Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: BK 05 21 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler Richter Rehli und Hubert Aktuar ad hoc Walder —————— In der strafrechtlichen Beschwerde der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, Chur, Beschwerdeführerin, gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. November 2004, mitgeteilt am 22. Dezember 2004, in Sachen gegen X., Hotel A., B., Beschwerdegegnerin, betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG, hat sich ergeben:
2 A. 1. Am 1. Dezember 2003 schloss X. für die AG Hotel A., B., mit der in C. wohnhaften italienischen Staatsangehörigen D. einen Arbeitsvertrag ab, der am 14. Dezember 2003 beginnen und bis zum 18. April 2004 dauern sollte. Am ersten Tag des vereinbarten Arbeitsverhältnisses reiste die Arbeitnehmerin in die Schweiz ein und nahm ihre Arbeit auf. Am 9. Januar 2004 wurde das Formular „Gesuch Ausländerbewilligung EG/EFTA (A1)“ ausgestellt und von der Gesuchstellerin und der für den Betrieb verantwortlichen X. unterschrieben. Im Formular wurde D. als Grenzgängerin mit Wochenaufenthalt bezeichnet, als Vertragsdauer die Zeit vom 14. Dezember 2003 bis 28. Oktober 2004 angegeben und auf eine frühere Tätigkeit in der Schweiz bis 31. Oktober 2003 hingewiesen. Das Formular ging am 12. Januar 2004 bei der Einwohnerkontrolle der Gemeinde B. ein und enthält einen Eingangsstempel des Amtes für Polizeiwesen vom 13. Januar 2004. 2. In einer Strafanzeige vom 15. Januar 2004 ersuchte das Amt für Polizeiwesen Graubünden das Kreisamt Oberengadin, gegen X. und D. ein Strafverfahren gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG zu eröffnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die erwähnte ausländische Person habe ihre Arbeitsstelle am 14. Dezember 2003 angetreten, die Anmeldung bei der Gemeinde sei jedoch erst am 12. Januar 2004 und damit verspätet erfolgt. Vom Kreispräsidenten zur Stellungnahme aufgefordert, antwortete X. in einem Schreiben vom 26. Januar 2004, D. habe sich anfangs Dezember 2003 um eine Stelle beworben und eine bis 2008 gültige Bewilligung vorgewiesen. Auf die konkrete Anfrage hin, ob sie sich nicht abgemeldet habe, habe D. versichert, dies sei nicht der Fall. Nach Eintritt der Mitarbeiterin sei der Gemeinde lediglich der Stellenantritt gemeldet worden. Die Gemeinde habe darauf mitgeteilt, es müsse ein Gesuch um Neuerteilung der Bewilligung eingereicht werden. Es habe sich nämlich herausgestellt, dass der letzte Arbeitgeber der Grenzgängerin diese definitiv abgemeldet habe. B. In seinem Strafmandat vom 2. Februar 2004 stellte der Kreispräsident Oberengadin unter Bezugnahme auf die Vernehmlassung der Angeschuldigten fest, diese habe zwar dadurch, dass sie D. beschäftigt habe, bevor eine fremdenpolizeiliche Bewilligung und Anmeldung vorgelegen habe, gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG verstossen, doch könne unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Bestrafung Umgang genommen werden; die Verfahrenskosten
3 wurden auf die Kreiskasse genommen. – Ob gegen die Arbeitnehmerin D. ein Strafmandat ergangen ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. C. Am 16. Februar 2004 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden Einsprache gegen das vom Kreispräsidenten gegen X. erlassene Strafmandat. Sie führte aus, es könne dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden, ob die Voraussetzungen zur Annahme eines besonders leichten Falles gegeben seien. Die generelle Annahme eines solchen bei Verletzung von Meldevorschriften durch Arbeitgeber der Tourismusbranche sei nicht zulässig; vielmehr sei in jedem Einzelfall zu begründen, weshalb ein besonders leichter Fall angenommen werde. Selbst wenn von einem solchen ausgegangen werde, sei es falsch, die Kosten auf die Kreiskasse zu nehmen. Es gelte die Regel, dass die Kosten vollumfänglich dem Verurteilten aufzuerlegen seien. Es dürfe nicht der Staat für Kosten belastet werden, welche durch das Tätigwerden einer Behörde wegen einer Übertretung eines Angeschuldigten entstanden seien. D. Am 2. März 2004 überwies der Kreispräsident die Strafsache zur Ergänzung der Untersuchung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Dieser holte Auskünfte über die Personalien der Angeschuldigten ein und legte eine Dokumentation über die Gesetzgebung betreffend den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern an; eigentliche Untersuchungshandlungen wurden hingegen nicht vorgenommen. Am 18. November 2004 stellte der Bezirksgerichtspräsident das Strafverfahren gegen X. ein; die Kosten von 500 Franken wurden auf die Bezirkskasse genommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsreglung beim Personenfreizügigkeitsabkommen mit den EU-/EFTA-Staaten am 1. Juni 2004 seien der Inländervorrang und die flächendeckende Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen bei der Bewilligungserteilung aufgehoben worden. Für Aufenthalte bis zu drei Monaten benötigten Staatsangehörige der EU-/EFTA-Länder keine Bewilligung mehr, es sei für diese neu eine einfache, vorgängige Meldepflicht eingeführt worden. Auf eine entsprechende Anfrage habe die kantonale Fremdenpolizei Graubünden mitgeteilt, es genüge nicht, wenn der Ausländer sich innert acht Tagen nach dem Stellenantritt anmelde, die Anmeldung habe gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAG vielmehr vor Antritt der Stelle zu erfolgen, doch reiche das Amt für Polizeiwesen unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt keine Strafanzeige ein, wenn die Anmeldung mit einer Verspätung bis zu zehn Tagen erfolge, weil man in diesem Falle von einem besonders leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG ausgehe. Die Anmeldepflicht obliege grundsätzlich dem Ausländer, doch
4 dürfe der Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG einen solchen nur zum Antritt der Stelle zulassen, wenn der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden sei; dabei bestehe im Kanton Graubünden die Praxis, dass die Stelle nach erfolgter Anmeldung angetreten werden dürfe, ohne dass die Bewilligung abgewartet werden müsse. Ein Stellenantritt vor Erteilung der Bewilligung würde seitens des Arbeitgebers den Straftatbestand der Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen, doch wende das Amt für Polizeiwesen bei einer Beschäftigung vor der Anmeldung bis zu 30 Tagen nicht diesen, sondern nur den Tatbestand von Art. 23 Abs. 6 ANAG an. Nach den Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) zu den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) gelte das ANAG für EG- /EFTA-Angehörige nur noch, wenn es eine vorteilhaftere Regelung vorsehe und im FZA keine abweichende Regelung bestehe. Die Strafbestimmungen des ANAG seien während einer Übergangsfrist anwendbar und die EG-/EFTA- Staatsangehörigen seien meldepflichtig. Es falle auf, dass sich die neuen Bestimmungen in erster Linie an die Arbeitnehmer richteten, während der Arbeitgeber bei kurzfristigen Arbeitsverhältnissen keine eigentliche Meldepflicht mehr habe. Die neue Regelung sei als lex mitior anzusehen; angesichts der Abschaffung der Bewilligungspflicht sei die neue Regelung für die Arbeitgeber das mildere Recht und folglich als solches anzuwenden. Die anzeigende Behörde sei offenbar der Auffassung, die Angeschuldigte sei wegen der zu spät erfolgten Anmeldung wegen einer fahrlässigen Übertretung nach Art. 23 Abs. 6 ANAG zu bestrafen. Im fraglichen Artikel fehle ein Hinweis, ob sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Zuwiderhandlung strafbar sei. Würde man auch die fahrlässige Widerhandlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe stellen, so würde das Strafrecht überdehnt; es könne daher nach dem Sinne der Vorschriften in Art. 2 und 23 Abs. 6 ANAG sowie Art. 10 BVO bei verspäteter Anmeldung nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht sein. Vorsätzliches Handeln könne X. aber nicht vorgeworfen werden, so dass die Strafuntersuchung auch aus diesem Grunde einzustellen sei. Schliesslich müsste – selbst wenn man ein strafbares Handeln annehmen sollte – angesichts der gesamten Umstände von einem besonders leichten Fall ausgegangen werden, so dass von Strafe Umgang zu nehmen wäre. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sehr strengen Voraussetzungen zur Kostenauflage im Falle der Einstellung des Verfahrens seien entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt. E. Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 10. Januar 2005 Be-
5 schwerde bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksgerichtspräsidenten zurückzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die auf den 1. Juni 2004 erfolgte Änderung der Übergangsregelung im Bereiche des Personenfreizügigkeitsabkommens stelle keine Änderung der Rechtsanschauung dar. Der Grundsatz des milderen Rechts spiele bei von Anfang an geplanten Übergangsfristen keine Rolle; es sei daher unzulässig, Arbeitsverhältnisse vor dem 1. Juni 2004 nach dem neuen Recht zu beurteilen. Das auf dieses Datum hin eingeführte Meldeverfahren sei nur für kurzfristige Aufenthalte von höchstens drei Monaten möglich; sobald eine längere Aufenthaltsdauer zur Diskussion stehe, unterstünden der Aufenthalt und das Arbeitsverhältnis von Anfang an der Bewilligungspflicht. Die neue Regelung richte sich grundsätzlich nur an die Arbeitnehmer. Sämtliche bisherigen Strafbestimmungen seien aber auch nach den Neuerungen weiterhin in Kraft. Das bedeute, dass ein Arbeitgeber eine ausländische Arbeitskraft erst beschäftigen dürfe, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfüge. Nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen werde der Arbeitgeber bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung nicht mehr wegen Schwarzarbeit verzeigt, sondern nur noch wegen des Übertretungstatbestandes von Art. 23 Abs. 6 ANAG. Diese Übertretung sei auch bei fahrlässiger Tatbegehung strafbar. Ob ein besonders leichter Fall vorliege und somit von Strafe Umgang genommen werden könne, sei in jedem Einzelfall zu prüfen und dürfe nicht pauschal angenommen werden. Der Bezirksgerichtspräsident stellte sich in seiner Vernehmlassung vom 18. Januar 2005 auf den Standpunkt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsregelung am 1. Juni 2004 sei sehr wohl eine Änderung der Rechtsanschauung und der Rechtsanwendung erfolgt. Das Meldeformular des Bundes enthalte nur noch eine Bestätigung des Arbeitgebers, dass er den Arbeitnehmer über die Einreichung des Formulars orientiert habe; es handle sich also nur noch um eine Meldepflicht ohne Mitwirkungspflicht und ohne Schuldcharakter. Der Arbeitgeber sei damit seit Sommer 2004 wesentlich besser gestellt, womit ein Fall der lex mitior vorliege. Das neu eingeführte Meldeverfahren sei für kurzfristige Aufenthalte bis drei Monate pro Kalenderjahr vorgesehen, wobei in den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs von 90 Arbeitstagen die Rede sei. Keiner der angeschuldigten Arbeitgeber habe aber einen Arbeitnehmer an mehr als 90 Arbeitstagen beschäftigt. Die Ausführungen des Staatsanwaltes zur Frage der Schuldform vermöchten nicht zu überzeugen, und jene zum leichten Fall seien nicht relevant, weil die Einstellung
6 des Verfahrens nicht mit dieser Begründung, sondern in Anwendung der lex mitior erfolgt sei. Auf Grund dieser Sachlage müsse bei einer vernünftigen und sinnvollen Gesamtwürdigung die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Angeschuldigte im Falle einer Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit freigesprochen würde. Die Beschwerdegegnerin machte von der ihr eingeräumten Möglichkeit, sich zu den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu äussern, keinen Gebrauch. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: I. 1. Wie sich aus seiner Argumentation in der angefochtenen Einstellungsverfügung und seiner Stellungnahme zu der Beschwerde der Staatsanwaltschaft Graubünden ergibt, legt der Bezirksgerichtspräsident in der Begründung seines Entscheides grosses Gewicht auf die Feststellung, mit der auf den 1. Juni 2004 in Kraft getretenen zweiten Phase der Übergangsregelung beim Personenfreizügigkeitsabkommen sei die Bewilligungspflicht für Staatsangehörige der EUund EFTA-Länder für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten aufgehoben und es sei für diese Personen neu eine einfache, vorgängige Meldepflicht eingeführt worden. Der Arbeitgeber habe demnach keine eigentlichen Meldepflichten mehr, so dass für ihn die neue Regelung gegenüber der bis zum 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage milderes Recht darstelle. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass das neu eingeführte Meldeverfahren allein für Aufenthalte bis zu drei Monaten möglich sei. Der Bezirksgerichtspräsident hat in seiner Einstellungsverfügung diese Voraussetzung zwar ebenfalls erwähnt, doch geschah dies eher beiläufig und ohne dass in der ausführlichen Begründung des Entscheides näher darauf eingegangen worden wäre, ob in den einzelnen Fällen diese Voraussetzung auch tatsächlich erfüllt war. Nachdem der Staatsanwalt in der Beschwerde darauf hingewiesen hatte, dass in allen Fällen, in denen ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis geplant gewesen sei, das neue Meldeverfahren nicht gelte, antwortete der Bezirksgerichtspräsident in seiner Vernehmlassung auf diesen Einwand, das neue Verfahren sei für maximal drei Monate im Kalenderjahr vorgesehen. In den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs spreche das Bundesamt von 90 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Keiner der angeschuldigten Arbeitgeber habe aber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage innerhalb des Kalenderjahres beschäftigt.
7 Die Interpretation der Weisungen VEP durch die Vorinstanz überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident gibt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde den Text dieser Weisungen nur auszugsweise wieder, was zu einer unzutreffenden Betrachtungsweise führen kann. Der vollständige Wortlaut ist folgender: “EG-/EFTA-Angehörige mit Stellenantritt in der Schweiz, selbständige Dienstleistungserbringer aus den EU-/EFTA-Mitgliedstaaten sowie entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können sich – unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit – während drei Monaten (selbständige Dienstleistungserbringer/entsandte Arbeitnehmer/innen während 90 Arbeitstagen) im Kalenderjahr ohne ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten (Art. 5 Abs. 1 FZA und Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA). Für sie besteht aber eine besondere Meldepflicht.“ Das Abkommen unterscheidet also klar zwischen selbständigen Dienstleistungserbringern und entsandten Arbeitnehmern einerseits und den übrigen Arbeitnehmern. Für die erstere Kategorie gelten die 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr. Dies ist verständlich, da diese Personen in der Regel ihre Arbeitsleistungen nicht während einer im Voraus definierten, zusammenhängenden Zeitdauer, sondern an einzelnen Tagen oder wochenweise erbringen. Die Anzahl der von dieser Kategorie zu leistenden Arbeitstage steht damit nicht von vornherein fest. Bis zum Erreichen von 90 Arbeitstagen pro Jahr unterstehen sie nur der Meldepflicht, überschreiten sie diese Arbeitsdauer, so haben sie eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung einzuholen. Anders verhält es sich bei der zweiten Kategorie. Bei dieser werden Ausländer als unselbständige Arbeitnehmer/innen in der Regel für eine im Voraus bestimmte Zeitdauer angestellt; ihre Aufenthaltsdauer wird daher nicht in Tagen, sondern in Monaten bestimmt. Sie unterstehen der blossen Meldepflicht, wenn ihr Arbeitsvertrag eine Dauer von nur drei Monaten vorsieht; verlängert sich diese Vertragsdauer, so haben auch sie um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Bei sämtlichen in den in den vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Fällen betroffenen Arbeitnehmern handelt es sich um solche der zweiten Kategorie, also um unselbständige Angestellte, deren Arbeitsdauer vor dem Stellenantritt klar umschrieben wurde. Für sie gilt also ausnahmslos die feste Dreimonatsfrist ohne Berücksichtigung von Ferien- und Freitagen oder krankheitsbedingten Abwesenheiten und nicht die Arbeitsdauer von insgesamt 90 Arbeitstagen, die nicht notwendigerweise zusammenhängen müssen. Das Argument der Vorinstanz, wonach keiner der angeschuldigten Arbeitgeber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage beschäftigt habe, trifft also ins Leere; es geht hier nicht um die Kategorie von Arbeitnehmern, auf welche die 90-Tage-Regelung Anwendung findet.
8 2. X. hat im Namen des Hotels A. in B. mit D. einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, der am 14. November 2003 begann und am 18. April 2004 enden sollte; ferner wurde eine weitere Anstellung für die Zeit vom 6. Juni bis 28. Oktober 2004 vorgesehen. Damit haben wir es mit einer Erwerbstätigkeit zu tun, die nach den soeben gemachten Ausführungen nicht mehr als kurzfristig bezeichnet werden kann. Es steht vielmehr ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Diskussion, für welches auch in der zweiten, am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Phase der Einführung des freien Personenverkehrs nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) eine Bewilligungspflicht mit den entsprechenden Arbeitgeberpflichten besteht (vgl. VEP Ziffer 2.3.2.1). Zwar hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Bewilligung und es sind nun die arbeitsmarktrechtlichen Kontrollvorschriften gefallen, die Aufenthaltsbewilligung, welche zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, ist aber nach wie vor erforderlich und steht unter dem Vorbehalt der Höchstzahlen und des ordre public. Wie die Beschwerdeführerin wohl zutreffend ausführt, bedeutet das, dass der Arbeitgeber eine ausländische Arbeitskraft grundsätzlich erst beschäftigen darf, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfügt; ein früheres Beschäftigen des Arbeitnehmers würde damit den Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen. Da nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen Graubünden das Bewilligungsverfahren insoweit vereinfacht wurde, dass Staatsangehörige aus dem EU-/EFTA-Raum bereits ab der Einreichung des Gesuches arbeiten dürfen und dessen Bewilligung nicht mehr abwarten müssen und diese Praxis das Amt bewogen hat, bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung bei den Behörden den Arbeitgeber nicht mehr wegen Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zu verzeigen, sondern nur noch wegen Beschäftigen eines Arbeitnehmers vor der Anmeldung den Übertretungstatbestand von Art. 23 Abs. 6 ANAG anzuwenden, ist die Widerhandlung der Arbeitgeberin gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften nicht in der allenfalls nicht wahrgenommenen Verantwortung für die rechtzeitige Gesuchseinreichung, sondern darin zu sehen, dass sie einen Ausländer zum Stellenantritt zugelassen hatte, ohne sich über die ordnungsgemässe Gesuchseinreichung vergewissert zu haben. Steht nach dem Gesagten fest, dass angesichts eines mehr als drei Monate dauernden Arbeitsverhältnisses die Arbeitgeberin entgegen der Auffassung des Bezirksgerichtspräsidenten auch nach den seit dem 1. Juni 2004 gültigen Bestimmungen fremdenpolizeiliche Vorschriften zu beachten hatte, deren Missachtung strafrechtlich zu ahnden ist, verfängt die Argumentation der Vorinstanz nicht, wonach die neue Regelung milderes Recht darstelle und nach diesem keine strafrechtlich relevanten Vorkommnisse ersichtlich seien.
9 3. a) Stellt sich die Frage der lex mitior, welche den Bezirksgerichtspräsidenten wesentlich zur Einstellung des Verfahrens bewog, nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht, ist als nächstes zu beurteilen, ob von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann, welcher es nach Art. 23 Abs. 6 ANAG erlaubt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Wie das Amt für Polizeiwesen Graubünden im Zusammenhang mit dem hier zur Diskussion stehenden Vorkommnis und weiteren zu beurteilenden Fällen auf Anfrage des Bezirksgerichtsamtes Maloja mitgeteilt hat, genügt es grundsätzlich nicht, wenn sich ein Ausländer aus dem EU-/EFTA-Raum innert acht Tagen nach Stellenantritt auf dem Einwohneramt anmeldet, er muss die Anmeldung vielmehr innert acht Tagen nach Einreise und in jedem Fall vor Antritt einer Stelle vornehmen, wobei das Amt für Polizeiwesen allerdings unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt unter Annahme eines besonders leichten Falles keine Strafanzeige einreicht, wenn das Gesuch innert zehn Tagen nach Stellenantritt gestellt wird. Das Amt für Polizeiwesen weist darauf hin, dass der Arbeitgeber einen Ausländer grundsätzlich nur zum Antritt der Stelle zulassen dürfe, wenn der Aufenthalt bewilligt worden sei, was konkret bedeute, dass sich auch der Arbeitgeber um die Anmeldung kümmern müsse. Angesichts der geschilderten Praxis gehe man aber davon aus, dass bis zu einer zehntägigen Beschäftigung vor der Anmeldung noch ein besonders leichter Fall einer Übertretung gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG angenommen werde und erst bei einer solchen von über 30 Tagen der Tatbestand der Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zur Anwendung gelange. Im vorliegend zu beurteilenden Fall dauerte die Anstellungszeit der ausländischen Arbeitskraft vom 14. November 2003 bis zum 18. April 2004, es steht also ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Diskussion. Der Stellenantritt erfolgte am ersten Tag dieser Frist; das Gesuch trägt hingegen das Datum des 9. Januar 2004, wurde am 12. Januar 2004 bei der Einwohnerkontrolle der Gemeinde B. eingereicht und ging am 13. Januar 2004 beim Amt für Polizeiwesen Graubünden ein. Betrachtet man – wie es die Staatsanwaltschaft tut – das Gesuchsformular A1 isoliert und lässt man die Begleitumstände ausser Betracht, stellt man fest, dass die Anmeldung nicht nur nicht vor dem Stellenantritt, sondern erst am 30. Arbeitstag, also auch nicht innerhalb der Toleranzfrist von zehn Tagen erfolgte. Bei dieser Betrachtungsweise hat die Angeschuldigte also objektiv gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften verstossen, indem sie D. die Arbeitsstelle antreten liess, ohne dass sie sich davon überzeugt hatte, dass die Meldepflichten gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAG erfüllt waren. Nun liegen im vorliegenden Fall aber besondere Verhältnisse vor, welche der Fremdenpolizei bekannt waren und auch
10 für die Staatsanwaltschaft Grund für eine differenziertere Beurteilung hätten sein müssen. Die Angeschuldigte legte in ihrer dem Kreispräsidenten eingereichten Vernehmlassung überzeugend dar, wie sich die Dinge abgespielt haben. Es verhielt sich danach so, dass X. wie auch die Arbeitnehmerin davon ausgingen, dass die letztere nach wie vor als Grenzgängerin angemeldet war. Es ist durchaus glaubhaft, dass diese beiden Personen nicht wussten, dass D. von ihrem früheren Arbeitgeber ins Ausland abgemeldet worden war. Die Angeschuldigte hatte sich die Bewilligung, deren Gültigkeitsdauer bis 2008 lief, von ihrer künftigen Angestellten zeigen und sich bestätigen lassen, dass die Bewilligung nach wie vor gültig sei. Dass dem nicht so war, stellte sich erst nach der Meldung des Stellenantritts heraus, wobei sich aus den spärlichen Akten nicht ergibt, ob der Fehler bereits bei der Gemeinde oder erst bei der Fremdenpolizei entdeckt wurde. X. wurde jedenfalls von der Gemeinde orientiert und aufgefordert, ein Gesuch um Neuerteilung der Bewilligung einzureichen. Die diese Umstände schildernden Ausführungen der Angeschuldigten zuhanden des Kreisamtes fanden dann wohl Eingang in die Ausführungen im Strafmandat, hingegen nahm die Staatsanwaltschaft von diesen in ihrer Einsprache gegen das Strafmandat offensichtlich keine Kenntnis und begnügte sich entgegen den tatsächlichen Verhältnissen mit der stereotypen Bemerkung, es fehle an Ausführungen darüber, weshalb ein besonders leichter Fall einer Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Bestimmungen im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG vorliegen soll. Dabei hätten die besonderen Umstände im zur Diskussion stehenden Fall Anlass für eine differenziertere Betrachtung geben müssen, drängte sich doch die Frage auf, ob angesichts der glaubhaften Sachdarstellung der Angeschuldigten der subjektive Tatbestand selbst in der Form der Fahrlässigkeit als erfüllt betrachtet werden konnte. b) Die Vorinstanz, die im wesentlichen unter Hinweis auf die lex mitior bereits das Vorliegen des objektiven Straftatbestandes verneinte, führte in subjektiver Hinsicht aus, selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass auch der Arbeitgeber eine Meldepflicht zu beachten habe, wäre nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes entgegen der Auffassung der anzeigenden Behörde doch nur die vorsätzliche Tatbegehung strafbar. Vorsätzliches Handeln könne der Angeschuldigten aber nicht vorgeworfen werden, weshalb das Strafverfahren auch aus diesem Grunde einzustellen wäre. Wie erwähnt stellt sich tatsächlich die Frage, ob der Angeschuldigten unter den gegebenen Umständen ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, so dass sich die Einstellung des Verfahrens möglicherweise bereits mangels eines solchen hätte rechtfertigen lassen. Die Argumentation der Vorinstanz zur Frage, ob auch fahrlässige Tatbegehung strafbar
11 sei, überzeugt hingegen nicht. Der Bezirksgerichtspräsident übersieht zwar nicht, dass Art. 333 Abs. 3 StGB die in anderen Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen auch für strafbar erklärt, wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinn der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist, er wendet aber ein, das Strafrecht würde überdehnt, wenn auch die fahrlässige Widerhandlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe gestellt würde. Damit setzt er seine eigene Meinung an die Stelle jener des Gesetzgebers, ohne dafür allerdings eine stichhaltige Begründung zu geben. Dabei deutet schon der Text von Art. 23 ANAG klar darauf hin, dass grundsätzlich die in Abs. 6 erwähnten „anderen Widerhandlungen“ in Übereinstimmung mit Art. 333 Abs. 3 StGB eben auch bei bloss fahrlässiger Begehung strafbar sind, wird doch in den vorangehenden Absätzen die Einschränkung auf die vorsätzliche Begangenschaft jeweils wörtlich oder sinngemäss klar umschrieben. Es ist angesichts dieses Gesetzestextes denn auch nicht verwunderlich, wenn Roschacher an der auch von der Vorinstanz zitierten Stelle (Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, Diss. Zürich 1991, S. 193) in der Einleitung zu Art. 23 Abs. 6 ANAG kurz und bündig feststellt, sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Tatbegehung seien strafbar. Wenn in der angefochtenen Verfügung der Standpunkt vertreten wird, es sei fragwürdig, ob die fahrlässige Widerhandlung gegen die Anmeldepflicht strafbar sei oder nicht zumindest Eventualvorsatz gegeben sein müsse, so kann dem nicht gefolgt werden. Es wurde oben festgestellt, dass es auch nach der seit dem 1. Juni 2004 gültigen Rechtslage die Pflicht des Arbeitgebers ist, sich zu vergewissern, dass ein Arbeitnehmer vor Antritt der Stelle ordnungsgemäss um eine Bewilligung nachgesucht hat. Es wird vom Arbeitgeber also auch nach neuem Recht verlangt, dass er bei den vom Arbeitnehmer zu beachtenden Formalitäten zur Erlangung einer Arbeitsbewilligung mitwirkt. Das ist auch verständlich, wäre doch andernfalls gerade bei unerfahrenen Ausländern, die erstmals eine Stelle in der Schweiz antreten wollen, kaum Gewähr dafür gegeben, dass die Gesuchstellung ordnungsgemäss erfolgt. Es ist also durchaus angebracht, dass vom Arbeitgeber die Beachtung von Sorgfaltspflichten gefordert wird und er auch zur Rechenschaft gezogen werden kann, wenn er aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit seinen Obliegenheiten bei der Anstellung einer ausländischen Arbeitskraft nicht nachkommt. Die Ahndung nur der vorsätzlichen Missachtung seiner Mitwirkungspflichten vermöchte dem Zweck der entsprechenden Gesetzgebung nicht zu genügen, sondern würde dem Schlendrian bei der Beachtung der Bewilligungs- und Meldepflichten Tür und Tor öffnen.
12 c) Nach den oben gemachten Ausführungen ist die Beschwerdekammer der Auffassung, dass auch die fahrlässige Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften strafbar ist. Wie schon erwähnt, erscheint es aber immerhin fraglich, ob unter den oben geschilderten Umständen im zu beurteilenden Fall von Fahrlässigkeit gesprochen werden kann. Falls dies angenommen werden sollte, müsste zur Beantwortung der Frage, ob von einer Bestrafung Umgang genommen werden konnte, auf die Bestimmung des besonders leichten Falles im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG zurückgegriffen werden. D. ist seit einiger Zeit als Grenzgängerin in der Schweiz tätig und war vor Antritt ihrer Stelle bei der Beschwerdegegnerin bei einem anderen Arbeitgeber angestellt. Sie verfügte über eine Grenzgängerbewilligung, die an sich noch bis 2008 Gültigkeit hatte. Wie glaubhaft dargelegt wird, war ihr nicht bekannt, dass sie von ihrem früheren Arbeitgeber nach dem Verlassen der dortigen Arbeitsstelle ins Ausland abgemeldet worden war, so dass sie sich berechtigterweise als nach wie vor gemeldet betrachten konnte und auch X. bei der Anstellung dieser Arbeitnehmerin vom Bestehen einer Grenzgängerbewilligung, in die sie ja Einsicht genommen hatte, ausgehen durfte. Nach Aufdeckung des Irrtums haben sich dann alle Beteiligten darum bemüht, den Fehler so rasch als möglich zu beheben. Die Beschwerdekammer ist der Auffassung, dass unter den gegebenen Umständen ein besonders leichter Fall anzunehmen ist, obwohl das richtige Formular A1 schliesslich mit einer Verspätung von 30 Tagen, also wesentlich über der Toleranzgrenze von zehn Tagen, bei der Gemeinde einging. Alle Beteiligten haben von sich aus die aus ihrer Sicht richtigen Schritte zur Erfüllung der Meldepflichten unternommen, ohne dass sie von den Behörden dazu ermahnt werden mussten. Wenn sie sich aus entschuldbaren Gründen eines falschen Formulars bedienten, so liegt darin eine so geringfügige Widerhandlung gegen die Meldevorschriften, dass sich die Annahme eines besonders leichten Falles rechtfertigen lässt, zumal die Angelegenheit sich während des Zeitraums von Weihnachten und Neujahr ereignete, als die Arbeitgeberin und das Personal in höchstem Masse gefordert waren. Dies scheint auch im Vergleich mit der bundesgerichtlichen Rechtssprechung in hohem Masse gerechtfertigt. So wurde vom Bundesgericht ein Fall noch als leicht im Sinne von Art. 23 Abs. 1, letzter Halbsatz ANAG (diese Bestimmung ist nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt), beurteilt, in welchem ein aus wirtschaftlichen Gründen beschäftigter Schwarzarbeiter während Monaten beherbergt wurde, ohne dass der ihn beherbergende Arbeitgeber der gesetzlichen Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG nachgekommen war und zudem durch die Anstellung des Küchenburschen gegen die Vorschrift
13 von Art. 3 Abs. 3 ANAG verstossen hatte (BGE 112 IV 121 ff.). Wurde ein solches Verhalten vom höchsten Gericht noch als leicht eingestuft, so hat die Beschwerdekammer keine Bedenken, in der X. vorgeworfenen Widerhandlung einen besonders leichten Fall zu sehen. 4. Stellt man allein auf die objektiven Fakten ab, steht nach dem Gesagten einerseits fest, dass angesichts des über drei Monate dauernden Anstellungsverhältnisses eine Bewilligungspflicht bestand, dass die Vorschrift, wonach die Anmeldung mit dem Formular A1 vor Stellenantritt zu erfolgen hat, nicht erfüllt und auch die zur Einreichung des Gesuchs vom Amt für Polizeiwesen praktizierte Toleranzfrist von zehn Tagen überschritten wurde, so dass grundsätzlich eine Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften vorliegt. Andererseits kann gesagt werden, dass es die vorliegenden Umstände nach Auffassung der Beschwerdekammer gestatten, noch von einem besonders leichten Fall zu sprechen, welcher es dem urteilenden Gericht bei Anklageerhebung erlauben würde, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, von welcher Möglichkeit es aller Voraussicht nach Gebrauch machen würde. Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident, der in diesem Verfahren als Untersuchungsorgan handelte, befugt war, das Strafverfahren einzustellen, setzt doch in der Regel das Umgangnehmen von Strafe einen Schuldspruch durch den Richter voraus. Die Beschwerdekammer hat sich bereits einmal im Zusammenhang mit einem Fall von Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB mit dieser Frage befasst (PKG 1992 Nr. 53) und sich dabei auf den Standpunkt gestellt, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens im Falle eines Rechtsirrtums spreche nicht zwingend, dass Art. 20 StGB die Befugnis, von Strafe Umgang zu nehmen, dem Richter erteile. Es müsse daraus nicht geschlossen werden, die Kantone seien bundesrechtlich verpflichtet, Anklage zu erheben, damit der urteilende Richter über diese Frage entscheiden könne. Vielmehr scheine es gerechtfertigt, unter dem „Richter“ sämtliche Organe der Strafrechtspflege, das heisst mit Justizhoheit ausgestattete Behörden, also auch die Untersuchungs- und Anklagebehörden, zu verstehen, sollte doch jedenfalls dann ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden müssen, wenn als Ergebnis ein unnötiger Leerlauf vorausgesehen werde, wenn also zum Beispiel nach der bisherigen Gerichtspraxis ohne weiteres ein Absehen von Strafe zu erwarten sei. Kam die Beschwerdekammer mit überzeugender Begründung bereits in einem Anwendungsfall von Art. 20 StGB, wo ausdrücklich der Richter ermächtigt wird, von Strafe Umgang zu nehmen, zu diesem Schluss, so müssen diese Überlegungen erst Recht im vorliegend zu beurteilenden Fall von Art. 23 Abs. 6 ANAG gelten, wo nicht ausdrücklich vom Richter die Rede ist.
14 Daraus kann geschlossen werden, dass im Gegensatz zu Art. 20 StGB schon vom Gesetz her gar kein Richter verlangt wird, also auch von einem anderen Justizorgan von Strafe Umgang genommen werden kann. Zum gleichen Ergebnis dürfte man aber wohl auch in analoger Anwendung des zitierten Entscheides der Beschwerdekammer aus dem Jahre 1992 gelangen. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass sich bereits die Fremdenpolizei als Administrativbehörde das Recht herausnimmt, bis zum Überschreiten der Frist zur Einreichung eines Gesuchs für eine Ausländerbewilligung um zehn Tage von einer Strafanzeige abzusehen; umso eher muss einer untersuchenden Behörde, wie es im Verfahren bei Einsprache gemäss Art. 175 StPO der Bezirksgerichtspräsident ist, diese Befugnis zugestanden werden. Es erscheint denn auch vernünftig, dass in einem Fall, in welchem abzusehen ist, dass es bei Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zur Ausfällung einer Strafe kommen dürfte, das Verfahren nicht unnötig verlängert wird, sondern bereits im Rahmen der Untersuchung eingestellt werden kann. Dabei geht es nicht um Opportunitätsüberlegungen in dem Sinne, dass sich der Richter nicht um Geringfügigkeiten kümmert (minima non curat praetor), sondern um die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips, mit dem nicht die dem Staat obliegende Verfolgungspflicht umgangen und die Anwendung einer Strafbestimmung verweigert, sondern ein prozessualer Leerlauf verhindert werden soll. Die Beschwerdekammer gelangt daher zum Schluss, dass der als Untersuchungsrichter waltende Bezirksgerichtspräsident grundsätzlich die Kompetenz hatte, das Strafverfahren einzustellen und dadurch sowohl der Angeschuldigten als auch dem Staat unnötige Umtriebe zu ersparen. Auf Grund des weiter oben Gesagten ist das Gericht auch der Auffassung, dass die Einstellung in materieller Hinsicht gerechtfertigt war, auch wenn der Begründung in der angefochtenen Verfügung in verschiedenen Punkten nicht gefolgt werden konnte. 5. Nachdem der Kreispräsident in seinem Strafmandat vom 2. Februar 2004 die Verfahrenskosten auf die Kreiskasse genommen hatte, stellte sich der Staatsanwalt in seiner Einsprache auf den Standpunkt, diese Kostenregelung sei selbst dann falsch, wenn unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Strafe Umgang genommen werde. Der Bezirksgerichtspräsident hielt darauf in seiner Einstellungsverfügung fest, die strengen Voraussetzungen für eine Kostenauflage seien nicht gegeben, weshalb die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien. Der Staatsanwalt äusserte sich in seiner Beschwerde nicht mehr zu dieser Sache, so dass sich die Beschwerdekammer mit dieser Frage nicht mehr zu befassen hat.
15 II. Erweist sich damit die angefochtene Einstellungsverfügung im Resultat als richtig und ist die Beschwerde demzufolge abzuweisen, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung ist mangels einer gesetzlichen Grundlage abzusehen.
16 Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von 600 Franken gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: