Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: BK 05 17 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler Richter Rehli und Hubert Aktuar ad hoc Walder —————— In der strafrechtlichen Beschwerde der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, Chur, Beschwerdeführerin, gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. November 2004, mitgeteilt am 22. Dezember 2004, in Sachen gegen X., Posthotel A., C., Beschwerdegegner, betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG, hat sich ergeben:
2 A. 1. Am 10. Oktober 2003 schloss B. für das Posthotel A. in C. mit dem portugiesischen Staatsangehörigen D. einen Arbeitsvertrag ab, der am 17. Dezember 2003 beginnen und bis zum 12. April 2004 dauern sollte. Im Formular „Gesuch Ausländerbewilligung EG/EFTA (A1)“, das die Unterschrift des Arbeitnehmers und seitens des Hotels A. jene von X. trägt, wurde D. als Kurzaufenthalter bezeichnet, als Vertragsdauer die Zeit vom 18. Dezember 2003 bis 12. April 2004 angegeben und auf eine frühere Tätigkeit in der Schweiz hingewiesen. Es enthält einen von der Gemeindekanzlei C. stammenden Eingangsstempel vom 29. Dezember 2003 und einen solchen des Amtes für Polizeiwesen vom 30. Dezember 2003. 2. In einer Strafanzeige vom 5. Januar 2004 ersuchte das Amt für Polizeiwesen Graubünden das Kreisamt Oberengadin, gegen das Posthotel A. und D. ein Strafverfahren gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG zu eröffnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, D. habe seine Arbeitsstelle am 18. Dezember 2003 angetreten, die Anmeldung bei der Gemeinde sei jedoch erst am 29. Dezember 2003 und damit verspätet erfolgt. Der Kreispräsident forderte am 13. Januar 2004 das Posthotel A., zur Stellungnahme auf. Das darauf beim Kreisamt eingegangene Antwortschreiben des Hotels vom 22. Januar 2004 wurde i.A. von X. unterzeichnet. Dieser führte aus, die Eheleute D. arbeiteten schon einige Jahre während der Winter- und Sommersaison im Posthotel A.. Wie üblich habe man bei der ersten sich bietenden Gelegenheit, im konkreten Fall anlässlich des Mittagessens vom 19. Dezember 2003, nach den erforderlichen Formalitäten gefragt. Die Eheleute D., die kein Deutsch und auch kaum Italienisch verstünden, hätten im guten Glauben geantwortet, sie hätten die Bewilligung für das laufende Jahr bereits bezahlt. Infolge einer Verwechslung mit einem anderen Arbeitnehmerehepaar, welches tatsächlich über eine längerfristige Bewilligung verfüge, habe man sich mit der Antwort zunächst zufrieden gegeben. Erst im Verlaufe der Anmeldung der übrigen Ausländer sei aufgefallen, dass ein Fehler unterlaufen sei, worauf dann Herr D. und Frau D.-E. ihre Bewilligung sofort vorgelegt hätten. Wegen der Feiertage und der Wochenenden sei das Gemeindebüro am 20. und 21. Dezember sowie vom 24. bis 28. Dezember geschlossen gewesen, so dass die Bewilligungsgesuche tatsächlich erst am 29. Dezember hätten eingereicht werden können. B. In seinem Strafmandat vom 30. Januar 2004 stellte der Kreispräsident Oberengadin fest, X. habe sich zwar dadurch, dass er D. beschäftigt habe,
3 bevor sich dieser angemeldet habe, der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 6 ANAG schuldig gemacht, doch könne auf Grund der vom Angeschuldigten geschilderten Umstände unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Bestrafung abgesehen werden; die Verfahrenskosten wurden auf die Kreiskasse genommen. – Ob gegen den Arbeitnehmer D. ein Strafmandat ergangen ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. C. Am 16. Februar 2004 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden Einsprache gegen das vom Kreispräsidenten gegen X. erlassene Strafmandat. Sie stellte fest, es könne dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden, ob die Voraussetzungen zur Annahme eines besonders leichten Falles gegeben seien. Die generelle Annahme eines solchen bei Verletzung von Meldevorschriften durch Arbeitgeber der Tourismusbranche sei nicht zulässig; vielmehr sei in jedem Einzelfall zu begründen, weshalb ein besonders leichter Fall angenommen werde. Selbst wenn von einem solchen ausgegangen werde, sei es falsch, die Kosten auf die Kreiskasse zu nehmen. Es gelte die Regel, dass die Kosten vollumfänglich dem Verurteilten aufzuerlegen seien. Es dürfe nicht der Staat für Kosten belastet werden, welche durch das Tätigwerden einer Behörde wegen einer Übertretung eines Angeschuldigten entstanden seien. D. Am 2. März 2004 überwies der Kreispräsident die Strafsache zur Ergänzung der Untersuchung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Dieser holte Auskünfte über die Personalien des Angeschuldigten sowie solche über die Öffnungszeiten des Gemeindebüros C. über Weihnachten 2003 ein und legte eine Dokumentation über die Gesetzgebung betreffend den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern an; eigentliche Untersuchungshandlungen wurden hingegen nicht vorgenommen. Am 18. November 2004 stellte der Bezirksgerichtspräsident das Strafverfahren gegen X. ein; die Kosten von 500 Franken wurden auf die Bezirkskasse genommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsreglung beim Personenfreizügigkeitsabkommen mit den EU-/EFTA-Staaten am 1. Juni 2004 seien der Inländervorrang und die flächendeckende Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen bei der Bewilligungserteilung aufgehoben worden. Für Aufenthalte bis zu drei Monaten benötigten Staatsangehörige der EU-/EFTA-Länder keine Bewilligung mehr, es sei für diese neu eine einfache, vorgängige Meldepflicht eingeführt worden. Auf eine entsprechende Anfrage habe die kantonale Fremdenpolizei Graubünden mitgeteilt, es genüge nicht, wenn der Ausländer sich innert acht Tagen nach dem Stellenantritt anmelde, die Anmeldung habe gemäss Art. 2 Abs. 1
4 ANAG vielmehr vor Antritt der Stelle zu erfolgen, doch reiche das Amt für Polizeiwesen unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt keine Strafanzeige ein, wenn die Anmeldung mit einer Verspätung bis zu zehn Tagen erfolge, weil man in diesem Falle von einem besonders leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG ausgehe. Die Anmeldepflicht obliege grundsätzlich dem Ausländer, doch dürfe der Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG einen solchen nur zum Antritt der Stelle zulassen, wenn der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden sei; dabei bestehe im Kanton Graubünden die Praxis, dass die Stelle nach erfolgter Anmeldung angetreten werden dürfe, ohne dass die Bewilligung abgewartet werden müsse. Ein Stellenantritt vor Erteilung der Bewilligung würde seitens des Arbeitgebers den Straftatbestand der Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen, doch wende das Amt für Polizeiwesen bei einer Beschäftigung vor der Anmeldung bis zu 30 Tagen nicht diesen, sondern nur den Tatbestand von Art. 23 Abs. 6 ANAG an. Nach den Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) zu den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) gelte das ANAG für EG-/EFTA-Angehörige nur noch, wenn es eine vorteilhaftere Regelung vorsehe und im FZA keine abweichende Regelung bestehe. Die Strafbestimmungen des ANAG seien während einer Übergangsfrist anwendbar und die EG-/EFTA- Staatsangehörigen seien meldepflichtig. Es falle auf, dass sich die neuen Bestimmungen in erster Linie an die Arbeitnehmer richteten, während der Arbeitgeber bei kurzfristigen Arbeitsverhältnissen keine eigentliche Meldepflicht mehr habe. Die neue Regelung sei als lex mitior anzusehen; angesichts der Abschaffung der Bewilligungspflicht sei die neue Regelung für die Arbeitgeber das mildere Recht und folglich als solches anzuwenden. Die anzeigende Behörde sei offenbar der Auffassung, der Angeschuldigte sei wegen der zu spät erfolgten Anmeldung wegen einer fahrlässigen Übertretung nach Art. 23 Abs. 6 ANAG zu bestrafen. Im fraglichen Artikel fehle ein Hinweis, ob sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Zuwiderhandlung strafbar sei. Würde man auch die fahrlässige Widerhandlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe stellen, so würde das Strafrecht überdehnt; es könne daher nach dem Sinne der Vorschriften in Art. 2 und 23 Abs. 6 ANAG sowie Art. 10 BVO bei verspäteter Anmeldung nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht sein. Vorsätzliches Handeln könne X. aber nicht vorgeworfen werden, so dass die Strafuntersuchung auch aus diesem Grunde einzustellen sei. Schliesslich müsste – selbst wenn man ein strafbares Handeln annehmen sollte – angesichts der zeitlichen Verhältnisse während der Weihnachtstage von einem besonders leichten Fall ausgegangen werden, so dass von Strafe Umgang zu nehmen wäre. Die nach der Rechtsprechung des
5 Bundesgerichtes sehr strengen Voraussetzungen zur Kostenauflage im Falle der Einstellung des Verfahrens seien entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt. E. Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 10. Januar 2005 Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksgerichtspräsidenten zurückzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, die auf den 1. Juni 2004 erfolgte Änderung der Übergangsregelung im Bereiche des Personenfreizügigkeitsabkommens stelle keine Änderung der Rechtsanschauung dar. Der Grundsatz des milderen Rechts spiele bei von Anfang an geplanten Übergangsfristen keine Rolle; es sei daher unzulässig, Arbeitsverhältnisse vor dem 1. Juni 2004 nach dem neuen Recht zu beurteilen. Das auf dieses Datum hin eingeführte Meldeverfahren sei nur für kurzfristige Aufenthalte von höchstens drei Monaten möglich; sobald eine längere Aufenthaltsdauer zur Diskussion stehe, unterstünden der Aufenthalt und das Arbeitsverhältnis von Anfang an der Bewilligungspflicht. Die neue Regelung richte sich grundsätzlich nur an die Arbeitnehmer. Sämtliche bisherigen Strafbestimmungen seien aber auch nach den Neuerungen weiterhin in Kraft. Das bedeute, dass ein Arbeitgeber eine ausländische Arbeitskraft erst beschäftigen dürfe, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfüge. Nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen werde der Arbeitgeber bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung nicht mehr wegen Schwarzarbeit verzeigt, sondern nur noch wegen des Übertretungstatbestandes von Art. 23 Abs. 6 ANAG. Diese Übertretung sei auch bei fahrlässiger Tatbegehung strafbar. Ob ein besonders leichter Fall vorliege und somit von Strafe Umgang genommen werden könne, sei in jedem Einzelfall zu prüfen und dürfe nicht pauschal angenommen werden. Der Bezirksgerichtspräsident stellte sich in seiner Vernehmlassung vom 18. Januar 2005 auf den Standpunkt, mit dem Beginn der zweiten Phase der Übergangsregelung am 1. Juni 2004 sei sehr wohl eine Änderung der Rechtsanschauung und der Rechtsanwendung erfolgt. Das Meldeformular des Bundes enthalte nur noch eine Bestätigung des Arbeitgebers, dass er den Arbeitnehmer über die Einreichung des Formulars orientiert habe; es handle sich also nur noch um eine Meldepflicht ohne Mitwirkungspflicht und ohne Schuldcharakter. Der Arbeitgeber sei damit seit Sommer 2004 wesentlich besser gestellt, womit ein Fall der lex mitior vorliege. Das neu eingeführte Meldeverfahren sei für kurzfristige
6 Aufenthalte bis drei Monate pro Kalenderjahr vorgesehen, wobei in den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs von 90 Arbeitstagen die Rede sei. Keiner der angeschuldigten Arbeitgeber habe aber einen Arbeitnehmer an mehr als 90 Arbeitstagen beschäftigt. Die Ausführungen des Staatsanwaltes zur Frage der Schuldform vermöchten nicht zu überzeugen, und jene zum leichten Fall seien nicht relevant, weil die Einstellung des Verfahrens nicht mit dieser Begründung, sondern in Anwendung der lex mitior erfolgt sei. Auf Grund dieser Sachlage müsse bei einer vernünftigen und sinnvollen Gesamtwürdigung die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Angeschuldigte im Falle einer Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit freigesprochen würde. Der Beschwerdegegner machte von der ihm eingeräumten Möglichkeit, zur Beschwerde der Staatsanwaltschaft eine Stellungnahme einzureichen, keinen Gebrauch. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: I. 1. Der Bezirksgerichtspräsident weist in der angefochtenen Einstellungsverfügung einleitend zu Recht auf Unstimmigkeiten in der Bezeichnung der der Widerhandlung fremdenpolizeilicher Vorschriften bezichtigten Subjekte hin. Tatsächlich hat das Amt für Polizeiwesen Strafanzeige gegen das Posthotel A. gestellt, anstatt vorgängig abzuklären, welche natürliche Person für dieses zu handeln befugt ist und folglich auch für Unterlassungen der vorliegenden Art die Verantwortung zu tragen hat. Der Kreispräsident hat die Strafanzeige trotz dieses Fehlers entgegengenommen und dem im Gesuchsformular als verantwortliche Person bezeichneten B. Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung angesetzt. Auf diese Aufforderung geantwortet hat dann jedoch X., der die Vernehmlassung für das Posthotel A. „i.A.“ unterzeichnet hat, was allein noch keine Rückschlüsse auf seine Position im Betrieb erlaubte. Offenbar in der Annahme, X. habe damit die Verantwortung für die von der Fremdenpolizei dem Posthotel vorgeworfenen Widerhandlungen übernommen (was an sich im Widerspruch zu den Angaben im Formular A1 steht), stellte der Kreispräsident das Strafmandat auf diese Person aus, ohne dass deren Stellung und damit die strafrechtliche Verantwortlichkeit näher abgeklärt worden wäre. Auch wenn diese Unkorrektheiten von den betroffenen Personen nicht beanstandet wurden, deuten sie doch auf eine gewisse Oberflächlichkeit der Strafverfolgungsbehörden in der Behandlung dieses
7 Verfahrens hin, und es tat der Bezirksgerichtspräsident gut daran, darauf aufmerksam zu machen. Wie sich aus der Argumentation der Vorinstanz in und ihrer Stellungnahme zu der Beschwerde der Staatsanwaltschaft Graubünden ergibt, legt der Bezirksgerichtspräsident in der Begründung seines Entscheides grosses Gewicht auf die Feststellung, mit der auf den 1. Juni 2004 in Kraft getretenen zweiten Phase der Übergangsregelung beim Personenfreizügigkeitsabkommen sei die Bewilligungspflicht für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Länder für Aufenthalte mit Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten aufgehoben und es sei für diese Personen neu eine einfache, vorgängige Meldepflicht eingeführt worden. Der Arbeitgeber habe demnach keine eigentlichen Meldepflichten mehr, so dass für ihn die neue Regelung gegenüber der bis zum 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage milderes Recht darstelle. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass das neu eingeführte Meldeverfahren allein für Aufenthalte bis zu drei Monaten möglich sei. Der Bezirksgerichtspräsident hat in seiner Einstellungsverfügung diese Voraussetzung zwar ebenfalls erwähnt, doch geschah dies eher beiläufig und ohne dass in der ausführlichen Begründung des Entscheides näher darauf eingegangen worden wäre, ob in den einzelnen Fällen diese Voraussetzung auch tatsächlich erfüllt war. Nachdem der Staatsanwalt in der Beschwerde darauf hingewiesen hatte, dass in allen Fällen, in denen ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis geplant gewesen sei, das neue Meldeverfahren nicht gelte, antwortete der Bezirksgerichtspräsident in seiner Vernehmlassung auf diesen Einwand, das neue Verfahren sei für maximal drei Monate im Kalenderjahr vorgesehen. In den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs spreche das Bundesamt von 90 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Keiner der angeschuldigten Arbeitgeber habe aber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage innerhalb des Kalenderjahres beschäftigt. Die Interpretation der Weisungen VEP durch die Vorinstanz überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident gibt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde den Text dieser Weisungen nur auszugsweise wieder, was zu einer unzutreffenden Betrachtungsweise führen kann. Der vollständige Wortlaut ist folgender: “EG-/EFTA-Angehörige mit Stellenantritt in der Schweiz, selbständige Dienstleistungserbringer aus den EU-/EFTA-Mitgliedstaaten sowie entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können sich – unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit – während drei Monaten (selbständige Dienstleistungserbringer/entsandte Arbeitnehmer/innen während 90 Arbeitstagen) im Kalenderjahr ohne ausländer-
8 rechtliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten (Art. 5 Abs. 1 FZA und Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA). Für sie besteht aber eine besondere Meldepflicht.“ Das Abkommen unterscheidet also klar zwischen selbständigen Dienstleistungserbringern und entsandten Arbeitnehmern einerseits und den übrigen Arbeitnehmern. Für die erstere Kategorie gelten die 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr. Dies ist verständlich, da diese Personen in der Regel ihre Arbeitsleistungen nicht während einer im Voraus definierten, zusammenhängenden Zeitdauer, sondern an einzelnen Tagen oder wochenweise erbringen. Die Anzahl der von dieser Kategorie zu leistenden Arbeitstage steht damit nicht von vornherein fest. Bis zum Erreichen von 90 Arbeitstagen pro Jahr unterstehen sie nur der Meldepflicht, überschreiten sie diese Arbeitsdauer, so haben sie eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung einzuholen. Anders verhält es sich bei der zweiten Kategorie. Bei dieser werden Ausländer als unselbständige Arbeitnehmer/innen in der Regel für eine im Voraus bestimmte Zeitdauer angestellt; ihre Aufenthaltsdauer wird daher nicht in Tagen, sondern in Monaten bestimmt. Sie unterstehen der blossen Meldepflicht, wenn ihr Arbeitsvertrag eine Dauer von nur drei Monaten vorsieht; verlängert sich diese Vertragsdauer, so haben auch sie um eine Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Bei sämtlichen in den in den vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Fällen betroffenen Arbeitnehmern handelt es sich um solche der zweiten Kategorie, also um unselbständige Angestellte, deren Arbeitsdauer vor dem Stellenantritt klar umschrieben wurde. Für sie gilt also ausnahmslos die feste Dreimonatsfrist ohne Berücksichtigung von Ferien- und Freitagen oder krankheitsbedingten Abwesenheiten und nicht die nicht notwendigerweise zusammenhängende Arbeitsdauer von insgesamt 90 Arbeitstagen. Das Argument der Vorinstanz, wonach keiner der angeschuldigten Arbeitgeber einen Arbeitnehmer mehr als 90 Arbeitstage beschäftigt habe, trifft also ins Leere; es geht hier nicht um die Kategorie von Arbeitnehmern, auf welche die 90-Tage-Regelung Anwendung findet. 2. Am 13. Oktober 2003 wurde durch B. im Namen des Posthotels A. in C. mit D. ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen, der am 17. Dezember 2003 beginnen und am 12. April 2004 enden sollte. Damit haben wir es mit einer Erwerbstätigkeit zu tun, die nach den soeben gemachten Ausführungen nicht mehr unter die bewilligungsfreien kurzfristigen Aufenthalte nach der zweiten Phase der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens fällt. Es steht vielmehr ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Diskussion, für welches auch in der am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Phase der Einführung des freien Personenverkehrs nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) eine Bewil-
9 ligungspflicht mit den entsprechenden Arbeitgeberpflichten besteht (vgl. VEP Ziffer 2.3.2.1). Zwar hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Bewilligung und es sind nun die arbeitsmarktrechtlichen Kontrollvorschriften gefallen, die Aufenthaltsbewilligung, welche zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, ist aber nach wie vor erforderlich und steht unter dem Vorbehalt der Höchstzahlen und des ordre public. Wie die Beschwerdeführerin wohl zutreffend ausführt, bedeutet das, dass der Arbeitgeber eine ausländische Arbeitskraft grundsätzlich erst beschäftigen darf, wenn diese über die entsprechende Bewilligung verfügt; ein früheres Beschäftigen des Arbeitnehmers würde damit den Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG erfüllen. Da nach der Praxis des Amtes für Polizeiwesen Graubünden das Bewilligungsverfahren insoweit vereinfacht wurde, dass Staatsangehörige aus dem EU-/EFTA-Raum bereits ab der Einreichung des Gesuches arbeiten dürfen und dessen Bewilligung nicht mehr abwarten müssen und diese Praxis das Amt bewogen hat, bei einer Beschäftigung vor der notwendigen Anmeldung bei den Behörden den Arbeitgeber nicht mehr wegen Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zu verzeigen, sondern nur noch wegen Beschäftigen eines Arbeitnehmers vor der Anmeldung den Übertretungstatbestand von Art. 23 Abs. 6 ANAG anzuwenden, ist die Widerhandlung des Arbeitgebers gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften nicht in der allenfalls nicht wahrgenommenen Verantwortung für die rechtzeitige Gesuchseinreichung, sondern darin zu sehen, dass er eine Ausländerin zum Stellenantritt zugelassen hatte, ohne sich über die ordnungsgemässe Gesuchseinreichung vergewissert zu haben. Steht nach dem Gesagten fest, dass angesichts eines mehr als drei Monate dauernden Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber entgegen der Auffassung des Bezirksgerichtspräsidenten auch nach den seit dem 1. Juni 2004 gültigen Bestimmungen fremdenpolizeiliche Vorschriften zu beachten hatte, deren Missachtung strafrechtlich zu ahnden ist, verfängt die Argumentation der Vorinstanz nicht, wonach die neue Regelung milderes Recht darstelle und nach diesem keine strafrechtlich relevanten Vorkommnisse ersichtlich seien. 3. a) Stellt sich die Frage der lex mitior, welche den Bezirksgerichtspräsidenten wesentlich zur Einstellung des Verfahrens bewog, nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht, ist als nächstes zu beurteilen, ob von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann, welcher es nach Art. 23 Abs. 6 ANAG erlaubt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Wie das Amt für Polizeiwesen Graubünden im Zusammenhang mit dem hier zur Diskussion stehenden Vorkommnis und weiteren zu beurteilenden Fällen auf Anfrage des Bezirksgerichtsamtes Maloja mitgeteilt hat, genügt es grundsätzlich nicht, wenn sich ein Auslän-
10 der aus dem EU-/EFTA-Raum innert acht Tagen nach Stellenantritt auf dem Einwohneramt anmeldet, er muss die Anmeldung vielmehr innert acht Tagen nach Einreise und in jedem Fall vor Antritt einer Stelle vornehmen, wobei das Amt für Polizeiwesen allerdings unabhängig von einem bereits erfolgten Stellenantritt unter Annahme eines besonders leichten Falles keine Strafanzeige einreicht, wenn das Gesuch innert zehn Tagen nach Stellenantritt gestellt wird. Das Amt für Polizeiwesen weist darauf hin, dass der Arbeitgeber einen Ausländer grundsätzlich nur zum Antritt der Stelle zulassen dürfe, wenn der Aufenthalt bewilligt worden sei, was konkret bedeute, dass sich auch der Arbeitgeber um die Anmeldung kümmern müsse. Angesichts der geschilderten Praxis gehe man aber davon aus, dass bis zu einer zehntägigen Beschäftigung vor der Anmeldung noch ein besonders leichter Fall einer Übertretung gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG angenommen werde und erst bei einer solchen von über 30 Tagen der Tatbestand der Schwarzarbeit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zur Anwendung gelange. Im vorliegend zu beurteilenden Fall sah der Arbeitsvertrag eine Aufenthaltsdauer vom 17. Dezember 2003 bis zum 12. April 2004 vor, es steht also ein über dreimonatiges Arbeitsverhältnis zur Diskussion. Der Stellenantritt erfolgte nach dem Formular A1 am 18. Dezember 2003, während das Gesuch zwar das Datum des 21. Dezember 2003 trägt, jedoch erst am 29. Dezember 2003 bei der Einwohnerkontrolle der Gemeinde C. eingereicht wurde und am 30. Dezember 2003 beim Amt für Polizeiwesen Graubünden einging. Die Einreichung des Gesuchs erfolgte somit nicht nur nicht vor dem Stellenantritt, sondern erst am 12. Arbeitstag, also auch nicht innerhalb der Toleranzfrist von zehn Tagen. Die für den Betrieb des Hotels A. verantwortliche Person hat also objektiv gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften verstossen, indem sie D. die Arbeitsstelle antreten liess, ohne sich davon überzeugt zu haben, ob dieser seinen Meldepflichten gemäss Art. 2 Abs. 1 ANAG nachgekommen war. b) Die Vorinstanz, die im wesentlichen unter Hinweis auf die lex mitior bereits das Vorliegen des objektiven Straftatbestandes verneinte, führte in subjektiver Hinsicht aus, selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass auch der Arbeitgeber eine Meldepflicht zu beachten habe, wäre nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes entgegen der Auffassung der anzeigenden Behörde doch nur die vorsätzliche Tatbegehung strafbar. Vorsätzliches Handeln könne dem Angeschuldigten aber nicht vorgeworfen werden, weshalb das Strafverfahren auch aus diesem Grunde einzustellen wäre. Diese Argumentation überzeugt nicht. Der Bezirksgerichtspräsident übersieht zwar nicht, dass Art. 333 Abs. 3 StGB die in
11 anderen Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen auch für strafbar erklärt, wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinn der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist, er wendet aber ein, das Strafrecht würde überdehnt, wenn auch die fahrlässige Widerhandlung gegen eine reine Ordnungsregel unter Strafe gestellt würde. Damit setzt er seine eigene Meinung an die Stelle jener des Gesetzgebers, ohne dafür allerdings eine stichhaltige Begründung zu geben. Dabei deutet schon der Text von Art. 23 ANAG klar darauf hin, dass grundsätzlich die in Abs. 6 erwähnten „anderen Widerhandlungen“ in Übereinstimmung mit Art. 333 Abs. 3 StGB eben auch bei bloss fahrlässiger Begehung strafbar sind, wird doch in den vorangehenden Absätzen die Einschränkung auf die vorsätzliche Begangenschaft jeweils wörtlich oder sinngemäss klar umschrieben. Es ist angesichts dieses Gesetzestextes denn auch nicht verwunderlich, wenn Roschacher an der auch von der Vorinstanz zitierten Stelle (Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26 März 1931, Diss. Zürich 1991, S. 193) in der Einleitung zu Art. 23 Abs. 6 ANAG kurz und bündig feststellt, sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Tatbegehung seien strafbar. Wenn in der angefochtenen Verfügung der Standpunkt vertreten wird, es sei fragwürdig, ob die fahrlässige Widerhandlung gegen die Anmeldepflicht strafbar sei oder nicht zumindest Eventualvorsatz gegeben sein müsse, so kann dem nicht gefolgt werden. Es wurde oben festgestellt, dass es auch nach der seit dem 1. Juni 2004 gültigen Rechtslage die Pflicht des Arbeitgebers ist, sich zu vergewissern, dass ein Arbeitnehmer vor Antritt der Stelle ordnungsgemäss um eine Bewilligung nachgesucht hat. Es wird vom Arbeitgeber also auch nach neuem Recht verlangt, dass er bei den vom Arbeitnehmer zu beachtenden Formalitäten zur Erlangung einer Arbeitsbewilligung mitwirkt. Das ist auch verständlich, wäre doch andernfalls gerade bei unerfahrenen Ausländern, die erstmals eine Stelle in der Schweiz antreten wollen, kaum Gewähr dafür gegeben, dass die Gesuchstellung ordnungsgemäss erfolgt. Es ist also durchaus angebracht, dass vom Arbeitgeber die Beachtung von Sorgfaltspflichten gefordert wird und er auch zur Rechenschaft gezogen werden kann, wenn er aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit seinen Obliegenheiten bei der Anstellung einer ausländischen Arbeitskraft nicht nachkommt. Die Ahndung nur der vorsätzlichen Missachtung seiner Mitwirkungspflichten vermöchte dem Zweck der entsprechenden Gesetzgebung nicht zu genügen, sondern würde dem Schlendrian bei der Beachtung der Bewilligungsund Meldepflichten Tür und Tor öffnen.
12 c) Ist davon auszugehen, dass auch die fahrlässige Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften strafbar ist, fragt es sich, ob auch unter den oben geschilderten zeitlichen Verhältnissen im vorliegenden Fall noch ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 6 ANAG angenommen werden kann. Die Beschwerdekammer ist der Auffassung, dass diese Frage angesichts der besonderen Umstände bejaht werden kann, obwohl die Toleranzgrenze von zehn Tagen geringfügig überschritten wurde. X. hat in seiner Vernehmlassung an den Kreispräsidenten vom 22. Januar 2004 ausführlich dargelegt, wie es zur beanstandeten Verspätung in der Abgabe des Gesuchs gekommen ist, und der Kreispräsident hat in seinem Strafmandat auf diese Ausführungen Bezug genommen. Es muss daher erstaunen, dass der Staatsanwalt in seiner Einsprache feststellen konnte, es könne dem Strafmandat nicht entnommen werden, ob die Voraussetzungen zur Annahme eines besonders leichten Falles gegeben seien; es müsse in jedem einzelnen Fall begründet werden, weshalb ein solcher Fall vorliege. Dieser von ihr selbst geforderten Bedingung ist die Staatsanwaltschaft offensichtlich nicht nachgekommen, sondern sie hat offenbar in allen zur Diskussion stehenden Fällen Einsprache erhoben, ohne von den von den Betroffenen eingereichten Stellungnahmen Kenntnis genommen zu haben. Gerade im vorliegenden Fall hätte eine Prüfung der vom Angeschuldigten vorgebrachten Einwände auch die Staatsanwaltschaft davon überzeugen müssen, dass der Kreispräsident mit guten Gründen unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Strafe Umgang genommen hat. Auf Grund der nicht widerlegten Ausführungen von X. darf davon ausgegangen werden, dass die Frage der Bewilligung zwischen dem Arbeitgeber und den Eheleuten D. besprochen wurde, dass es infolge sprachlicher Schwierigkeiten aber zu einem Missverständnis kam, indem diese Eheleute mit einem anderen Arbeitnehmerehepaar verwechselt wurden, welches über eine längerfristige Bewilligung verfügte. Erst im Rahmen der Anmeldung der übrigen Ausländer erkannte man den Irrtum, worauf das Problem sofort mit den Eheleuten D. erörtert wurde. Das Gesuchsformular wurde dann offenbar von X. am Sonntag, 21. Dezember 2003, unterzeichnet und hätte an sich noch am 22. oder 23. Dezember, an welchen beiden Tagen die Gemeindekanzlei geöffnet war, der Einwohnerkontrolle übergeben werden können. Wenn dies während dieser beiden unmittelbar vor Weihnachten liegenden Tage, die im Hotelbetrieb zweifellos durch besondere Hektik geprägt waren, unterblieb und die Anmeldung erst am Montag, 29. Dezember 2003, dem ersten Werktag nach den Festtagen, erfolgte, kann dieser kurzfristigen Verspätung in der Einreichung des Gesuchs unter den gegebenen Umständen Verständnis entgegengebracht werden. Es kommt dazu, dass die Arbeitgeberin und der Arbeitnehmer
13 nicht etwa von der Behörde ermahnt werden mussten, ihren Pflichten nachzukommen, sondern das Gesuch aus eigenem Antrieb eingereicht wurde. Gesamthaft gesehen liegen damit Verhältnisse vor, die es erlauben, noch von einem besonders leichten Fall zu sprechen. Dies scheint auch im Vergleich mit der bundesgerichtlichen Rechtssprechung gerechtfertigt. So wurde vom Bundesgericht ein Fall noch als leicht im Sinne von Art. 23 Abs. 1, letzter Halbsatz ANAG (diese Bestimmung ist nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt), beurteilt, in welchem ein aus wirtschaftlichen Gründen beschäftigter Schwarzarbeiter während Monaten beherbergt wurde, ohne dass der ihn beherbergende Arbeitgeber der gesetzlichen Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG nachgekommen war und zudem durch die Anstellung des Küchenburschen gegen die Vorschrift von Art. 3 Abs. 3 ANAG verstossen hatte (BGE 112 IV 121 ff.). Wurde ein solches Verhalten vom höchsten Gericht noch als leicht eingestuft, so hat die Beschwerdekammer keine Bedenken, in der X. vorgeworfenen Widerhandlung noch einen besonders leichten Fall zu sehen. 4. Auf Grund der oben angestellten Überlegungen steht einerseits fest, dass angesichts des über drei Monate dauernden Anstellungsverhältnisses eine Bewilligungspflicht bestand, dass die Vorschrift, wonach die Anmeldung vor Stellenantritt zu erfolgen hat, nicht befolgt und auch die zur Einreichung des Gesuchs vom Amt für Polizeiwesen praktizierte Toleranzfrist von zehn Tagen überschritten wurde, so dass grundsätzlich eine Widerhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften vorliegt. Andererseits kann gesagt werden, dass es die vorliegenden Umstände nach Auffassung der Beschwerdekammer gestatten, noch von einem besonders leichten Fall zu sprechen, welcher es dem urteilenden Gericht bei Anklageerhebung erlauben würde, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, von welcher Möglichkeit es aller Voraussicht nach Gebrauch machen würde. Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident, der in diesem Verfahren als Untersuchungsorgan handelte, befugt war, das Strafverfahren einzustellen, setzt doch in der Regel das Umgangnehmen von Strafe einen Schuldspruch durch den Richter voraus. Die Beschwerdekammer hat sich bereits einmal im Zusammenhang mit einem Fall von Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB mit dieser Frage befasst (PKG 1992 Nr. 53) und sich dabei auf den Standpunkt gestellt, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens im Falle eines Rechtsirrtums spreche nicht zwingend, dass Art. 20 StGB die Befugnis, von Strafe Umgang zu nehmen, dem Richter erteile. Es müsse daraus nicht geschlossen werden, die Kantone seien bundesrechtlich verpflichtet, Anklage zu erheben, damit der urteilende Richter über diese Frage entscheiden
14 könne. Vielmehr scheine es gerechtfertigt, unter dem „Richter“ sämtliche Organe der Strafrechtspflege, das heisst mit Justizhoheit ausgestattete Behörden, also auch die Untersuchungs- und Anklagebehörden, zu verstehen, sollte doch jedenfalls dann ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden müssen, wenn als Ergebnis ein unnötiger Leerlauf vorausgesehen werde, wenn also zum Beispiel nach der bisherigen Gerichtspraxis ohne weiteres ein Absehen von Strafe zu erwarten sei. Kam die Beschwerdekammer mit überzeugender Begründung bereits in einem Anwendungsfall von Art. 20 StGB, wo ausdrücklich der Richter ermächtigt wird, von Strafe Umgang zu nehmen, zu diesem Schluss, so müssen diese Überlegungen erst Recht im vorliegend zu beurteilenden Fall von Art. 23 Abs. 6 ANAG gelten, wo nicht ausdrücklich vom Richter die Rede ist. Daraus kann geschlossen werden, dass im Gegensatz zu Art. 20 StGB schon vom Gesetz her gar kein Richter verlangt wird, also auch von einem anderen Justizorgan von Strafe Umgang genommen werden kann. Zum gleichen Ergebnis dürfte man aber wohl auch in analoger Anwendung des zitierten Entscheides der Beschwerdekammer aus dem Jahre 1992 gelangen. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass sich bereits die Fremdenpolizei als Administrativbehörde das Recht herausnimmt, bis zum Überschreiten der Frist zur Einreichung eines Gesuchs für eine Ausländerbewilligung um zehn Tage von einer Strafanzeige abzusehen; umso eher muss einer untersuchenden Behörde, wie es im Verfahren bei Einsprache gemäss Art. 175 StPO der Bezirksgerichtspräsident ist, diese Befugnis zugestanden werden. Es erscheint denn auch vernünftig, dass in einem Fall, in welchem abzusehen ist, dass es im Falle einer Anklageerhebung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zur Ausfällung einer Strafe kommen dürfte, das Verfahren nicht unnötig verlängert wird, sondern bereits im Rahmen der Untersuchung eingestellt werden kann. Dabei geht es nicht um Opportunitätsüberlegungen in dem Sinne, dass sich der Richter nicht um Geringfügigkeiten kümmert (minima non curat praetor), sondern um die Anwendung des strafprozessualen Opportunitätsprinzips, mit dem nicht die dem Staat obliegende Verfolgungspflicht umgangen und die Anwendung einer Strafbestimmung verweigert, sondern ein prozessualer Leerlauf verhindert werden soll. Die Beschwerdekammer gelangt daher zum Schluss, dass der als Untersuchungsrichter waltende Bezirksgerichtspräsident grundsätzlich die Kompetenz hatte, das Strafverfahren einzustellen und dadurch sowohl dem Angeschuldigten als auch dem Staat unnötige Umtriebe zu ersparen. Auf Grund des weiter oben Gesagten ist das Gericht auch der Auffassung, dass die Einstellung in materieller Hinsicht gerechtfertigt war, auch wenn der Begründung in der angefochtenen Verfügung in verschiedenen Punkten nicht gefolgt werden konnte.
15 5. Nachdem der Kreispräsident in seinem Strafmandat vom 30. Januar 2004 die Verfahrenskosten auf die Kreiskasse genommen hatte, stellte sich der Staatsanwalt in seiner Einsprache auf den Standpunkt, diese Kostenregelung sei selbst dann falsch, wenn unter Annahme eines besonders leichten Falles von einer Strafe Umgang genommen werde. Der Bezirksgerichtspräsident hielt darauf in seiner Einstellungsverfügung fest, die strengen Voraussetzungen für eine Kostenauflage seien nicht gegeben, weshalb die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien. Der Staatsanwalt äusserte sich in seiner Beschwerde nicht mehr zu dieser Sache, so dass sich die Beschwerdekammer mit dieser Frage nicht mehr zu befassen hat. II. Erweist sich damit die angefochtene Einstellungsverfügung im Resultat als richtig und ist die Beschwerde demzufolge abzuweisen, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung ist mangels einer gesetzlichen Grundlage abzusehen.
16 Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von 600 Franken gehen zu Lasten des Kantons Graubünden 3. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: