen Sockel habe es aber auch Abriebspuren von anderen Automobilisten. Es handle sich somit um ein unbedeutendes Versehen, das schon anderen passiert sei und wohl nicht Anlass zu einer medizinischen Begutachtung sein könne (S. 10 f.). b/bb. Die Vorinstanz ging in ihrer Verfügung davon aus, der Beschwerdeführer habe bei der Parkhauseinfahrt den Randstein überfahren. Daraus folgert sie auch hier, dass jener insbesondere in engen Passagen Mühe bekunden könnte, die Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich Fehler beim Manövrieren mache (E. 3, S. 7 Abs. 3, des angefochtenen Entscheids). Indem das DJSG von Parkhauseinfahrt spricht, ist nicht klar, ob sie damit nun die Einfahrt von der Bahnhofstrasse in das Parkhaus meint, oder aber das Abbiegen in der Tiefgarage drin. Diese Frage könnte dann offen bleiben, wenn sie von vornherein bei der Beurteilung, ob der Beschwerdeführer beim Abschätzen der Räumlichkeiten Mühe bekunden und folglich Manövrierfehler machen könnte, nicht massgeblich wäre. Dem ist nun aber nicht so. Soweit aus den eingelegten Fotos ersichtlich, präsentiert sich die Situation bei der Einfahrt in die Tiefgarage ab
Seite 12 — 21 der Bahnhofstrasse wesentlich anders als beim Linksabbiegen in der Tiefgarage nach dem Billettautomaten und der Schranke. So ist das Einbiegen ab der Bahnhofstrasse weit übersichtlicher und weist einen erheblich grösseren Fahrradius aus, als dies beim Linksabbiegen in der Tiefgarage der Fall ist. Dass in Tiefgaragen meist sehr enge Kurvenradien bestehen, ist allgemein bekannt. Sodann ist zu berücksichtigen, dass in einer Tiefgarage in der Regel recht nahe an den linksseitigen Billettautomaten herangefahren werden muss, damit dort das Ticket entnommen werden kann. Da der Abstand vom Billettautomaten bis zur Barriere und dem anschliessenden Linksabbiegen nur wenige Meter beträgt, kann es daher auch einem geübten und sorgfältigen Automobilisten durchaus passieren, dass er hierbei mit dem linken Hinterreifen über den dortigen kleinen Absatz fährt. Daraus generell abzuleiten, ein solcher Automobilist habe Mühe, die Räumlichkeiten abzuschätzen, ist daher ein unhaltbarer Schluss. Es ist somit sehr wohl massgeblich, wo der Berufungskläger den Sockel überfuhr und insbesondere auch, wie sich die konkreten Verhältnisse an besagter Örtlichkeit präsentieren. b/cc. X. beantragte in seiner Beschwerde einen Augenschein. Ein Augenschein dient der Feststellung umstrittener Sachverhalte und ist ebenfalls Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Verzichtet werden kann darauf, wenn die Akten, insbesondere Fotos, bereits ein hinreichendes Bild vermitteln und daher von einem Augenschein keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Diesfalls hat sich die Behörde aber auch mit diesen Akten zu befassen und aufzuzeigen, welche Fakten daraus ersichtlich sind und dass diese für die Beurteilung des Falles hinreichend klar sind, es also dazu keines Augenscheins bedarf. Es kann demnach nicht, wie dies die Vorinstanz getan hat, einfach mit der Feststellung sein Bewenden haben, von einem Augenschein seien keine weiteren entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten. Damit ist der Begründungspflicht nicht Genüge getan, was wiederum für sich allein schon eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt. Hinzu kommt, dass sich auch infolge Unklarheit der genauen Stelle, wo sich das Überfahren des Sockels zugetragen hat, ein Augenschein im Beisein des verzeigenden Polizeibeamten und des Beschwerdeführers aufgedrängt hätte. Schliesslich wäre ein solcher ebenfalls angezeigt gewesen, um sich selbst ein Bild über die konkrete Situation machen zu können, so etwa bezüglich der zur Verfügung stehenden Verkehrsfläche und der Fahrbahnführung sowie zu den Fahrbahnradien insbesondere beim Linksabbiegen in der Tiefgarage. Zu diesen Punkten geben die eingelegten Fotos zu wenig Aufschluss, vor allem, was den freien Verkehrsraum beim Linksabbiegen betrifft.
Seite 13 — 21 b/dd. Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz auch hinsichtlich des Vorfalls betreffend die Tiefgarage der G. in D. den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt und durch den abgelehnten Augenschein das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. 4. Schliesslich ist noch die Fahrt von X. von C. nach D. näher zu betrachten. a/aa. Gemäss dem Vorhalt des befragenden Polizeibeamten zu Frage 1 der Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009 (act. I/1, S. 2 ff.) soll jener auf der Landstrasse zeitweise mit den linken Rädern seines Autos über die Mittellinie gefahren sein. Bei herannahendem Verkehr habe er wohl auf seine Fahrspur gewechselt, jedoch sehr knapp. Er habe ca. einen Meter Abstand zum rechten Fahrbahnrand gehabt. X. antwortete hierauf, er habe auf der Landstrasse schon das Gefühl gehabt, etwas breitspuriger gefahren zu sein. Dies aber darum, weil kein Gegenverkehr herangenaht sei. Auf die Frage, weshalb er nicht in der Mitte seiner Fahrbahn gefahren sei, als Gegenverkehr herannahte, gab X. an, er habe es so eingeschätzt, dass es beim Kreuzen nicht zu einem Unfall komme. Die Mittellinie habe er überfahren, weil er gesehen habe, dass kein Gegenverkehr geherrscht habe und weil er der Meinung gewesen sei, dass auf dieser langen Geraden niemand überholen werde. Er sei ja mit gut 80 km/h gefahren. Auf den Vorhalt des Polizisten, er sei gemäss Tachoanzeige seines Dienstwagens mit maximal 60 km/h gefahren, erwiderte X., er meine, dass er mit 70 km/h unterwegs gewesen sei. Er wisse dies nicht genau, da er die Tachoanzeige nicht immer im Visier gehabt habe. a/bb. In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom 26. Juni 2009 (act. I/3) führte X. aus, auf der längeren Geraden vom Ortsende C. bis C. H. sei ihm kein Fahrzeug entgegen gekommen. Das hinter ihm herfahrende Fahrzeug habe einen weiten Abstand eingehalten und keine Anzeichen zum Überholen erkennen lassen. Darum sei er wohl mehr als sonst üblich an der Strassenmitte gefahren. Sollte er die unterbrochene weisse Leitlinie zeitweilig überfahren haben, was ja zulässig sei, so sei es aus gebotener Vorsicht geschehen. Die Fahrbahnen seien auf diesem Strassenstück nicht allzu breit. Er meine, dass sein Fahrverhalten im Ganzen untadelig gewesen sei. Von einer Behinderung oder Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer könne keine Rede sein. Das Strassenverkehrsamt erwähnte in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4) lediglich, dass X. auf der Landstrasse zeitweise mit den linken Rädern über der
Seite 14 — 21 Mittellinie gefahren sei und – in allgemeiner Weise – dass er auf der Fahrt von C. nach D. eine unsichere Fahrweise an den Tag gelegt habe. a/cc. In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) brachte Rechtsanwalt Mutzner im Wesentlichen vor, der Vorhalt des Polizisten in Frage 4 der polizeilichen Befragung, X. sei auf der langen Geraden zwischen C. und D. mit maximal 60 km/h gefahren, sei falsch. Zum einen handle es sich nicht um eine lange Gerade; zum anderen sei der Genannte mit 70 km/h gefahren und habe überdies triftige Beweggründe für eine langsamere Fahrweise als 80 km/h gehabt. Namentlich mache es keinen Sinn, auf dieser kurzen Strecke auf das Gas zu treten, um danach vor der signalisierten Linkskurve und der Geschwindigkeitsbeschränkung wieder auf die Bremse zu treten. Auf diesem Strassenabschnitt fahre X. daher überhaupt nie mit 80 km/h. Darüber hinaus wurden die Beweggründe genannt, weshalb der Beschwerdeführer vom rechten Fahrbahnrand abgewichen war und gelegentlich die Leitlinie überfahren hatte. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte namentlich geltend, die Strasse sei nicht sehr breit, und es beständen auf der besagten Strecke rechtsseitig zahlreiche Ein- und Ausfahrten in die Strasse. Daher sei X. im Interesse der Verkehrssicherheit aufgrund der besseren Übersicht auf die Ein- bzw. Ausfahrten in der Strassenmitte gefahren. Andere Verkehrsteilnehmer würden dies ebenfalls so machen. Abschliessend wurde beantragt, auch an dieser Örtlichkeit einen Augenschein durchzuführen (S. 5 ff.). b/aa. Die Vorinstanz hielt bezüglich des Überfahrens der Leitlinie lediglich fest, die Schilderungen von X. seien ein Indiz dafür, dass er bei der geteilten Aufmerksamkeit, bei welcher die Fähigkeit zur schnellen und parallelen, sowohl kontrollierten als auch automatisierten Informationsverarbeitung einschliesslich einer seriellen und parallelen Handlungsbereitschaft geprüft werde, einige Defizite aufweisen könnte. Mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beweggründen zum Abweichen vom rechten Fahrbahnrand befasste sich die Vorinstanz mit keinem Wort und ebensowenig mit dem Widerspruch in den betreffenden Feststellungen des Polizeibeamten. In Frage 1 hielt dieser X. bezüglich der Fahrt von C. nach D. nämlich vor, bei herannahendem Verkehr habe er wohl auf seine Fahrspur gewechselt, jedoch sehr knapp. Demgegenüber hielt er im Polizeirapport auf der letzten Zeile fest, X. habe durch seine Fahrweise keine Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet. Hätte X. bei herannahendem Verkehr nun aber tatsächlich erst sehr knapp vor diesem auf seine Fahrspur gewechselt, hätte es sich dabei in jedem Fall um eine erhöht abstrakte Gefährdung gehandelt, was
Seite 15 — 21 zu einer Anzeige durch den Polizeibeamten hätte führen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Im Übrigen ist aufgrund der gegenteiligen Behauptung von X. nicht geklärt, ob zum fraglichen Zeitpunkt überhaupt Gegenverkehr herrschte. Der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt eine mangelnde Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beschwerdeführers bzw. eine mangelhafte Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen. b/bb. Was die von X. gefahrene Geschwindigkeit betrifft, so hielt die Vorinstanz zunächst fest, X. habe die von ihm in der Einvernahme angegebene Geschwindigkeit von 80 km/h erst auf Vorhalt des Polizisten, er sei ihm mit gleich bleibender Geschwindigkeit von 60 km/h gefolgt, korrigiert. Dabei führte die Vorinstanz aber nicht aus, wieviel diese Korrektur betrug. Sie erweckt damit den Eindruck, der Berufungskläger habe seine Geschwindigkeitsangabe auf 60 km/h korrigiert. Dem ist aber nicht so, sagte X. in der polizeilichen Einvernahme doch aus, dass er seiner Meinung nach mit 70 km/h unterwegs gewesen sei. Er wisse dies nicht genau, da er die Tachoanzeige nicht immer im Visier gehabt habe. In dieser Antwort von X. und den Ausführungen in der Beschwerdeschrift, wonach es auf dieser kurzen Strecke nicht sinnvoll sei, auf 80 km/h zu beschleunigen, um dann nach 500 Metern wieder auf 60 km/h herunter zu bremsen, und dass er zudem auf diesem Strassenabschnitt nie mit 80 km/h fahre, erblickt die Vorinstanz widersprüchliche Aussagen. Es ist nun aber schlichtweg nicht ersichtlich, worin – wenn überhaupt – massgebliche Widersprüche liegen sollen. Sodann hat sich die Vorinstanz nicht ansatzweise mit der Frage auseinandergesetzt, von welcher von X. gefahrenen Geschwindigkeit denn überhaupt auszugehen ist. Sie begnügte sich damit, die Aussagen von X. einfach so auszulegen, dass jener im Allgemeinen seiner Geschwindigkeit nicht mehr die notwendige Beachtung schenke. So gelte die Anpassung der Geschwindigkeit an die Umstände im Sinne von Art. 32 SVG nicht nur in Bezug auf die Höchstgeschwindigkeit, sondern es sei auch ein Tempo einzuhalten, das den normalen Verkehrsfluss nicht hindere. Ging die Vorinstanz im Gegensatz zu den vom Berufungskläger angegebenen 70 km/h von einer Geschwindigkeit von 60 km/h aus, so obliegt der Beweis hierfür der Behörde, sofern sie diese Differenz bei einer maximal zulässigen Geschwindigkeit von 80 km/h und in Anbetracht des Umstandes, dass es gar nicht zu einer Kolonnenbildung kam, als massgeblich erachtet, was aufgrund ihres Entscheids der Fall zu sein scheint. Ein solcher Beweis ist nun aber allein aufgrund eines entsprechenden Vorhalts in einer polizeilichen Einvernahme keineswegs erbracht. Dazu hätte zumindest konkret aufgezeigt werden müssen, auf welchem genauen Streckenabschnitt über welche Distanz und mit welchem Abstand zum Fahrzeug
Seite 16 — 21 von X. der Polizeibeamte seine Feststellungen machte. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Polizeibeamte im Vorhalt zu Frage 1 der polizeilichen Befragung aussagte, er sei auf der Dienstfahrt von C. nach D. auf den Personenwagen von X. aufgeschlossen. Demgegenüber hielt der Berufungskläger in seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt fest, das hinter ihm her fahrende Fahrzeug habe einen weiten Abstand eingehalten. Diesem Widerspruch kommt Bedeutung zu, da es bei einem weiten Abstand fraglich erscheint, ob die vom Vorderfahrzeug gefahrene Geschwindigkeit noch zuverlässig ermittelt werden kann. Auch hier geht es bei widersprüchlichen Aussagen nicht an, einfach auf den Polizeirapport bzw. eine entsprechende in eine Frage gekleidete Behauptung des Polizeibeamten abzustellen. Als erstes hätte die Frage geklärt werden müssen, ob auf eine derartige Feststellung der Geschwindigkeit überhaupt abgestellt werden darf. Bejahendenfalls wäre dann auch hier aufgrund des Widerspruchs zwischen der Behauptung des Polizeibeamten und derjenigen von X. eine Zeugeneinvernahme unumgänglich gewesen. Der Sachverhalt wurde somit auch bei der Frage der Geschwindigkeit nicht rechtsgenüglich abgeklärt, weshalb die von der Vorinstanz daraus gezogenen Schlüsse hier ebenfalls unhaltbar sind. Selbst wenn die vom Polizeibeamten angegebene Geschwindigkeit von 60 km/h als ausgewiesen betrachtet würde, könnte es aber damit noch nicht sein Bewenden haben. So hat sich das Departement mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründen, weshalb er auf der fraglichen Strecke mit Vorsicht fahre, überhaupt nicht auseinandergesetzt. Ebensowenig hat es begründet, weshalb der vom Beschwerdeführer beantragte Augenschein, mit dem die Lebzäune und die diversen Zu- und Wegfahrten entlang der Landstrasse aufgezeigt werden wollten, zu keinen neuen Erkenntnissen führen sollte. Damit liegt eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei allen drei hier zur Diskussion stehenden Vorkommnissen hinsichtlich Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen ist und zudem mehrfach das rechtliche Gehör verletzt hat. Daher ist die Berufung von X. im Grundsatz gutzuheissen und die Departementsverfügung vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September 2009, aufzuheben. a. In Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren beantragt der Berufungskläger, in Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 8. Juli 2009 und der Departementsverfügung vom 28. September 2009 sei auf die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung der Fahreignung des Berufungsklägers zu verzichten.
Seite 17 — 21 a/aa. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden vom 23. September 2009 die bei ihm angefochtene Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 8. Juli 2009 ersetzt. Dieser Verwaltungsakt braucht daher nicht separat angefochten zu werden, sondern ist inhaltlich mitangefochten, wenn der Sachentscheid des Departements mit Berufung an das Kantonsgericht weitergezogen wird (vgl. PKG 2003 Nr. 30, E. II.3, mit weiteren Hinweisen). Die Aufhebung der Departementsverfügung bewirkt daher auch ohne ausdrückliche Erwähnung die Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamts. a/bb. Der II. Strafkammer des Kantonsgerichts kommt als Berufungsinstanz vollumfängliche Kognition zu. Demzufolge kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auf dem Rechtsmittelweg geheilt werden. Zudem kann die Berufungsinstanz mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen durch eigene Abklärungen beheben. Beides kann jedoch nur dann in Frage kommen, wenn es sich um wenige geringfügige Unterlassungen handelt, die leicht zu beheben sind. Hingegen ist es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, umfassende Mängel der Vorinstanz, wie sie hier vorliegen, auszumerzen. In solchen Fällen hat vielmehr in Gutheissung der Beschwerde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Behebung der gerügten Mängel und neuen Entscheidung zu erfolgen. Damit ist zugleich gesagt, dass die Feststellung ungenügender Sachverhaltsabklärung nicht per se dazu führt, dass auch die angedrohte Massnahme endgültig entfällt. Darüber ist vielmehr nach den noch vorzunehmenden Beweisergänzungen zu befinden. Ziffer 1 der Rechtsbegehren ist insofern nur teilweise gutzuheissen. b/aa. In Ziffer 2 seiner Rechtsbegehren beantragt der Berufungskläger, es sei Ziffer 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7. Juli 2009 aufzuheben und es sei auf einen Sicherungsentzug, neu per 30. November 2009, zu verzichten, in Aufhebung der diesbezüglichen Verfügung der Berufungsbeklagten 2. Mit Ziffer 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7. Juli 2009 meint der Berufungskläger offenbar die Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 8. Juli 2009, in der angekündigt wurde, dass bei Nichteinreichung des medizinischen Gutachtens bis am 8. Oktober 2009 der Führerausweis vorsorglich auf unbestimmte Zeit entzogen werde. Wie bereits ausgeführt, bewirkt die Aufhebung der Departementsverfügung ohne weiteres auch die Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamts. Was sodann den angedrohten vorsorglichen Sicherungsentzug per 30. November 2009 betrifft, so handelt es sich bei der
Seite 18 — 21 entsprechenden Verfügung nicht um eine solche des DJSG, sondern ebenfalls um eine Verfügung des Strassenverkehrsamts Graubünden (vgl. act. I/8), die dieses am 30. September 2009 nach der – mit dem vorliegenden Urteil aufzuhebenden – Verfügung des DJSG noch während laufender Berufungsfrist selbständig erlassen hat. Verfügungen des Strassenverkehrsamtes sind allerdings nicht direkt beim Kantonsgericht anfechtbar, weshalb auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten ist. b/bb. Um unnötige prozessuale Weiterungen zu verhindern, scheint es indessen trotzdem angezeigt, auf den angedrohten Sicherungsentzug an dieser Stelle kurz einzugehen. Gemäss Art. 16d Abs. 1 lit. a SVG wird einer Person der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn ihre körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit nicht oder nicht mehr ausreicht, um ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Hierbei handelt es sich um einen Sicherungsentzug, der allein wegen fehlender Fahreignung angeordnet wird und bezweckt, die zu befürchtende Gefährdung der Verkehrssicherheit durch einen ungeeigneten Fahrzeugführer in der Zukunft zu verhindern (BGE 133 II 331 ff. [351], E. 9.1). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis gestützt auf Art. 30 VZV vorsorglich entzogen werden, wenn ernsthafte Bedenken an der Fahreignung bestehen. Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug. Eine eingehende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, braucht erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 2001, 6A.106/2001, E. 3b; VB 08 5, E. 2.1, S. 4). Eine fehlende Fahreignung muss im Interesse der Verkehrssicherheit grundsätzlich zwangsläufig zum sofortigen Entzug des Führerausweises führen (Hans Giger, SVG-Kommentar, 7. A., Zürich 2008, N 4 u. N 7 zu Art. 16d SVG). Vorliegend ergeben die bisherigen ungenügenden Sachverhaltsfeststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte, die den Berufungskläger als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken. Ein vorsorglicher
Seite 19 — 21 Führerausweisentzug liesse sich daher schon aus diesem Grunde im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen. Sodann bleibt festzustellen, dass sich das angezeigte Verhalten von X. am 29. Mai 2009 ereignet hat und zwischenzeitlich rund sechs Monate vergangen sind. Indem das Strassenverkehrsamt vom Grundsatz des sofortigen Sicherungsentzugs abgewichen ist, brachte es selbst zum Ausdruck, dass es jedenfalls zurzeit die Verkehrssicherheit nicht als erheblich gefährdet betrachtete. Ein vorsorglicher Führerausweisentzug vor den noch zu tätigenden Beweisergänzungen und dem gestützt darauf zu erlassenden Entscheid dürfte daher kaum haltbar sein. c. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Rückweisung der vorliegenden Sache die Frage zu stellen haben wird, ob sich eine gesonderte Überprüfung der Fahreignung von X. überhaupt noch rechtfertigen lässt. Nach Art. 27 Abs. 1 lit. b VZV müssen sich über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung unterziehen. X. brachte in seiner Beschwerde an das Departement vor, dass er sich im Sommer 2008 der gesetzlich vorgeschriebenen ärztlichen Kontrolle unterzogen habe (Ziff. 5/2, S. 13). Die nächste vertrauensärztliche Untersuchung wird daher im Sommer 2010 erfolgen. Zu beachten ist, dass die kantonale Entzugsbehörde diese Untersuchung ausdehnen oder einschränken kann (Art. 27 Abs. 4 VZV). Zieht man vorliegend in Betracht, dass nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung noch einige Zeit verstreichen wird und damit nur noch ein relativ kurzer Zeitraum bis zur ordentlichen vertrauensärztlichen Untersuchung verbleibt, so hat die Vorinstanz die Frage zu prüfen, ob es verhältnismässig ist, dessen ungeachtet zuvor ein Gutachten über die Fahreignung von X. einzuholen. In der Berufungsschrift wird die Verhältnismässigkeit in Abrede gestellt. 6a. Die Berufung ist unter diesen Umständen, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. b. Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Rechtsmittelinstanz kann dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zulasten des Unterliegenden, der Vorinstanz oder des Staates zusprechen (Art. 160 Abs. 4 StPO).
Seite 20 — 21 Da der Berufungskläger mit seiner Berufung grundsätzlich obsiegt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- vom Kanton Graubünden zu übernehmen. Überdies hat der Kanton Graubünden den Berufungskläger für das Berufungsverfahren angemessen ausseramtlich zu entschädigen. Die Entschädigung des Rechtsvertreters des Berufungsklägers ist, nachdem dieser keine Honorarnote eingereicht hat, nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Aus Sicht des Gerichts erscheint für das Berufungsverfahren in Anbetracht des Schwierigkeitsgrades des zu bearbeitenden Falles und des Aufwands für die Abklärung der Rechtslage, die Ausarbeitung der Berufungsschrift und die weiteren notwendigen Bemühungen eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- inklusive Spesen und Mehrwertsteuer als angemessen. Über die ausseramtliche Entschädigung im Beschwerdeverfahren wird aufgrund der Rückweisung der Sache die Vorinstanz im neuen Entscheid zu befinden haben. Rechtsanwalt Mutzner reichte dem Departement seine diesbezügliche Honorarnote über insgesamt Fr. 2'470.-- am 1. September 2009 ein.
Seite 21 — 21 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben. 2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der zudem den Berufungskläger ausseramtlich mit Fr. 2'500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: