Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. September 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 09 24 [nicht mündlich eröffnet] Urteil (ersetzt Dispositiv vom 9. September 2009) I. Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Präsident Brunner und Kantonsrichterin Michael Dürst Redaktion Aktuar ad hoc Bühler In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Binder, Kreuzstrasse 24, 9100 Herisau, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 1. April 2008, mitgeteilt am 10. Juni 2008, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, gegen den Berufungskläger, betreffend Fahren eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug, wird berichtigt:
Seite 2 — 17 I. Erwägungen 1. In Ziffer 1 des Dispositivs vom 9. September 2009 wurde die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufgehoben. Dabei handelt es sich um einen offensichtlichen redaktionellen Fehler des Kantonsgerichts von Graubünden. Urteile können von der das Urteil erlassenden Instanz nachträglich nicht geändert werden. Fehlende Urteilsgründe dürfen nicht in einer Vernehmlassung an die obere Instanz ersetzt oder ergänz werden (BGE 109 Ia 85). Vorbehalten bleiben die Revision (Art. 147 StPO) und die Berichtigung von Schreibfehlern (vgl. dazu KGA 29.04.1987); Korrekturen im Dispositiv sind aber nur zugunsten des Verurteilten statthaft. Änderungen zu seinen Lasten sind auf dem Rechtmittelweg zu erwirken (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO), 2. Auflage, Chur 1996, S. 317). In den Erwägungen des Urteils vom 9. September 2009 wurde festgehalten, dass für die Geldstrafe - wie dies schon die Vorinstanz in Ziffer 3 tat - der bedingte Strafvollzug gewährt werde und die Probezeit auf drei Jahre angesetzt werde. Im Dispositiv wurde dann irrtümlicherweise die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils ebenfalls aufgehoben. Dabei handelt es sich indessen um einen offensichtlichen Schreibfehler, welcher ohne weiteres berichtigt werden kann und muss. Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils behält selbstredend ihre Gültigkeit und hätte nicht aufgehoben werden dürfen. Somit ist die Ziffer 1 des Dispositivs vom 9. September 2009 dahingehend abzuändern, als Ziffer 3 des angefochtenen Urteil nicht aufgehoben wird.
Seite 3 — 17 I. Sachverhalt A. X. (nachfolgend: X.) wurde am _ in St. Gallen geboren. Er ist verheiratet und Vater zweier mündiger Kinder, welche sich noch in Ausbildung befinden und denen gegenüber er unterstützungspflichtig ist. Im Jahr 2007 versteuerte er ein Einkommen von Fr. 123'800.― und ein Vermögen von Fr. 3'735'000.―. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit einer Verurteilung verzeichnet. Mit Strafmandat vom 28. August 2006 verurteilte ihn das Untersuchungsamt St. Gallen wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Wochen und einer Busse von Fr. 2'500.─. Im ADMAS-Register ist ein Führerausweisentzug ab 24. Juni 2006 bis 23. September 2006 vermerkt. Diesem liegt folgende Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes St. Gallen vom 19. Juli 2006 zugrunde: "1. Entzug des Führerausweises für die Dauer von 3 Monaten. 2. Das Führen von Motorfahrzeugen aller Kategorien und Unterkategorien ist Ihnen während der Dauer des Entzuges, mit Wirkung ab 24.06.2006 bis und mit 23.09.2006 untersagt. 3. Diese Massnahme hat auch den Entzug allfälliger Lernfahrausweise und Internationaler Führerausweise sowie die Aberkennung ausländischer Führerausweise zur Folge. 4. (Verfahrenskosten)." B. Mit Strafmandat vom 14. November 2006 wurde X. vom Kreispräsidenten Bergell wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) zu 20 Tagen Haft und Fr. 5'000.─ Busse verurteilt. Die Verfahrenskosten beliefen sich auf insgesamt Fr. 785.─ (Kosten Staatsanwaltschaft Fr. 385.─, kreisamtliche Kosten Fr. 400.─). C. Mit Einschreiben vom 23. November 2006 erhob der Adressat hiergegen Einsprache mit der Begründung, er könne in italienischer Sprache abgefasste Korrespondenz mangels Sprachkenntnis nicht bearbeiten. In Absprache mit dem Untersuchungsrichteramt Samedan liess der Einsprecher sodann das Strafmandat auf eigene Kosten übersetzen. Nachdem X., mittlerweile anwaltlich vertreten, Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte, versetzte ihn die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Anklageverfügung vom 4. Oktober 2007 wegen des schon im Strafmandat bezeichneten Vergehens in Anklagezustand. Der Anklage lag folgender Sachverhalt zugrunde: "Mit Verfügung der zuständigen Behörde des Kantons St. Gallen vom 19. Juli 2006 wurde X. der Führerausweis für die Zeit vom 24. Juni bis 23. September 2006 entzogen. Trotz Entzug fuhr er am Montag, 4. September 2006,
Seite 4 — 17 um 15.25 Uhr, mit dem Porsche 911 Carrera 4S, Kennzeichen _, von Italien kommend bis zum Schweizer Zoll in Castasegna, wo ihn die Grenzbeamten anhielten und kontrollierten. Das Zollgebäude bzw. die Kontrollstelle befindet sich rund 35 Meter hinter der italienisch-schweizerischen Grenze und somit auf CH-Territorium. Die Kontrolle der ID-Karten verlief negativ. Dagegen figurierte er im FABER (Fahrberechtigungsregister) mit einem Führerausweisentzug. Der Grenzbeamte forderte den Angeklagten deshalb auf, ihm den Führerausweis zu zeigen, woraufhin der Angeklagte ihm einen blauen, ungültigen Führerausweis übergab. Erneut begab sich der Beamte ins Büro zur Überprüfung der Personalien und stellte fest, dass X. der Führerausweis entzogen worden war. Der Grenzwachtchef fragte nun den Angeklagten, ob ihm der Führerausweis entzogen worden war, was er bejahte. X. anerkennt nicht, gegen Art. 95 Abs. 2 (recte: Ziff. 2) SVG verstossen zu haben; dabei macht er geltend, nicht gewusst zu haben, dass der blaue Führerausweis ungültig sei und dass er den Porsche auf Schweizer Boden gelenkt habe. Bei der Schweizer Grenze habe er einen Lenkerwechsel mit seiner Frau vornehmen wollen." D. Der Bezirksgerichtsausschuss Maloja führte am 1. April 2008 die Hauptverhandlung in Promontogno mit vorgängiger richterlicher Befragung der Ehefrau des Angeklagten durch; zudem wurde vor der Verhandlung ein Augenschein vorgenommen. Mit Urteil vom gleichen Tag, im Dispositiv am 2. April 2008 und vollständig begründet mitgeteilt am 10. Juni 2008, wurde erkannt wie folgt: "1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 95 Abs. 2 (recte: Ziff. 2) SVG. 2. Dafür wird er zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 870.─, sowie zu einer Busse von CHF 5'000.─, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen, verurteilt. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. 4. Auf den Widerruf des aufgeschobenen Vollzuges der Gefängnisstrafe von acht Wochen gemäss Strafmandat des Untersuchungsamtes St. Gallen vom 28. August 2006 wird verzichtet. Die festgesetzte Probezeit wird um ein Jahr verlängert. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus - einer Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft CHF 1'635.00 - Barauslagen der Staatsanwaltschaft CHF 60.00 - den Kosten für das Strafmandatsverfahren CHF 400.00 - der Busse CHF 5'000.00 - der Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses CHF 2'000.00 - den Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses CHF 96.60 abzüglich Übersetzungskosten Strafmandat CHF -1'585.00 Total CHF 7'606.60 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten für die Übersetzung des Strafmandats werden der Staatsanwaltschaft übertragen. 6. (Rechtsmittelbelehrung)
Seite 5 — 17 7. (Mitteilung)" E. Gegen diesen Entscheid liess X. am 30. Juni 2008 Berufung einlegen mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 1. April 2008 sei aufzuheben. Einzig die im Kostenspruch (Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 1. April 2008) festgelegte Übertragung der Kosten für die Übersetzung des Strafmandats auf die Staatsanwaltschaft wird nicht angefochten. 2. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe frei zu sprechen. 3. Eventualiter sei der Angeklagte mit einer minimalen Busse zu bestrafen. 4. Subeventualiter seien sowohl die Geldstrafe wie die Busse angemessen zu reduzieren. 5. Eventualiter bzw. subeventualiter sei auf eine Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr für die vom Untersuchungsrichteramt Gossau (recte: Untersuchungsamt St. Gallen) am 28. August 2006 ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe zu verzichten. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten Staat. 7. Gesetzliche Kostenfolge." Zudem beantragte er die Durchführung eines Augenscheins am Grenzposten Castasegna. Der vom Verteidiger verfassten Berufungsschrift beigefügt war eine als "Anhang zur Berufung" betitelte persönliche Stellungnahme des Berufungsklägers vom 27. Juni 2008. F. Sowohl die Staatsanwaltschaft Graubünden als auch das Bezirksgericht Maloja verzichteten unter Übersendung der Verfahrensakten auf eine Stellungnahme. G. Am 22. Oktober 2008 führte der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden in Anwesenheit von X. und dessen Verteidiger einen Augenschein am Grenzübergang Castasegna durch. Beide erhielten dabei nochmals Gelegenheit zur Darlegung ihres Standpunkts. Rechtsanwalt Binder reichte anlässlich des Augenscheins Plädoyernotizen sowie eine Honorarnote zu den Akten. H. Mit Urteil vom 22. Oktober 2008, mitgeteilt am 4. Dezember 2008, erkannte das Kantonsgericht von Graubünden wie folgt: „1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG. 3. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 2'000.― bestraft. 4. Die Kosten des Verfahrens vor der Staatsanwaltschaft, dem Kreispräsidenten und der Vorinstanz, bestehend aus
Seite 6 — 17 - Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Fr. 1'635.― - Barauslagen der Staatsanwaltschaft Fr. 60.― - Kosten des Strafmandatsverfahrens Fr. 400.― - Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses Maloja Fr. 2'000.― - Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses Maloja Fr. 96.60 - Zwischentotal Fr. 4'191.60 - abzüglich Übersetzungskosten Strafmandat Fr. - 1'585.― - Total Fr. 2'606.60 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten für die Übersetzung des Strafmandats gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.― gehen zu ¾ zu Lasten von X. und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher überdies X. mit 2'250.― (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).“ I. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 14. Januar 2009 beantragte X., das Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei er der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen, wobei von einer Bestrafung wegen Vorliegens eines besonders leichten Falls abzusehen sei. Subeventualiter sei er mit einer Busse von höchstens Fr. 2'000.― zu bestrafen, wobei auf eine Verlängerung der Probezeit für die bedingte Gefängnisstrafe des Untersuchungsamtes St. Gallen zu verzichten sei. J. Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erkannte mit Urteil vom 20. Mai 2009 was folgt: „1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.
Seite 7 — 17 Der Kanton Graubünden hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit 1'500.-- zu entschädigen. 4. (Mitteilung).“ K. Die Stellungnahme zum Bundesgerichtsurteil von Rechtsanwalt Binder vom 27. August 2009 beinhaltete nachstehendes Rechtsbegehren: „1. Hauptantrag: Unter Aufhebung von Ziff. 3 des Urteilsdispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, vom 22. Oktober 2008 sei nach Art. 52 StGB und/oder Art. 54 StGB von einer Bestrafung des Beschwerdeführers abzusehen. 2. Eventualiter: Unter Aufhebung von Ziff. 3 des Urteilsdispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, vom 22. Oktober 2008 sei der Beschwerdeführer mit einer bedingten Geldstrafe von 3 Tagessätzen zu CHF 95.00 zu bestrafen, auf die Auferlegung einer Busse sei zu verzichten. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter der Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen: Im Rahmen der teilweisen Gutheissung der Beschwerde an das Bundesgericht seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen wie folgt aufzuerlegen: 3.1 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Urteils vom 22. Oktober 2008 seien gemäss Ziff. 4 des Urteilsdispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden, Kantonsgerichtsauschuss, vom 22. Oktober 2008, beizubehalten. 3.2 Die Kosten und Entschädigungsfolgen des neu zu erlassenen revidierten Urteils seien dem Staat aufzuerlegen.“ L. Die Staatsanwaltschaft Graubünden nahm bereits am 24. Juni 2009 insbesondere Stellung zur Strafzumessung und führte aus, das Bundesgericht habe im Urteil vom 20. Mai 2009 das Vorliegen eines mittelschweren Verschuldens verneint. Umgekehrt habe es aber auch für vertretbar gehalten, das Vorliegen eines besonders leichten Falles zu verneinen. Daher sei für die zu beurteilende SVG-Widerhandlung des Berufungsklägers von einem leichten Tatverschulden auszugehen. Aufgrund des leichten Verschuldens sei eine Geldstrafe im unteren Bereich geboten. Straferhöhend würden sich jedoch die Vorstrafe als auch das Delinquieren während der Probezeit auswirken, weshalb eine Geldstrafe von 10 Tagen als angemessen erscheine. Im Weiteren äusserte sich die Staatsanwaltschaft zur Verbindungsbusse nach gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB. Aufgrund der bereits kurze Zeit nach der Verurteilung wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand erneuten Widerhandlung gegen eine SVG-Norm erscheine es unter spezialpräventiven Gründen als angebracht, eine Verbindungsbusse auszusprechen.
Seite 8 — 17 Auf die Ausführungen im Bundesgerichtsentscheid vom 20. Mai 2009 und auf diejenigen im vorinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 1. April 2008 sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). In Ziff. 1 des Dispositivs des Bundesgerichtsentscheides vom 20. Mai 2009 wird alsdann der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Der Hauptantrag des Berufungsklägers in der Stellungnahme zum Bundesgerichtsurteil vom 20. Mai 2009 lautet dahingehend, dass gestützt auf Art. 52 StGB und/oder Art. 54 StGB von einer Bestrafung abzusehen sei. Das Bundesgericht habe zwar festgestellt, dass der Berufungskläger nicht rechtsgenügend begründet habe, weshalb von einer Strafe nach Art. 52 StGB abzusehen sei, dennoch habe aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 52 StGB und der im Strafverfahren geltenden Offizialmaxime eine Strafbefreiung auch im gegenwärtigen Verfahren zu erfolgen. Der Berufungskläger hielt fest, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Bagatelldelikt gehandelt habe, weil das Verschulden als geringfügig erachtet werden könne und keine Sachbeschädigung oder Körperverletzung eingetreten seien. a. Nach Art. 52 StGB sieht das Gericht von einer Bestrafung ab, wenn die Schuld und die Tatfolgen geringfügig sind. Sind die Voraussetzungen erfüllt, müssen die Strafbefreiungsgründe des Art. 52 StGB zwingend zur Anwendung gelangen (Franz Riklin, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, zu Art. 52f ff. N. 23). Die Strafbefreiung ist von der kumulativen Bedingung abhängig, dass sowohl die Schuld als auch die Tatfolgen geringfügig sind. Die Bestimmung ist somit weder anwendbar, wenn die Schuld des Täters schwer, die Folgen seiner Tat aber unbedeutend sind, z.B. bei folgenlosem grobfahrlässigem Verhalten, noch wenn die Tatfolgen schwer wiegen, das Verschulden indes ganz leicht ist (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 52 N. 1). Das Bundesgericht erkannte mit Urteil vom 20. Mai 2009 eine Verurteilung von X. durch das Kantonsgericht von Graubünden wegen eventualvorsätzlicher Verletzung von Art. 95 Ziff. 2 SVG als vertretbar. Weil jedoch schon ein grobfahrlässiges Verhalten den Voraussetzungen von Art. 52 StGB nicht genügt, muss
Seite 9 — 17 dies umso mehr für eine eventualvorsätzliche Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG gelten. Kommt hinzu, dass die Bestimmung von Art. 52 StGB – gerade im Bereich von SVG-Delikten – sehr restriktiv auszulegen ist. Die Frage, ob das Begehren auf Strafbefreiung gemäss Art. 52 StGB im gegenständlichen Strafverfahren aufgrund der Offizialmaxime eingebracht werden kann oder nicht, kann hier offen gelassen werden, da die Anwendung von Art. 52 StGB mangels materieller Voraussetzungen so oder so zu verneinen ist. b. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob allenfalls gestützt auf Art. 54 StGB von einer Bestrafung gegen X. abzusehen ist. Wird der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen, dass eine Strafe unangemessen wäre, sieht die zuständige Behörde von einer Bestrafung ab (Art. 54 StGB). Die Norm gilt für alle Delikte des Strafgesetzbuches und als Folge von Art. 333 Abs. 1 StGB auch für das Nebenstrafrecht, insbesondere auch für SVG-Delikte (Riklin, a.a.O., zu Art. 54 N. 10). Der im Autogewerbe tätige Berufungskläger erachtet die Folgen des drohenden Führerausweisentzuges nach Art. 16c Abs. 2 lit. c SVG als dermassen schwer, dass von einer Bestrafung Umgang zu nehmen sei. Vorausgesetzt ist eine unmittelbare Betroffenheit. Die Tat selbst muss auf den Täter zurückgeschlagen haben; unmittelbare Folgen dürften deshalb «allein solche sein, die bereits bei der Ausführung des Delikts eingetreten oder eng mit dem tatbestandsmässigen Erfolg verbunden sind» (Riklin, a.a.O., zu Art. 54 N. 13). Einerseits kann im vorliegenden Fall das Vorliegen einer unmittelbaren Folge bereits darum in Frage gestellt werden, weil ein Führerausweisentzug durch die Verwaltungsbehörde bis zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht ausgesprochen wurde. Nach dem oben Dargelegten kann daraus geschlossen werden, dass ein drohender Führerausweisentzug nicht als unmittelbare Folge der Verletzung von Art. 95 Ziff. 2 SVG qualifiziert werden kann, weil sie nicht bereits bei der Ausführung des Delikts eingetreten ist. Andererseits kann ein Führerausweisentzug nicht in die gestützt auf die Literatur und die Rechtssprechung gebildeten Fallgruppen eingeordnet werden. Die erste Fallgruppe beinhaltet Personenschäden in Form physischer Folgen für den Täter, während die zweite Gruppe seelische Leiden des Täters infolge der von ihm verursachten Verletzung oder Tötung von Drittpersonen erfasst. Die letzte Kategorie beinhaltet Vermögensschäden und Ersatzansprüche des Opfers (vgl. Riklin, a.a.O. zu Art. 54 N. 34). Im Weiteren wird gefordert, dass die Unangemessenheit einer Strafe von der Schwere der Betroffenheit abhängt. Die unmittelbaren Folgen müssen schwer wiegen, um das Strafbedürfnis entfallen zu lassen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, § 7 N. 20). Sie müssen den Rahmen des Üblichen sprengen. Die Selbstschädigung muss
Seite 10 — 17 so schwer sein, dass eine Strafe ganz unangemessen wäre (Riklin, a.a.O., zu Art. 54 N. 34). Bei einer Zuwiderhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG kann davon ausgegangen werden, dass die zuständige Verwaltungsbehörde in einem separaten Administrativverfahren gegen X. über einen Entzug des Führerausweises entscheiden wird (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, § 16 N. 1976). Ein Führerausweisentzug sprengt somit den Rahmen des Üblichen nicht. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, dass ein drohender Entzug des Führerausweises für X. deshalb eine schwerwiegende und massgeblich einschränkende Sanktion darstellt, weil er als Vertreter des Autogewerbes tätig ist. Aufgrund seiner Position als Geschäftsführer der _AG kann zwar angenommen werden, dass er aus beruflichen Gründen auf sein Auto angewiesen ist. Es kann dem Berufungskläger während der Zeit des Führerausweisentzuges jedoch zugemutet werden, sich so zu arrangieren, dass er seine auswärtigen Termine mit dem öffentlichen Verkehr oder mit einem Chauffeur wahrnehmen kann. Sollte der Berufungskläger entgegenhalten, diese zusätzlichen Auslagen würden ebenfalls unmittelbare Folgen seiner begangenen SVG-Widerhandlung darstellen, ist dies nicht zu hören. Nach Riklin (vgl. Riklin, a.a.O., zu Art. 54 N. 25) habe ein Vermögensschaden mindestens Fr. 50'000.― zu betragen und dem Täter müsse dadurch langfristig die Finanzkraft abgeschöpft werden. Bei einem Vermögen von Fr. 3'735'000.― gemäss Veranlagungsverfügung vom Jahr 2007 bleibt die Finanzkraft des Berufungsklägers auch durch Auslagen für den Autoersatz bestehen. Nach dem oben Dargelegten kann gefolgert werden, dass die Anwendung von Art. 54 StGB sowohl mangels Unmittelbarkeit als auch mangels Schwere der Betroffenheit nicht zur Anwendung gelangt. Im Weiteren ist festzuhalten, dass den Prozessparteien zugestanden wird, neue Tatsachen (Beweismittel) und neue rechtliche Überlegungen in das Verfahren einzuführen (Novenrecht), wobei ihnen die sich daraus ergebenden Mehrkosten in der Regel aufzuerlegen sind, wenn die Anträge bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO), 2. Auflage, Chur 1996, S. 374). In der Berufungsschrift vom 30. Juni 2008 machte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit keinem Wort Art. 54 StGB geltend. Es stellt sich daher die Frage, ob dieses in der Stellungnahme vom 27. August 2009 gestellte Rechtsbegehren, nachdem der Fall vom Bundesgericht zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, vom Kantonsgericht von Graubünden noch zu berücksichtigen ist. Nach Ansicht des Kantonsgerichts muss diese Frage indessen nicht beantwortet werden,
Seite 11 — 17 da, wie oben dargelegt wurde, die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 54 StGB schon aus materiellen Gründen scheitert. 3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, die noch in Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 102 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 StGB). Das Kantonsgericht von Graubünden qualifizierte in seinem Urteil vom 22. Oktober 2008 das alte Recht klar als das mildere, da nach ihm im konkreten Fall lediglich eine Busse und nicht – wie nach neuem Recht – eine bedingte Geldstrafe und zusätzlich eine Busse auszufällen sei (vgl. SB 08 19). Dieser Beurteilung ist gemäss dem Bundesgerichtsentscheid vom 20. Mai 2009 nicht beizustimmen. a. Busse (Geldsummensystem) und Geldstrafe (Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann (vgl. Art. 42 Abs.1 StGB und Art. 105 Abs. 1 StGB). Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998 S. 2019 unter Hinweis auf BGE 92 IV 4 E.; BGE 101 IV 16 E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen sind (Art. 34 Abs. 2 StGB). b. Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe wie im vorliegenden Fall (vgl. Erwägung 4.a.) jedoch bedingt auszusprechen, ist sie die mildere, weil sie die weniger eingriffsintensivere Sanktion darstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion (BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 S. 91). Weil die Verbindungsbusse (Art. 42 Abs. 4 StGB) nach neuem Recht ausserdem geringer auszufallen hat, erweist sich im vorliegenden Fall dieses als das mildere Recht. Das Kantonsgericht von Graubünden hat somit bei der Strafzumessung die ab 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) zu berücksichtigen.
Seite 12 — 17 4. Das Fahren trotz Führerausweisentzuges gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe sanktioniert. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze, wobei das Gericht deren Zahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Berücksichtigt werden ausserdem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse (vgl. Art. 47 StGB). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.00. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach dem Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB). Dem Gericht verbleibt dabei ein erheblicher Ermessensspielraum. a. Eine Geldstrafe ist in der Regel aufzuschieben, wenn vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden kann (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Verurteilte hat einen Rechtsanspruch auf den bedingten Vollzug (Stefan Trechsel/Bruno Stöckli in: Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 42 N. 9). Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, da der allenfalls noch folgende Führerausweisentzug, auch angesichts der beruflichen Tätigkeit des Berufungsklägers, mit hoher Wahrscheinlichkeit nachhaltig auf ihn wirken wird. Eine unbedingte Strafe erscheint daher nicht notwendig, um den Berufungskläger von der Begehung weiterer Vergehen oder gar Verbrechen abzuhalten. Gemäss den Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) sollte bei Delikten gegen Nebenstrafgesetze auch eine Busse ausgesprochen werden (vgl. Art. 42 Abs. 4 StGB). Somit ist in Kombination mit der Geldstrafe auch eine Busse auszusprechen (vgl. BGE 134 IV 16, 53, 74, 82). Nach Art. 42 Abs. 4 StGB soll die Strafkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (BGE 134 IV 1 E. 4.5, BGE 124 IV 134 E. 2c/bb S. 136). Das Gericht bemisst die Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (vgl. Art. 106 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung der Busse ist auch der finanziellen Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen. Für die Verhältnisse
Seite 13 — 17 des Täters relevant sind die gleichen Kriterien wie bei der Geldstrafe, somit Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Unterstützungspflichten, Existenzminimum. b. Nach Ansicht des Bundesgerichtes ist es angesichts der Tatsache, dass der Berufungskläger eventualvorsätzlich gehandelt habe, vertretbar, dass das Kantonsgericht das Vorliegen eines besonders leichten Falles nach Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG verneint habe. Hingegen sei dem Berufungskläger beizupflichten, dass angesichts der kurzen Fahrstrecke von 35 Metern nicht von einem mittelschweren Verschulden gesprochen werden könne. Demzufolge ist, wie auch die Staatsanwaltschaft Graubünden richtig erkannte, von einem leichten Verschulden auszugehen. c. Bei leichtem Verschulden erscheint als Sanktion eine Geldstrafe im unteren Bereich angezeigt. Allerdings ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Berufungsklägers nach Ansicht des Kantonsgerichts eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber der Einhaltung von SVG-Normen zeigt, hatte er doch erst wenige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vergehen eine schwere Verletzung von Strassenverkehrsregeln begangen, indem er mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration im höchsten Bereich ein Fahrzeug führte. In der Stellungnahme zum Bundesgerichtsurteil vom 20. Mai 2009 forderte der Berufungskläger die Aussprechung einer bedingten Geldstrafe von 3 Tagessätzen zu Fr. 95.―, wobei auf die Ausfällung einer Busse zu verzichten sei. Hinsichtlich seiner finanziellen Verhältnisse ist festzustellen, dass das in der Veranlagungsverfügung (Staats- und Gemeindesteuern 2007) ausgewiesene Jahreseinkommen (netto) Fr. 123'800.― beträgt. Das Vermögen beziffert sich auf Fr. 3'735'000.―. Gemäss dem Berechnungsformular der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (vgl. Stellungnahme zum BG-Urteil vom 20. Mai 2009, Anhang) ergibt dies einen Tagessatz in der Höhe von Fr. 95.―. Nach Ansicht des Kantonsgerichtes kann der Höhe des Tagessatzes von Fr. 95.― somit zugestimmt werden, nicht jedoch der Anzahl der Tagessätze. Im Weiteren kann auch dem Antrag auf Verzicht der Ausfällung einer Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs. 4 StGB nicht gefolgt werden. Die Busse trägt dazu bei, das eher geringe Drohpotenzial der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel, d.h. eine spürbare Sanktion verpasst werden können. Weil X. kurze Zeit, nachdem er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand verurteilt wurde, das hier zu beurteilende Vergehen beging, erscheint eine Verbindungsstrafe in Form eines Denkzettels als angebracht. Mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtssprechung kann gesagt werden, dass sich die Verbindungsbusse in einem Bereich unter ¼ der bedingten Geldstrafe bewegen muss (BGE 134 I E. 6.2).
Seite 14 — 17 d. In Würdigung dieser Umstände erscheint eine bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 95.― sowie eine Busse von Fr. 230.- unter Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, als angemessen. 5. Der Berufungskläger beantragte mit der Stellungnahme vom 27. August 2009 die Festsetzung der Probezeit aufgrund des geringfügigen Verschuldens auf 2 Jahre. Nach Art. 44 Abs. 1 StGB kann die Probezeit zwischen 2 und 5 Jahren betragen. Die konkrete Bemessung der Probezeit innerhalb des gesetzlichen Rahmens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit. Keine Rolle spielt aber nach herrschender Auffassung die Schwere der Tat (Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, zu Art. 44 N. 3 und 4). Bereits am 28. August 2006 verurteilte ihn das Untersuchungsamt St. Gallen mit Strafmandat wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Wochen und einer Busse von Fr. 2'500.─. Daraufhin verfügte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt St. Gallen einen Führerausweisentzug für drei Monate. Trotz Entzug des Führerausweises fuhr er am 4. September 2006 mit seinem Porsche von Italien kommend bis zum Schweizer Zoll in Castasegna, der sich bereits auf Schweizer Territorium befindet. Obwohl dem Berufungskläger mit dem Führerausweisentzug wegen Trunkenheit am Steuer und einer Busse von Fr. 2'500.― ein "Denkzettel" verpasst werden sollte, liess sich X. am 4. September 2006 nicht davon abhalten, seinen Personenwagen auf Schweizer Territorium zu führen. In diesem Verhalten kann nach Ansicht des Kantonsgerichts eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber den SVG-Normen festgestellt werden. Wie schon die Anklagebehörde ausführte, lässt dieses erneute Delinquieren X. in ein schlechtes Licht rücken. Im Sinne einer letzten Chance kann X. dennoch der bedingte Strafvollzug gewährt werden, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. 6. Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO werden die Verfahrenskosten dem Verurteilten im Urteil ganz oder teilweise überbunden. Im Regelfall trägt der Verurteilte die ganzen Kosten. Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regel abzuweichen, hat doch X. durch sein Handeln eine Strafvorschrift des SVG verletzt und damit die Einleitung einer Strafuntersuchung und das Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss verursacht. X. ist zwar mit seiner Berufung bezüglich der Höhe des Strafmasses teilweise durchgedrungen (Höhe des Tagessatzes von Fr. 95.―), gleichzeitig blieb es jedoch beim Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG. Dabei ist zu berücksichti-
Seite 15 — 17 gen, dass die Ermittlungshandlungen der Polizei sowie die Untersuchungshandlungen des Untersuchungsrichters während des Strafverfahrens auch dann angefallen wären, wenn bereits die Vorinstanz eine tiefere Strafe ausgesprochen hätte. Zudem wäre auch in diesem Fall eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und über die einzelnen Anklagepunkte sowie die Strafzumessung zu entscheiden gewesen. Es stehen somit sämtliche Kosten der Untersuchung sowie die vorinstanzlichen Kosten in Zusammenhang mit der erfolgten Verurteilung. Da das angefochtene Urteil zudem nur betreffend der Höhe des Tagessatzes (Fr. 95.― statt Fr. 870.―) und der Höhe der Busse zu korrigieren ist, erscheint daher eine Abänderung des vorinstanzlichen Kostenspruches nicht gerechtfertigt. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens gehen daher vollumfänglich zu Lasten von X.; entsprechend dem Verfahrensausgang ist ihm für dieses Verfahren auch keine Entschädigung zuzusprechen. b. Wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung (E. 8.b) festgestellt hat, sind die Kosten der Übersetzung des Strafmandats auf die Staatskasse zu nehmen; zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen. 7. Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Rechtsmittelinstanz kann dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zu Lasten des Unterliegenden, der Vorinstanz oder des Staates zusprechen (Art. 160 Abs. 4 StPO). Da der Berufungskläger mit seiner Berufung hinsichtlich der Höhe der Strafe teilweise, nicht aber mit seinem Antrag auf Freispruch, durchgedrungen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 3’000.─ zu ½ dem Berufungskläger und zu ½ dem Kanton Graubünden aufzuerlegen. Weiter ist dem Berufungskläger für das erste Verfahren eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'500.─ (inkl. MWST), welche in etwa ½ der in der Honorarnote vom 22. Oktober 2008 geltend gemachten anwaltlichen Aufwendungen entspricht, zuzusprechen. Für die Stellungnahme vom 27. August 2009 wird die Hälfte der Entschädigung mangels Vorlage einer Honorarnote mit Fr. 500.― (inkl. MwSt.) bemessen.
Seite 16 — 17 II. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 2 SVG. 3. Dafür wird er zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 95.― sowie zu einer Busse von Fr. 230.―, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen, verurteilt. 4. Die Kosten des Verfahrens vor der Staatsanwaltschaft, dem Kreispräsidenten und der Vorinstanz, bestehend aus – Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Fr. 1'635.─ – Barauslagen der Staatsanwaltschaft Fr. 60.─ – Kosten des Strafmandatsverfahrens Fr. 400.─ – Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses Maloja Fr. 2'000.─ – Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses Maloja Fr. 96.60 – Zwischentotal Fr. 4'191.60 – abzüglich Übersetzungskosten Strafmandat Fr. - 1'585.─ – Total Fr. 2'606.60 gehen zu Lasten von X.. Die Kosten für die Übersetzung des Strafmandates gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.― gehen zu ½ zu Lasten von X. und zu ½ zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher überdies X. mit Fr. 5’000.― (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
Seite 17 — 17 7. Mitteilung an: