Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 17. November 2016 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 16 1 [nicht mündlich eröffnet] 21. November 2016 Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schnyder Richter Brunner und Michael Dürst Aktuar Hitz In der strafrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Via Maistra 7, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 1. September 2015, ohne schriftliche Begründung mitgeteilt am 3. September 2015, schriftlich begründet mitgeteilt am 5. Januar 2016, in Sachen des Y._____, Privatkläger und Berufungsbeklagter und der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, gegen den Berufungskläger, betreffend Raufhandel und mehrfache Ruhestörung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. X._____ wurde am _____1974 in O.1_____ geboren, wo er gemeinsam mit einem Bruder und zwei Schwestern in geordneten Familienverhältnissen aufgewachsen ist. Dort besuchte er die obligatorischen Schulen. Im Jahre 1990 kam er in die Schweiz. In O.2_____ arbeitete er als Sanitärinstallateur und als Elektriker. Heute ist er in der Gastronomie tätig. Der Beschuldigte ist verheiratet und Vater zweier Kinder. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X._____ mit einer Eintragung wegen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung aus dem Jahre 2008 verzeichnet. B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend Staatsanwaltschaft) vom 2. Mai 2014, mitgeteilt am 6. Mai 2014, wurde X._____ schuldig erklärt des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Ruhestörung im Sinne von Art. 36g des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden. Dafür wurde er bestraft mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 100.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 500.00. Bei schuldhafter Nichtbezahlung trete an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, alles unter Kostenfolge zu Lasten von X._____. Die Staatsanwaltschaft legte ihrem Strafbefehl den folgenden Sachverhalt zu Grunde: 1. "Am Sonntagmorgen, _____ 2012, um ca. 03.50 Uhr, befanden sich u.a. Y._____ und A._____ in der Bar des Clubs B._____ in O.2_____. Obwohl A._____ nichts mit Y._____ zu tun haben wollte, begann dieser sie zu belästigen. Der Geschäftsführer X._____ nahm die Situation wahr und versuchte den betrunkenen Y._____ zu beruhigen, jedoch erfolglos. Dieser versetzte X._____ einen Faustschlag ins Gesicht, wodurch er einen Nasenbeinbruch erlitt. Daraufhin ging ein Gerangel los, woran mehrere Personen beteiligt waren, u.a. Y._____, X._____, C._____ und D._____, die zwei letzteren als Türsteher. Andere Beteiligte konnten nicht identifiziert werden. E._____, der ebenfalls einschritt, um Y._____ vor weiteren Schlägen zu schützen, zog sich bei der Schlägerei eine Prellung am rechten Auge zu. X._____ war sich bewusst, bzw. war damit einverstanden, an einer tätlichen Auseinandersetzung mit mehr als zwei Personen teilzunehmen. Laut Arztbericht, datiert vom _____ 2012, erlitt Y._____ einen Bluterguss am rechten Auge und eine Gehirnerschütterung und gemäss Bericht der Klinik F._____ ausserdem eine "Blow-Out-Fracture" (Orbitabodenfraktur) links. Dem Austrittsbericht des Universitätsspitals G._____, wo ihm der Orbitaboden rekonstruiert wurde, ist zudem zu entnehmen, dass neben der Verletzung am Auge und einer Kratzspur am linken Unterarm keine Verletzungen auffielen.
Seite 3 — 24 2.1. In der Nacht vom _____ 2013 ging von der Diskothek des B._____ Clubs in O.2_____-Dorf, dessen Geschäftsführer der Beschuldigte war, übermässiger Musiklärm aus. So wurden in der Disco 124 Dezibel gemessen (Grenzwert gemäss SLV 93 Dezibel), während in einer Wohnung in deren Nähe, namentlich in einem Schlafzimmer 30.7 und in einem Badezimmer 34.2 Dezibel gemessen wurden, wo die Grenzwerte bei 25 bis 30 Dezibel liegen. 2.2 Am _____ 2013, um 02.30 Uhr, und am _____ 2013, um 01.54 Uhr, gingen erneut von der Disco übermässige Emissionen aus. Die darin gemessenen Werte betrugen zwischen 95 und 103 Dezibel bzw. 110.8 Dezibel." C. Gegen diesen Strafbefehl erhob X._____ am 19. Mai 2014 Einsprache. Mit Parteimitteilung vom 1. Oktober 2014, mitgeteilt am 1. Oktober 2014, teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass die Strafuntersuchung gegen X._____ abgeschlossen sei und auf Grund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse die Überweisung des Strafbefehls ans Gericht gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO wegen Raufhandels und Ruhestörung in Aussicht gestellt werde. Am 25. März 2015, mitgeteilt am 31. März 2015, verfügte die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO die Überweisung des Strafbefehls ans Bezirksgericht Maloja. Zudem teilte sie mit, dass die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festhalte und die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens überweise, wobei der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gelte. Gleichentags erging auch der Schlussbericht der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 326 Abs. 2 StPO. D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 1. September 2015 statt. An dieser nahmen X._____ in Begleitung seines Verteidigers und der Zeuge E._____ teil. Die Staatsanwaltschaft war nicht zugegen. Die Parteien stellten die folgenden Schlussanträge: "Anträge Staatsanwaltschaft Graubünden: 1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Ruhestörung im Sinne von Art. 36g des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden. 2. Dafür sei er mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je CHF 100.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren, zu bestrafen. 3. Dafür sei er zudem mit einer Busse von CHF 500.- zu bestrafen. Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 4. Die Kosten des Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen." "Anträge beschuldigte Person:
Seite 4 — 24 1. Der Beschuldigte sei des Raufhandels und der Ruhestörung gemäss kant. Polizeigesetz freizusprechen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. 3. Es sei von Amtes wegen eine Strafanzeige gegen H._____ einzureichen wegen Beteiligung an einem Raufhandel." E. Gegen das am 1. September 2015 mündlich eröffnete und am 3. September 2015 ohne schriftliche Begründung mitgeteilte Urteil des Bezirksgerichts Maloja meldete X._____ am 9. September 2015 Berufung an, woraufhin das Bezirksgericht Maloja das begründete Urteil am 5. Januar 2016 mitteilte. Darin erkannte es wie folgt: "1. X._____ wird vom Vorwurf der mehrfachen Ruhestörung im Sinne von Art. 36g Abs. 1 PolG freigesprochen. 2. X._____ ist schuldig des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. 3. Dafür wird X._____ mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je CHF 100.-, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren, bestraft. 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft CHF 1'291.65 - Barauslagen der Staatsanwaltschaft CHF 173.30 - Gerichtsgebühr CHF 3'000.00 Total CHF 4'464.95 werden X._____ im Umfang von CHF 3'571.95 auferlegt und im Umfang von CHF 893.- auf die Staatskasse genommen (CHF 293.- zulasten des Kantons Graubünden und CHF 600.- zulasten des Bezirksgerichts Maloja). 5. X._____ wird im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO eine Entschädigung zulasten des Bezirksgerichts Maloja von CHF 1'201.40 (inkl. MwSt. und Auslagen) zugesprochen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung)." F. Mit Berufungserklärung vom 25. Januar 2016 stellte X._____ die folgenden Anträge: "1. Ziff. 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB freizusprechen. 3. Kosten- und Entschädigungsfolge sei die gesetzliche. Beweisantrag
Seite 5 — 24 Sowohl die Strafverfolgungsbehörde wie auch das Gericht haben nach unserem Dafürhalten sämtliche Beweise abgenommen. Beweisanträge werden daher keine gestellt. Sollten sich im Verlauf des Berufungsverfahrens Beweisanträge aufdrängen, so behalten wir uns eine nachträgliche Antragsstellung vor." G. Mit Schreiben des Vorsitzenden der I. Strafkammer des Kantonsgerichts vom 22. März 2016 wurden die Parteien unter Hinweis auf Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO aufgefordert, bis zum 4. April 2016 zu erklären, ob sie mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden seien. H. Mit Eingaben vom 23. März 2016 und 4. April 2016 erklärten sich sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X._____ mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden. I. Mit Verfügung vom 7. April 2016 ordnete der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO das schriftliche Verfahren an. X._____ wurde eine Frist bis zum 28. April 2016 zur schriftlichen Berufungsbegründung gesetzt. J. X._____ hielt in seiner Berufungsbegründung vom 27. April 2016 an den Anträgen gemäss der Berufungserklärung vom 25. Januar 2016 fest. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 18. Mai 2016 auf die Einreichung einer Stellungnahme. Das Bezirksgericht Maloja verzichtete mit Eingabe vom 18. Mai 2016 ebenfalls auf die Einreichung einer Vernehmlassung. K. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist (vgl. Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie auf Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und der Fall vor der ersten Instanz damit abgeschlossen wird (vgl. Luzius Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N. 2 zu Art. 398 StPO [zit. Basler Kommentar
Seite 6 — 24 zur StPO]). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz übermittelt (vgl. Art. 399 Abs. 2 StPO, Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). b) Gegen das am 1. September 2015 gefällte und am 3. September 2015 ohne schriftliche Begründung mitgeteilte Urteil des Bezirksgerichts Maloja meldete der Berufungskläger am 9. September 2015 die Berufung an (vgl. act. A.1). Nach Mitteilung des begründeten Urteils am 5. Januar 2016 reichte der Berufungskläger fristgerecht am 25. Januar 2016 seine Berufungserklärung ein (vgl. act. A.2). Da auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Als Berufungsinstanz kann das Kantonsgericht das erstinstanzliche Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (vgl. Art. 398 Abs. 2 StPO). Die Berufung ist somit ein vollkommenes Rechtsmittel, mit welchem erstinstanzliche Urteile in sachverhaltsmässiger wie auch in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition überprüft werden können (vgl. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, N. 1 zu Art. 398 StPO [zit. Praxiskommentar]; Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N. 14 zu Art. 398 StPO. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich nur in den angefochtenen Punkten (vgl. Art. 404 Abs. 1 StPO). Die nicht angefochtenen Punkte sind rechtskräftig geworden und stehen damit nicht länger zur Diskussion (vgl. Luzius Eugster, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 3 zu Art. 404 StPO). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche ersetzt (vgl. Art. 408 StPO). 3. Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (vgl. Art. 405 StPO). Mit dem Einverständnis der Parteien kann das schriftliche Verfahren durch die Verfah-
Seite 7 — 24 rensleitung angeordnet werden, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (vgl. Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO). Ob die Anwesenheit des Beschuldigten erforderlich ist, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Sowohl der Berufungskläger als auch die Staatsanwaltschaft haben sich vorliegend mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt (vgl. act. D.3 und D.4). Da vorliegend die Anwesenheit des Berufungsklägers nicht erforderlich erscheint, nachdem er sich mehrfach ausdrücklich zur Sache geäussert und auf eine mündliche Verhandlung verzichtet hatte, ordnete die Verfahrensleitung die Durchführung des schriftlichen Verfahrens an (vgl. act. D.5). 4. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.1; BGE 124 I 49 E. 3a; BGE 124 I 241 E. 2, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.1; BGE 134 I 83 E. 4.1, mit Hinweisen). Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhaltes auf die Begründung der Vorinstanz verweisen. Das Bundesgericht führte im Zusammenhang mit Art. 82 Abs. 4 StPO in BGE 141 IV 244 aus, dass aus einem Entscheid klar hervorgehen müsse, von welchem festgestellten Sachverhalt das Gericht ausgegangen sei und welche rechtlichen Überlegungen es angestellt habe. Von der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen, sei zurückhaltend Gebrauch zu machen. Ein Verweis komme bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichte. 5. Das Gericht würdigt die Beweise gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Beim Vorliegen verschiedener Beweismittel verbietet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung (vgl. Niklaus Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 10 StPO). Vielmehr schliesst der strafprozessuale Grundsatz der Ermittlung der ma-
Seite 8 — 24 teriellen Wahrheit eine Bindung an die Anträge und Vorlagen der Parteien aus (vgl. ZR 90 1991 Nr. 30). Insbesondere sind Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und beschuldigter Person vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Auch wenn die beschuldigte Person am Verfahren direkt beteiligt ist, stellt ihre Aussage gleichwohl ein Beweismittel dar und sind ihre Aussagen richterlich auf ihre materielle Richtigkeit hin zu würdigen. Bei der Beweiswürdigung ist nicht die Form, sondern der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft der Beweismittel im Einzelfall entscheidend (vgl. Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 54, N. 5), wobei nicht in erster Linie die Glaubwürdigkeit des Aussagenden, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage im Vordergrund steht. Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebten zu werten (vgl. im Detail: Friedrich Arntzen/Else Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Aufl., München 1993). Die Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat, ist ein weiteres Kennzeichen für die Richtigkeit der Deposition. Die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen sowie die unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle sprechen ebenfalls für die Korrektheit einer Aussage. Bei wahrheitswidrigen Depositionen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Als Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Bekundungen gelten Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, erhebliche Abschwächungen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Mehrere Indizien, die, einzeln betrachtet, immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen, können zusammen vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. In diesem Fall sind sie nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu würdigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002 E. 3.4). 6. Die Vorinstanz führte in ihrer Begründung aus, dass der Augenzeuge E._____ in keiner persönlichen Beziehung und Bindung zu den übrigen Verfahrensbeteiligten stehe, weshalb nichts gegen seine Glaubwürdigkeit spreche. Was die Glaubhaftigkeit seiner Aussage betreffe, so stehe fest, dass er weder ein Interesse am Ausgang des Verfahrens habe noch mit einer Partei befreundet oder
Seite 9 — 24 verwandt sei. Massgebend sei der Zeitpunkt, ab welchem der Geschädigte am Boden gelegen sei. Einzig der anlässlich der Hauptverhandlung einvernommene Augenzeuge habe als neutral einzustufende Person gesehen, was vorgefallen sei. Seine Schilderungen anlässlich der Einvernahme durch die Polizei habe er an der Hauptverhandlung bestätigt beziehungsweise ihnen jedenfalls nicht widersprochen. Gemäss den Aussagen von E._____ seien der Beschuldigte, I._____ und C._____ in die Schlägerei involviert gewesen. Der Beschuldigte habe von Y._____ die Faust ins Gesicht geschlagen erhalten. Er habe auf den Faustschlag des Geschädigten mit Zurückschlagen reagiert und dadurch den Raufhandel ausgelöst. Damit sei auch er am Raufhandel beteiligt gewesen, selbst wenn er angeblich ausschliesslich vor Beteiligung der übrigen Personen aktiv an der Auseinandersetzung teilgenommen habe. Das Tatgeschehen sei sachlich, räumlich und zeitlich als Einheit zu betrachten. Die Aussagen von E._____ seien konstant und widerspruchsfrei. Es sei daher aufgrund des Beweisergebnisses als erwiesen zu betrachten, dass X._____ am Raufhandel beteiligt gewesen sei. 7. Der Berufungskläger bringt in seiner Berufungsbegründung vor, E._____ habe nur wahrgenommen, dass mehrere Personen beim am Boden liegenden Y._____ gestanden seien und auf ihn eingeschlagen hätten. Er habe weder gesehen, was passiert sei, noch wer zuerst angefangen habe. Vor Gericht habe E._____ jedoch erklärt, der Beschuldigte habe Y._____ angegriffen und später seien die Türsteher hinzugekommen. Diese Aussage stimme nicht mit der vor der Polizei gemachten Aussage, wonach er die Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten nicht mitbekommen haben will, überein. Er habe den Beschuldigten, I._____ und Türsteher C._____ von den verschiedenen Personen erkannt und diese hätten mit Fusstritten auf Y._____ eingeschlagen. Vor Gericht habe E._____ hingegen erklärt, der Beschuldigte habe auf den Geschädigten nicht eingetreten. Die Vorinstanz gehe auf den wesentlichen Sachverhalt, dass vor dem Einschreiten weiterer Personen der Beschuldigte und der Geschädigte eine Auseinandersetzung unter zwei Personen (und somit kein Raufhandel) gehabt hätten, nicht ein. Es sei nicht erwiesen, dass sich der Beschuldigte nach seiner Verteidigung im Zweierstreit weiterhin aktiv an dieser Auseinandersetzung beteiligt habe. Keiner der Zeugen behaupte, gesehen zu haben, dass der Beschuldigte auf Y._____ eingeschlagen habe, als die Türsteher ihm zu Hilfe geeilt seien. Selbst E._____ habe vor Gericht nicht bestätigen können, dass der Beschuldigte den Geschädigten mit Fusstritten geschlagen habe, als dieser am Boden gelegen sei. Zu Gunsten des Beschuldigten müsse davon ausgegangen werden, dass er sich beim Zuhilfekommen der Türsteher passiv verhalten habe und
Seite 10 — 24 sich auch kurz vom Geschehen zwecks Wegwischens des Blutes abgewendet habe. 8. Da der Berufungskläger vom Vorwurf der mehrfachen Ruhestörung gemäss Art. 36g Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden (PolG; BR 613.000) freigesprochen wurde, geht es vorliegend nur um die Verurteilung wegen Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. 9. Gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (vgl. Art. 133 Abs. 2 StGB). Raufhandel ist eine tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen teilnehmen und bei welcher zwei oder mehr Parteien wechselseitig tätlich gegeneinander vorgehen. Beteiligt sind diejenigen Personen, welche sich wechselseitig bekämpfen. Zu diesen gehören die Personen, welche Schläge etc. austeilen, die mindestens einer Tätlichkeit entsprechen, und dies unabhängig davon, ob die Schläge zum Zweck des Angriffs oder zum Zweck der Verteidigung verabreicht wurden. Strafbar wird der Teilnehmer auch dann, wenn er vor Eintritt dieser Bedingungen aus dem Kampf ausscheidet (vgl. Andreas Donatsch, in: Donatsch [Hrsg.], StGB, Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2013, N. 1 f. zu Art. 133 StGB und BGE 137 IV 1 E. 4.2.2). Verhalten sich eine oder mehrere Personen, die von einer Streitpartei angegriffen werden, völlig passiv, ohne selbst Schläge auszuteilen, liegt kein Raufhandel, sondern ein Angriff vor. Jede Seite muss deshalb aktiv am Streit beteiligt sein. Das schliesst nicht aus, dass Personen, die nur abwehren, von Strafe befreit werden können. Liegt ein Raufhandel vor, gilt jegliche aktive Teilnahme – und sei es nur ein einziger Schlag zur Abwehr oder Streitschlichtung – als Beteiligung. Der einzelne Täter muss nicht in dem Ausmasse am Geschehen teilnehmen, wie es zur Entstehung des Raufhandels erforderlich ist. Schlägt in einem Streit zwischen zwei Personen eine die andere und greift unmittelbar danach eine dritte Person aktiv in die tätliche Auseinandersetzung ein, kann es die unmittelbare Abfolge der Ereignisse (verbale Auseinandersetzung, Faustschlag, Einmischung weiterer Personen) gebieten, das Tatgeschehen sachlich, räumlich und zeitlich als Einheit zu betrachten. Dann ist auch der Auslöser des Raufhandels Beteiligter, selbst wenn er ausschliesslich vor Beteiligung der dritten Person aktiv an der Auseinandersetzung teilgenommen hat und danach passiv geblieben ist. Der Raufhandel wird nur bestraft, wenn er den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Die Verletzung kann einen Beteiligten oder eine
Seite 11 — 24 Drittperson treffen. Unerheblich ist, wer die Verletzung verursacht hat. Erforderlich ist, dass wenigstens eine Person zumindest eine Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB erleidet, wobei unerheblich ist, ob ein Strafantrag gestellt wird (vgl. Stefan Maeder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 3. Aufl., Basel 2013, N. 11 ff. und N. 22 ff. zu Art. 133 StGB [zit. Basler Kommentar zum StGB]). Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz; Eventualvorsatz genügt. Der Vorsatz muss sich auf die objektiven Tatbestandselemente des Raufhandels und der Beteiligung beziehen, nicht aber auf die Todes- oder Körperverletzung. Auch nicht verlangt ist ein Gefährdungsvorsatz. Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligen (vgl. Stefan Maeder, in: Basler Kommentar zum StGB, a.a.O., N. 21 zu Art. 133 StGB). Unter Umständen kann Notwehr nach Art. 15 StGB Tätlichkeiten rechtfertigen, die einen Raufhandel auslösen (vgl. Stefan Trechsel/Thomas Fingerhuth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, N. 5 zu Art. 133 StGB [zit. Praxiskommentar StGB]). 10. a) E._____ wurde am 3. Dezember 2012 als Auskunftsperson polizeilich befragt (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.4) und führte folgendes aus: "Ich befand mich an diesem Abend an der rechtsseitigen Bar im Club. Ich hatte nicht mitbekommen, was die genaue Ursache der Schlägerei war. Ob zu diesem Zeitpunkt, als ich auf das Geschehen aufmerksam wurde, der Barbesitzer X._____ schon einen Schlag auf seine Nase bekommen hatte, kann ich nicht sagen. Wer von den Beteiligten: X._____, I._____ und Türsteher D._____ zuerst angefangen hatte, kann ich nicht sagen. Wer sich sonst noch an der Schlägerei beteiligt hatte, kann ich nicht bestätigen, jedenfalls waren die drei oberwähnten Personen sicher die Haupttäter. Als Y._____ wehrlos am Boden lag, traten die drei obenerwähnten Personen massiv mit Fusstritten gegen Y._____. Dies ging einen Moment lang so zu und her, bis die Schlägerei etwas abflachte. Danach zog C._____ den verletzten und stark blutenden Y._____ am Kragen vom Lokal in den Garderobenbereich hinaus. Auch im Garderobenbereich traten mit Sicherheit mindestens diese drei erwähnten Personen, X._____, I._____ und D._____ erneut auf den verletzten Y._____ ein." "…Ich kann nur die Namen der drei Oberwähnten nennen, da ich diese auch kenne. Es ist gut möglich, dass noch mehr als diese drei erwähnten Personen an der Schlägerei gegen Y._____ beteiligt waren. Mit Sicherheit kann ich jedoch nur X._____, I._____ und D._____ nennen." An seiner vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 1. September 2015 sagte E._____ folgendes aus (vgl. Akten der Vorinstanz, act. 17): "Ich weiss nicht mehr,
Seite 12 — 24 wie der Angegriffene heisst. Nach einer Zeit sind die Türsteher dazu gekommen. Die Person ist zusammengeschlagen worden, weiss nicht wieso. Es ging eine Zeit so weiter. Diese Person lag auf dem Boden, hat sich nicht mehr gewehrt. Niemand ist dabei eingeschritten. Es wurde weiter auf ihn eingeschlagen…" Auf die Frage der Bezirksrichterin hin, wer die Schlägerei begonnen habe, führte er aus: "Ich kann es nur vermuten. Ich glaube, X._____ hat Y._____ eine geschlagen. Ich bin mir aber nicht sicher. X._____ ist auf Y._____ losgegangen eben wegen dieser Belästigung." Frage der Bezirksrichterin: Wer war an der Schlägerei beteiligt? Antwort E._____: "X._____ und drei Türsteher, würde ich einmal schätzen. Ich weiss es nicht mehr genau." Frage der Bezirksrichterin: Haben Sie gesehen, wer auf den am Boden liegenden Y._____ eingetreten hat? Antwort E._____: "Es ist zwei Jahre her. C._____, den Nachnamen weiss ich nicht. Es waren insgesamt drei oder vier. Ich weiss es nicht mehr genau." Frage der Bezirksrichterin: Hat X._____ auf Y._____ eingetreten? Antwort E._____: "Ich glaube nicht. Ich kann es nicht mehr genau sagen. Er war auf jeden Fall da. Er hätte Stopp sagen können." b) X._____ sagte anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 22. Dezember 2012 folgendes aus (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.5): "Ich befand mich am Ausschank hinter der Bar. Zur genannten Zeit sah ich wie ein Gast, welchen ich nicht kannte, mit einer jungen Dame an der Bar eine Auseinandersetzung hatte. Dabei wurde diese Frau durch den Gast, Y._____, zu Boden geschupft. Ich war der Annahme, dass es sich bei diesen Personen um ein befreundetes Pärchen handelte, welches gerade einen Streit untereinander begonnen hatte. Da ich die Frau vom sehen her kannte, fühlte ich mich verpflichtet, ihr zu helfen und half ihr vom Boden wieder auf die Beine. Ich drehte mich zu Y._____ um, damit ich mich mit ihm unterhalten konnte. Ohne Diskussion oder Vorwarnung bekam ich unverhofft von Y._____ einen massiven Faustschlag auf meine Nase. Ich war einen Moment benommen vom Schlag. Als ich mich von diesem Schlag erholt hatte, schlug ich aus Reflex und Angst vor weiteren Schlägen mit meiner Faust zurück. Nach dieser Auseinandersetzung zwischen uns dreien kam es dann zu einem Gerangel, wobei mehrere Personen beteiligt waren." Frage des Polizisten: Gemäss der Aussage einer Auskunftsperson lag nach diesem Gerangel Y._____ am Boden und wurde mit Fusstritten traktiert? Antwort X._____: "Das kann möglich sein. In diesem Moment war ich jedoch auch noch stark aufgewühlt. Was nachher genau passiert war, weiss ich auch nicht genau." Frage des Polizisten: Gemäss der Auskunftsperson hatten Sie zusammen mit anderen Beteiligten auf Y._____ eingeschlagen und eingetreten, als dieser am Boden lag. Trifft dies zu? Antwort X._____: "Nein. Es trifft zu, dass ich ihn im Reflex geschlagen habe. Jedoch als er
Seite 13 — 24 am Boden lag, habe ich weder auf Y._____ eingeschlagen noch eingetreten." Frage des Polizisten: Wo befanden Sie sich zum Zeitpunkt, als Y._____ wie bereits erwähnt am Boden lag und von Personen getreten wurde? Antwort X._____: "Zu diesem Zeitpunkt war ich noch von meiner Verletzung voller Blut, vermutlich war ich in diesem Moment im Office, um mir das Blut abzuwaschen. Ich hatte nicht gesehen, dass Y._____ noch weiter zusammengeschlagen wurde." An seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Juli 2014 sagte X._____ auf die Frage hin, was geschehen sei, als Y._____ ihm ins Gesicht geschlagen habe, wie folgt aus (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.24): "Ich habe mich verteidigt und ebenfalls zurückgeschlagen, aber ich gehe nicht davon aus, dass ich ihn ernsthaft verletzt habe." Frage des Staatsanwaltes: Wie fühlten Sie sich nach dem Schlag? Antwort X._____: "Ich sah "schwarz", ich habe wie ein Blackout erlitten. Das dauerte 2 bis 3 Sekunden. Anschliessend intervenierten die Türsteher und ich ging in die Küche, um mich zu waschen. Ich war voller Blut." Frage des Staatsanwaltes: Kam es in dieser Phase zu einer Schlägerei mit mehreren Beteiligten? Antwort X._____: "Ich kann das nicht sagen. Auf Frage antworte ich, dass, als ich in die Küche ging, um mich zu waschen, Y._____ bei der Theke stand." Auf die Frage des Staatsanwaltes: Auf Vorhalt der Aussagen von E._____, wonach "die drei obenerwähnten (gemeint X._____, I._____ und C._____) Personen massiv mit Fusstritten gegen Y._____ traten". …"Mit Sicherheit kann ich nur X._____, I._____ und D._____ nennen" führte X._____ aus: "Es stimmt nicht, dass ich gegen Y._____ mit Fusstritten getreten habe, als er am Boden lag. Es ist möglich, dass ich zwischen verschiedenen dort Anwesenden war. In der Phase, nachdem ich von der Küche zurückkam, hat niemand von den dort Anwesenden auf Y._____ eingeschlagen. Wenn dies der Fall wäre, hätte ich sie daran gehindert." Auf die Frage des Staatsanwaltes: Auf Vorhalt Ihrer eigenen Aussagen, wonach ich zitiere: "Als ich mich von diesem Schlag erholt hatte, schlug ich aus Reflex und Angst vor weiteren Schlägen mit meiner Faust zurück. Nach dieser Auseinandersetzung zwischen uns drei kam es dann zu einem Gerangel, wobei mehrere Personen beteiligt waren" antwortete X._____: "Meine vor der Polizei gegebene Antwort entspricht den Fakten. Mit "Gerangel" meinte ich ein Zusammenkommen von Personen, aber ohne dass man sich schubst oder schlägt." Anlässlich seiner Einvernahme als beschuldigte Person vor der Vorinstanz vom 1. September 2015 (vgl. Akten der Vorinstanz, act. 18) führte X._____ auf die Frage hin, ob er am Sonntag, 30. September 2012, 03:58 Uhr, im Club B._____ in einer Schlägerei verwickelt gewesen sei, was folgt aus: "Nein, nicht in einer Schlägerei. Ich war hinter der Bar. Der Herr hat eine Dame aus O.3_____ gestos-
Seite 14 — 24 sen. Sie ist auf den Boden gefallen. Ich habe ihr beim Aufstehen geholfen und dabei gefragt, ob sie den Mann kenne. Sie sagte nein. Ich stand auf und wollte mit dem Mann reden. In diesem Moment habe ich einen Faustschlag bekommen. Es wurde mir schwarz vor Augen. Ich habe mich natürlich gewehrt, ich nehme an, dass ich auch zurückgeschlagen habe. Ich bin aber nicht so kräftig, weshalb ich nicht denke, dass ich ihn auf den Boden geworfen habe. Meine Nase blutete richtig. Die Türsteher sind dazu gekommen. Ich ging ins Office und hab mir das Blut abgewaschen. Nach rund vier Minuten bin ich zurückgekehrt. Da lag Y._____ schon am Boden. Ich bin dazwischen gegangen. Als Y._____ am Boden gelegen hat, hat niemand auf ihn eingeschlagen. Herr E._____ wollte immer eine Karte haben. Ich habe nein gesagt. Ich weiss nicht, ob er deswegen etwas gegen mich ausgesagt hat. Meine Nase war gebrochen." Frage der Bezirksrichterin: Gegenüber der Polizei haben Sie ausgesagt, dass Sie, als Sie sich vom Schlag ins Gesicht von Y._____ erholt hätten, aus Reflex und Angst vor weiteren Schlägen mit ihrer Faust zurückgeschlagen hätten. Trifft dies zu? Antwort X._____: "Jawohl." Frage der Bezirksrichterin: Gegenüber dem Staatsanwalt haben Sie ausgesagt, Sie würden davon ausgehen, Y._____ nicht ernsthaft verletzt zu haben. Gemäss dem Arztbericht hat er eine Gehirnerschütterung sowie eine Blow-Out-Fracture erlitten. Woher sollte er sich dann diese Verletzungen zugezogen haben, wenn Sie ihn nicht ernsthaft verletzt haben? Antwort X._____: "Das weiss ich nicht. Vielleicht von den Türstehern, als ich im Office war. Als ich zurückgekommen bin, war Herr Y._____ bereits in der Garderobe. Dann haben wir die Polizei gerufen." Frage der Bezirksrichterin: Haben Sie oder andere Personen, als Y._____ am Boden lag, diesen mit Fusstritten und/oder Faustschlägen traktiert? Antwort X._____: "Ich war nicht dort, als er auf den Boden gefallen ist." 11. Vorliegend ist gestützt auf die Aussagen von X._____ erstellt, dass Y._____ am 30. September 2012 um ca. 03.50 Uhr in der Bar des Club B._____ in O.2_____ dem Berufungskläger einen Faustschlag ins Gesicht versetzte, wodurch er einen Nasenbeinbruch erlitt, und dass daraufhin ein Gerangel losging, an welchem mehrere Personen beteiligt waren (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.5). Y._____, X._____ und I._____ wurden wegen Raufhandels verurteilt (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.14, 1.15 und 1.16). Die Strafbefehle gegen Y._____ und I._____ sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der Berufungskläger bringt in seiner Berufung vor, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, da sich die Aussagen von E._____ als widersprüchlich erweisen würden und er sich lediglich gewehrt habe, als ihn Y._____ geschlagen habe, weshalb er
Seite 15 — 24 im Sinne von Art. 133 Abs. 2 StGB straflos bleibe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. a) Was die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen E._____ betrifft, ist festzuhalten, dass dieser kein Interesse am Ausgang des Strafverfahrens hat und in keiner persönlichen Beziehung zu Y._____ steht. Anzumerken ist überdies, dass er auf die Stellung eines Strafantrages verzichtete (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.11). Das im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Argument des Berufungsklägers, E._____ habe als bezahlender Besucher des Nachtlokals mit seinen Aussagen dem Berufungskläger schaden wollen, weil er keine Member- Card erhalten habe, wird im Berufungsverfahren nicht mehr aufgegriffen und wäre – selbst wenn dies zutreffen sollte – nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit seiner Aussage zu erschüttern. Die von E._____ anlässlich der vor-instanzlichen Hauptverhandlung gemachten Aussagen decken sich im Kern weitgehend mit denjenigen bei der polizeilichen Einvernahme. Es ist klar, dass sich der Zeuge fast drei Jahre nach dem Vorfall an der vorinstanzlichen Einvernahme nicht mehr an alles erinnern und daher nicht mehr genau sagen konnte, ob X._____ auf den am Boden liegenden Y._____ eingeschlagen hat. Dieser Umstand schmälert aber weder die Glaubhaftigkeit seiner anlässlich der ersten Einvernahme gemachten Aussagen, noch liegen relevante Widersprüche vor. E._____ führte am 3. Dezember 2012, also etwas mehr als zwei Monate nach dem Vorfall, womit das Geschehene noch präsent in Erinnerung gewesen sein dürfte, klar aus, dass X._____ zu den Haupttätern gehöre. Dieser habe zusammen mit I._____ und C._____ mit massiven Fusstritten auf den wehrlos am Boden liegenden Y._____ eingetreten. In seiner vor-instanzlichen Zeugeneinvernahme vom 1. September 2015 bestätigte er, dass Y._____ zusammengeschlagen und am Boden gelegen sei. Der Beschuldigte habe Y._____ eine geschlagen. Er sei auf den Geschädigten losgegangen und sei an der Schlägerei beteiligt gewesen. An der Tatsache, dass X._____ an der Rauferei beziehungsweise Schlägerei beteiligt gewesen war, vermag die Aussage von E._____, wonach er (im Unterschied zur polizeilichen Einvernahme) nicht mehr genau sagen könne, ob X._____ auf Y._____ eingeschlagen habe, nichts zu ändern. Der Zeuge führte unzweideutig aus, dass X._____ an der Schlägerei beteiligt gewesen sei und Stopp hätte sagen können. b) Die Aussagen des Berufungsklägers sind dagegen mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen, da er ein nicht unerhebliches Interesse am Ausgang des Strafverfahrens hat. Seine Aussagen erweisen sich überdies als widersprüchlich, beziehungsweise stehen sie im Gegensatz zu den Angaben der Beteiligten. So führte der Berufungskläger gleich zu Beginn der polizeilichen Einvernahme
Seite 16 — 24 vom 22. Dezember 2012 aus, dass Y._____ eine Frau zu Boden geschupft habe (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.5). A._____, die damit gemeint war, führte anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 27. Dezember 2012 aber aus, dass sie zwar von Y._____ belästigt worden sei, aber weder sie noch ihre Kollegin von Y._____ zu Boden geschupft worden seien (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.6). X._____ führte anlässlich seiner polizeilichen Befragung weiter aus, dass er aus Reflex und Angst vor weiteren Schlägen mit seiner Faust zurückgeschlagen habe. Nach dieser Auseinandersetzung sei es dann zu einem Gerangel gekommen, wobei mehrere Personen beteiligt gewesen seien. Es sei möglich, dass Y._____ am Boden gelegen und mit Fusstritten traktiert worden sei. Er sei in diesem Moment noch stark aufgewühlt gewesen. Es treffe zwar zu, dass er Y._____ im Reflex geschlagen habe, jedoch habe er, als Y._____ am Boden gelegen sei, weder auf ihn eingeschlagen noch ihn getreten. Zurzeit, als Y._____ am Boden gelegen und von Personen getreten worden sei, sei er noch voller Blut von seiner Verletzung gewesen. Er sei vermutlich in diesem Moment im Office gewesen, um das Blut abzuwaschen. Er habe nicht gesehen, dass Y._____ noch weiter zusammengeschlagen worden sei. In seiner Einvernahme vor der Staatsanwaltschaft führte X._____ aus, dass er nicht gegen Y._____ mit Fusstritten getreten habe, als er am Boden gelegen sei. In der Phase, nachdem er von der Küche zurückgekommen sei, habe niemand von den dort Anwesenden auf Y._____ eingeschlagen. In der gleichen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme führte der Berufungskläger aus, dass Y._____ an der Theke gestanden sei, als er in die Küche gegangen sei, um sich zu waschen. Diese Aussage widerspricht klar seinen ursprünglichen Aussagen, wonach er angeblich nicht auf den am Boden liegenden (und somit nicht an der Theke stehenden Y._____) eingeschlagen habe. In seiner Einvernahme vor der Vorinstanz führte der Berufungskläger weiter aus, dass er nicht dort gewesen sei, als Y._____ auf den Boden gefallen sei. Diese Aussage steht ebenfalls in klarem Widerspruch zu seinen ursprünglichen Aussagen vor der Polizei und der Staatsanwaltschaft, wonach er Y._____ nicht geschlagen habe, als dieser auf dem Boden gelegen sei und dass es möglich sei, dass er zwischen verschiedenen dort anwesenden Personen gewesen sei. Zudem denke er, dass er Y._____ nicht auf den Boden geworfen habe, da er nicht so kräftig sei. Ein erheblicher Widerspruch findet sich sodann auch in Frage 12 der vorinstanzlichen Einvernahme, worin der Berufungskläger ausführte, dass, als er vom Office zurückgekommen sei, Y._____ bereits in der Garderobe gewesen sei. In der gleichen Einvernahme brachte er zu Beginn vor, dass, als er zurückgekommen sei, Y._____ noch am Boden gelegen und er dazwischen gegangen sei. Die Aussagen des Berufungsklägers anlässlich der vorinstanzlichen Einvernahme, wonach er
Seite 17 — 24 weder gesehen habe noch anwesend gewesen sei, als Y._____ am Boden gelegen sei, erweisen sich aufgrund seiner ursprünglichen Aussagen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft und im Vergleich mit denjenigen des Zeugen E._____ als nicht glaubhaft. Seine Aussagen variieren stark und sind widersprüchlich. Führte der Berufungskläger am Anfang noch aus, es sei möglich, dass Y._____ am Boden liegend mit Fusstritten traktiert worden und er zwischen verschiedenen dort Anwesenden gewesen sei, bestritt er später seine Anwesenheit an der Schlägerei, da er zu diesem Zeitpunkt in der Küche gewesen sei, um sich das Blut abzuwischen. Der Berufungskläger beschönigt seine Teilnahme an der Schlägerei im Verlaufe der verschiedenen Einvernahmen, was gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen spricht. Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden kommt daher nach der Würdigung der Aussagen zum Schluss, dass der Berufungskläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei der Schlägerei im Barbereich anwesend war und aktiv auf Y._____ einschlug, als dieser am Boden lag. 12. a) Aufgrund dieser Feststellungen erfüllt der Berufungskläger die objektiven Tatbestandselemente von Art. 133 Abs. 1 StGB ohne weiteres. Nachdem Y._____, welcher einen weiblichen Gast in der Bar belästigte, dem Berufungskläger, welcher Y._____ zur Rede stellen wollte, die Faust ins Gesicht schlug, schlug der Berufungskläger ebenfalls auf Y._____ ein. In der Folge kam es zu einer Schlägerei, bei welcher I._____, der Berufungskläger, C._____ und D._____ (die beiden letzteren als Türsteher) beteiligt waren (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.4; 7.2 und Akten der Vorinstanz, act. 17) und auf den am Boden liegenden Y._____ einschlugen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. 17, Fragen 4 und 8). Somit waren erwiesenermassen mehr als zwei Personen an der Schlägerei beteiligt. Sowohl I._____ als auch Y._____ wurden wegen Raufhandels rechtskräftig verurteilt (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 1.16 und 1.14). X._____ war gemäss der Aussage von E._____, auch nachdem er einen Schlag erhalten hat, zumindest kurz in die weitere Schlägerei aktiv verwickelt. Hinzu kommt, dass X._____ sich in seiner ersten Aussage nicht mehr erinnern kann, ob er mitgemacht hat. Weiter ist erstellt, dass die Türsteher innert Sekunden eingegriffen haben, so dass davon auszugehen ist, dass sich die Auseinandersetzung sehr rasch und in Anwesenheit des Beschuldigten entwickelte. Doch selbst wenn den Aussagen des Berufungsklägers, wonach er aus Reflex und aus Angst zur Abwehr zurückschlug, und sich nachher bloss passiv verhielt, sprich nicht auf den am Boden liegenden Y._____ einschlug, gefolgt werden könnte, würde eine Beteiligung am Raufhandel seitens des Berufungsklägers vorliegen.
Seite 18 — 24 Der Ablauf der Schlägerei (anfängliche Schläge zwischen dem Berufungskläger und Y._____ und anschliessende Intervention der Türsteher mit Fusstritten gegen den am Boden liegenden Y._____) ist als Tateinheit zu betrachten. Mit dem Zurückschlagen hat sich X._____ auf den Raufhandel eingelassen und es war für ihn klar ersichtlich und abschätzbar, dass – wie dies unmittelbar nachher auch geschah – seine Türsteher in die Auseinandersetzung eingreifen würden. Damit wäre X._____ auch dann wegen Raufhandels zu verurteilen, wenn er sich nach seinem eigenen Schlag weitgehend passiv verhalten hätte (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.2). Von einem, wie vom Berufungskläger vorgebracht, ausschliesslich straffreien Abwehren gemäss Art. 133 Abs. 2 StGB kann nicht gesprochen werden. Der Berufungskläger führte aus, dass er nach dem Schlag von Y._____ einen Moment benommen, stark aufgewühlt war und ein Black-Out erlitten habe (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.5 und 7.24). Der Berufungskläger hätte nach dem erlittenen Faustschlag von Y._____ anstatt, seiner Meinung nach aus Reflex, zurückzuschlagen, direkt in die Küche gehen können, zumal Y._____ nicht weiter auf ihn einschlug. Stattdessen ging der Berufungskläger gemäss den Aussagen von E._____ auf Y._____ los. Es ist vorliegend von einer wechselseitigen Prügelei auszugehen, in welcher der Berufungskläger ebenfalls Schläge austeilte und so die Auseinandersetzung provozierte und weiter in Gang hielt. b) Bezüglich der objektiven Strafbarkeitsbestimmung der Körperverletzung braucht es keine grossen Ausführungen. Es ist erstellt, dass Y._____ durch den Raufhandel verletzt wurde (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.14-19). c) Der Berufungskläger erfüllt auch die subjektiven Tatbestandselemente von Art. 133 Abs. 1 StGB. Er musste zwar nicht mit einem Faustschlag ins Gesicht rechnen. Der Berufungskläger hat aber mit seiner Reaktion auf den Faustschlag von Y._____ den Raufhandel mitausgelöst. Seine Türsteher sind innert Sekunden (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.24, Frage 2) hinzugekommen und es gab ein Gerangel. Wie bereits erwähnt, ist der Tatablauf vom Faustschlag bis zum Gerangel als Handlungseinheit zu betrachten. Das eine führte zum anderen, was für den Berufungskläger absehbar war. Es musste ihm aufgrund der damaligen Situation ohne weiteres klar gewesen sein, dass er mit seiner Reaktion auf den Schlag von Y._____ eine Eskalation herbeiführen würde. Der Berufungskläger erfüllt somit sämtliche Tatbestandselemente und Strafbarkeitsbedingungen von Art. 133 Abs. 1 StGB, womit er wegen Verletzung dieser Bestimmung zu verurteilen ist. Die vom Berufungskläger gegen seine Verurteilung vorgebrachten Einwände erweisen sich demnach als unbegründet.
Seite 19 — 24 13. Mit Blick darauf, dass seitens der Verteidigung ein vollumfänglicher Freispruch beantragt wurde, ist auch nicht zu beanstanden, dass sie von Ausführungen zur Strafzumessung abgesehen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nämlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn sich die Verteidigung, die ihren Hauptantrag auf Freispruch nicht mit Ausführungen über das Strafmass schwächen will (sog. Verteidigerdilemma), auf Ausführungen zum Schuldpunkt beschränkt und darauf verzichtet, in einem Eventualstandpunkt zur Strafzumessung Stellung zu nehmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf Ausführungen zum Strafpunkt für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar auf einer durchdachten und klar umrissenen Verteidigungsstrategie beruht (vgl. hierzu Urteile des Bundesgerichts 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 2.5.2; 6B_172/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 1.3.2; 6B_100/2010 vom 22. April 2010 E. 3.1). a) Die Vorinstanz bestrafte den Berufungskläger mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 100.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren (Ziff. 3 des Urteilsdispositivs). In Erwägung 6. cc) der Urteilsbegründung bestrafte sie ihn überdies mit einer Busse in der Höhe von Fr. 500.00, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen bei schuldhafter Nichtbezahlung. Im Urteilsdispositiv fehlt allerdings die Verurteilung zu einer Busse. Dies ist wohl auf ein Versehen der Vorinstanz zurückzuführen. Eine Berichtigung von Amtes wegen nach Art. 83 Abs. 1 StPO hätte nur durch die Vorinstanz erfolgen können, so dass es damit sein Bewenden hat. b) Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB). Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2a; Stefan Trechsel, in: Praxiskommentar StGB, a.a.O., N. 21 zu Art. 47 StGB; Hans Wiprächtiger/Stefan Keller, in: Basler Kommentar zum StGB, a.a.O., N. 117 zu Art. 47 StGB). Das Verschulden soll die Strafe begründen und nach oben begrenzen, wobei das Verschulden im Sinne dieser Bestimmung das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs ist (vgl. Hans Wiprächtiger/Stefan Keller, in: Basler Kommentar zum StGB, a.a.O., N. 14 zu Art. 47 StGB).
Seite 20 — 24 c) Für die Bemessung der Höhe der Strafe hat das Gericht das Vorliegen von Strafmilderungs-, Strafschärfungs-, Strafminderungs- und Straferhöhungsgründen zu prüfen. Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB und der Strafschärfungsgrund der Konkurrenz gemäss Art. 49 StGB können zu einer Erweiterung des Strafrahmens nach unten oder oben führen. Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe sind hingegen Kriterien, die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 47 StGB zu berücksichtigen sind (vgl. Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 58). Das Gericht muss die wesentlichen in der Strafzumessung berücksichtigten Kriterien darlegen, damit sein Entscheid nachvollziehbar ist, beziehungsweise auf die Vollständigkeit und die korrekte Würdigung hin überprüft werden kann. Es kann über Elemente stillschweigend hinweggehen, die ihm nicht entscheidend scheinen, beziehungsweise von geringer Bedeutung sind (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_764/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 1.2.1). d) Bezüglich des Verschuldens kann im Rahmen des Tatbestandes von Art. 133 Abs. 1 StGB, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, von einem leichten bis mittleren Verschulden des Berufungsklägers ausgegangen werden. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, dem Raufhandel aus dem Weg zu gehen, indem er nicht zurückgeschlagen hätte. Nachdem er aber ohne Not zurückschlug, eskalierte die Situation. Diese Entwicklung des Geschehens war für ihn vorhersehbar. Verschuldensmindernd fällt ins Gewicht, dass X._____ zuerst einen harten Schlag ins Gesicht erhalten hat und sich dadurch provoziert gefühlt haben musste. Dieser Umstand vermag sein Verhalten aber nicht zu entschuldigen. Es rechtfertigt sich daher, die Einsatzstrafe auf 35 Tagessätze festzusetzen. Straferhöhungs- und Strafschärfungsgründe sind keine ersichtlich. Wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat schwer betroffen ist, kann von einer Strafverfolgung, einer Anklage oder einer Bestrafung abgesehen werden, sofern eine Strafe unangemessen wäre (Art. 54 StGB). Neben der Betroffenheit hängt der Entscheid, ob eine Strafe nicht angebracht ist, wesentlich vom Verschulden des Täters ab. Nach dem Grundsatz a maiore minus kann anstelle einer Strafbefreiung die Strafe nach freiem Ermessen auch nur gemildert werden. Der Sachrichter verfügt bei der Festsetzung der Strafe über ein weites Ermessen (vgl. Hans Mathys, Leitfaden Strafzumessung, Basel 2016, N. 255, S. 113 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Der Berufungskläger erlitt durch den Faustschlag von Y._____ eine Nasenbeinfraktur (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 7.20), was gestützt auf die soeben gemachten Aus-
Seite 21 — 24 führungen strafmindernd berücksichtigt werden kann. Die Schwere der Y._____ zugefügten Körperverletzung darf in der vorliegenden Strafzumessung hingegen nicht relevant für das Strafmass sein. Der Sinn des Erfolgserfordernisses der Körperverletzung liegt darin, die Strafbarkeit auf ernstzunehmende Schlägereien zu beschränken, deren Gefährlichkeit sich in einer Körperverletzung oder Tötung manifestiert hat. Der Täter haftet nicht für den Verletzungserfolg, dieser ist lediglich Symptom oder Indiz für das Ausmass der Gefährdung, das den Einsatz des Strafrechts rechtfertigt (vgl. Stefan Maeder, in: Basler Kommentar zum StGB, a.a.O., N. 22 und N. 30 zu Art. 133 StGB mit Hinweis auf BGE 106 IV 216 und 137 IV 1). Es rechtfertigt sich daher, die Strafe aufgrund des leichten bis mittleren Verschuldens auf 25 Tagessätze festzulegen. Diese Strafe erscheint denn auch im Vergleich mit den Verurteilungen von I._____ und Y._____ zu 30 resp. 15 Tagessätzen als dem Verschulden von X._____ angemessen. Die Verurteilung hält ebenfalls einem Vergleich mit der kantonsgerichtlichen Rechtsprechung stand (vgl. dazu das Urteil SK1 10 1 vom 9. April 2010, in welchem die Verurteilung der beschuldigten Person wegen Raufhandels unter Berücksichtigung von strafmildernden Gründen zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen bestätigt wurde). e) Bezüglich der Bemessung der Tagessatzhöhe hat das Bundesgericht in zwei Urteilen das korrekte Vorgehen aufgezeigt (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 6B_476/2007 vom 29. März 2008 E. 3.4). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, und zwar unabhängig davon, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen; massgeblich ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Nach dem Nettoeinkommensprinzip ist indes bei den ermittelten Einkünften nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen. Vom Einkommen ist daher abzuziehen, was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern, die Beiträge an die Sozialversicherungen und an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen beziehungsweise bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten. Vom Nettoeinkommen abzuziehen sind sodann allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Dabei fallen grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (zum Beispiel Ratenzahlungen für Konsumgüter, Wohnkosten), grundsätzlich ebenso ausser Betracht wie Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und
Seite 22 — 24 Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.). Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden. Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen. Weiter nennt Art. 34 Abs. 2 StGB das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er es selbst für seinen Alltag anzehrt. Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzminimum zu berücksichtigen (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB; vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 E. 5 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 6B_476/2007 vom 29. März 2008 E. 3). Die Staatsanwaltschaft legte ihrer Berechnung der Tagessatzhöhe jährliche Einkünfte des Berufungsklägers von Fr. 118'000.00 zu Grunde (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 3.5) und zog für die Ehefrau und für die beiden Kinder die Unterstützungsbeiträge ab. Zudem machte sie einen mittleren Pauschalabzug von 25 %. Ausgehend von einem verbleibenden Jahreseinkommen von Fr. 38'447.50 ermittelte sie einen Tagessatz in der Höhe von Fr. 100.00. Die Berechnung ist korrekt und bildet auch Grundlage des Berufungsurteils. f) Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 StGB sind in objektiver Hinsicht gegeben. In subjektiver Hinsicht sieht Art. 42 Abs. 1 StGB vor, dass der Vollzug einer Geldstrafe in der Regel aufgeschoben wird, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für die Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, damit der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Bei der Prognosestellung sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten auf Bewährung zulassen, zu berücksichtigen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindung usw. (vgl. Roland M. Schneider/Roy Garré, in: Basler Kommentar zum StGB, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 42 StGB). Der Berufungskläger ist mit einem Eintrag aus dem Jahr 2008 wegen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung im schweizerischen Zentralstrafregister verzeichnet. Dieser Vorfall (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 3.1), welchem kein Raufhandel zu Grunde lag, liegt aber acht Jahre zurück, so-
Seite 23 — 24 dass davon ausgegangen werden kann, dass der Berufungskläger seine Lehren aus diesem Vorfall ziehen wird, weswegen eine ungünstige Prognose nicht gestellt werden kann. Die Strafe ist daher einstweilen nicht zu vollziehen. Die Probezeit ist auf drei Jahre anzusetzen (vgl. Art. 44 Abs. 1 StGB). 14. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Berufung abzuweisen ist. X._____ ist schuldig des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. Dafür ist er mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 100.00 zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe ist unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben. 15. Die Verfahrenskosten setzen sich aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall zusammen (vgl. Art. 422 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung nicht durchgedrungen. Es rechtfertigt sich daher, ihm die Kosten des Untersuchungs- und vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von total Fr. 4'464.95 vollumfänglich aufzuerlegen. 16. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Beim vorliegenden Ausgang des Berufungsverfahrens ist daher die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren vollumfänglich X._____ aufzuerlegen. Für Entscheide im Berufungsverfahren wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.00 bis Fr. 20'000.00 erhoben (vgl. Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren [VGS; BR 350.210]). Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.00 festzulegen und geht vollumfänglich zulasten von X._____.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. X._____ ist schuldig des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB. 3. Dafür wird X._____ bestraft mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 100.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 4. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus: Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Fr. 1'291.65 Barauslagen der Staatsanwaltschaft Fr. 173.30 Gerichtsgebühr Fr. 3'000.00 Total Fr. 4'464.95 werden X._____ auferlegt. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 3'000.00 festgesetzt und gehen vollumfänglich zu Lasten von X._____. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: