Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. November 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SB 08 28 (nicht/mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuar ad hoc Pers —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Chur vom 26. August 2008, mitgeteilt am 26. August 2008, in Sachen des Berufungsklägers, betreffend Ausfällung/Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe, hat sich ergeben:
2 A. Am 24. September 2007 erliess der Kreispräsident Chur gegen X. ein Strafmandat mit folgendem Inhalt: „1. X. ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er bestraft mit einer Geldstrafe von Fr. 2'800.--, was 40 Tagessätzen zu je Fr. 70.-- entspricht, sowie einer Busse von Fr. 600.--. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. Bei deren schuldhafter Nichtbezahlung beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage. 4. Die mit Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes Uznach am 27. Juni 2006 bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von 5 Wochen wird widerrufen und in eine Geldstrafe von Fr. 2450.-umgewandelt, was 35 Tagessätzen zu je Fr. 70.-- entspricht. 5. Die Verfahrenskosten, bestehend aus Barauslagen der Staatsanwaltschaft Fr. 80.00 Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Fr. 600.00 Barauslagen und Gebühr des Kreisamtes Fr. 300.00 Busse Fr. 600.00 Geldstrafe Fr. 2450.00 Total Fr. 4030.00 werden X. auferlegt und sind innert 30 Tagen an das Kreisamt Chur zu überweisen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).“ B. Nach zweimaliger erfolgloser Mahnung leitete das Kreisamt Chur am 10. Januar 2008 die Betreibung gegen X. ein, welche am 1. Juli 2008 mit der Ausstellung eines Verlustscheins endete. C. Daraufhin wurde X. mit Schreiben des Kreisamts Chur vom 5. August 2008 die Ausfällung der Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen angedroht. Gleichzeitig wurde ihm die Gelegenheit eingeräumt, sich bis am 21. August 2008 schriftlich dazu zu äussern. Von seinem Vernehmlassungsrecht machte er jedoch keinen Gebrauch.
3 D. Mit Verfügung vom 26. August 2008, mitgeteilt gleichentags, verfügte der Kreispräsident Chur wie folgt: „1. Anstelle der mit Strafmandat vom 24. September 2007 gegen X. ausgesprochenen Geldstrafe und Busse von insgesamt Fr. 3'050.- tritt die Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen. 2. (Rechtsmittelbelehrung). 3. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, da X. weder nachgewiesen noch geltend gemacht habe, dass sich die für die Bemessung der Busse massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil ohne sein Verschulden erheblich verschlechtert hätten, müsse davon ausgegangen werden, dass er sowohl die Geldstrafe als auch die Busse schuldhaft nicht bezahlt habe. Folglich sei die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen. E. Gegen diese Verfügung erhob X. am 4. September 2008 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Darin machte er geltend, er habe seit Ende Februar 2008 kein festes Einkommen mehr erzielt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, jeden Monat Fr. 70.00 zu bezahlen. Er werde sich jedoch beim Arbeitslosenamt A. anmelden; auf diese Weise werde es ihm in Zukunft möglich sein, einen Betrag von Fr. 70.00 pro Monat zu begleichen. Sodann sei er bereit, seine Strafe abzuarbeiten, bitte jedoch darum, von der Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen. F. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 15. September 2008 bzw. 13. Oktober 2008 auf eine Vernehmlassung. Der Kreispräsident Chur führte mit Schreiben vom 3. Oktober 2008 aus, dem Berufungskläger sei mit Schreiben des Kreisamts Chur vom 5. August 2008 der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe ausdrücklich angedroht und ihm Gelegenheit gegeben worden, sich zu äussern. Somit sei ihm das rechtliche Gehör gewährt worden, wovon er jedoch keinen Gebrauch gemacht habe. Sodann widerspreche es seines Erachtens klar dem Willen des Gesetzgebers, dass die Voraussetzungen der Antragstellung gemäss Art. 36 StGB durch die Ergreifung eines Rechtsmittels quasi ersetzt würden, weshalb er den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden ersuche, die Berufung abzuweisen. Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
4 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Gegen Verfügungen der Kreispräsidenten können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege [StPO; BR 350.000]). Dazu ist die schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis, und zwar auch in Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 376). 3.a) Zu Recht wird vom Berufungskläger die Rechtmässigkeit der Verfügung des Kreispräsidenten Chur vom 26. August 2008 nicht gerügt. Denn gemäss Art. 35 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) hat die Vollzugsbehörde die Betreibung anzuordnen, wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht fristgemäss bezahlt und davon ein Ergebnis zu erwarten ist. Soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Ein Tagessatz entspricht einem Tag Freiheitsstrafe (Art. 36 Abs. 1 StGB). Die Ersatzfreiheitsstrafe tritt dabei von Gesetzes wegen an die Stelle der uneinbringlichen Geldstrafe (vgl. Dolge, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 7 zu Art. 36 StGB; Trechsel/Keller, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N. 2 zu Art. 36 StGB). Auf den Vollzug und die Umwandlung von Bussen sind Art. 35 und Art. 36 Abs. 2-5 StGB sinngemäss anwendbar (Art. 106 Abs. 5 StGB). b) Der Kreispräsident Chur hat mit seiner Vorgehensweise die gesetzlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs bezüglich Vollzug der Geldstrafe und
5 Umwandlung derselben in eine Ersatzfreiheitsstrafe konsequent und korrekt angewandt. So wurde die Betreibung am 10. Januar 2008 erst eingeleitet, nachdem zwei an den Berufungskläger gerichtete Mahnungen ohne Erfolg geblieben waren (Mahnungen vom 7. November 2007 bzw. 4. Dezember 2007, act. 07/2). Die Betreibung endete sodann am 1. Juli 2008 mit der Ausstellung eines Verlustscheins (act. 07/3, 07/4). In der Folge wurde dem Berufungskläger mit Schreiben vom 5. August 2008 unter Hinweis auf Art. 106 Abs. 5 und Art. 36 StGB die Anordnung der Eratzfreiheitsstrafe angedroht und Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen (act. 02/2). Zu keinem Zeitpunkt erfolgte eine Reaktion seitens des Berufungsklägers, weshalb dem Kreispräsidenten Chur nichts anderes übrig blieb, als den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu verfügen (act. 02/1). 4.a) Der Berufungskläger beantragt, von der Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen und ihm stattdessen die Möglichkeit einzuräumen, seine Strafe abzuarbeiten. Sinngemäss stellt er somit einen Antrag auf Sistierung des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe und Anordnung gemeinnütziger Arbeit gemäss Art. 36 Abs. 3 lit. c StGB. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet deshalb die Frage, ob es zulässig ist, durch die Ergreifung eines Rechtsmittels einen zuvor versäumten Antrag gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB zu stellen, nachdem der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe gestützt auf Art. 36 Abs. 1 StGB verfügt worden ist. Diese Frage kann jedoch - wie nachfolgend gezeigt wird - vorliegend offen gelassen werden, da die Berufung aus einem anderen Grund ohnehin abzuweisen ist. b) Gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB kann der Verurteilte, welcher die Geldstrafe nicht bezahlen kann, weil sich ohne sein Verschulden die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben, dem Gericht beantragen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zu sistieren und stattdessen eine der Vorkehren nach lit. a - c der Bestimmung anzuordnen. Darunter fällt auch die Anordnung gemeinnütziger Arbeit (Art. 36 Abs. 3 lit. c StGB). Voraussetzung für den Entscheid über Modifikationen im genannten Sinne ist ein Gesuch des Verurteilten an das zuständige Gericht. Darin hat er die erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu belegen sowie seine Schuldlosigkeit und die Zahlungsunmöglichkeit glaubhaft zu machen (vgl. Dolge, a.a.O., N. 27 zu Art. 36 StGB). aa) Nach Rechtskraft des Geldstrafenurteils müssen sich die für die Bestimmung der Tagessatzhöhe massgebenden finanziellen und persönlichen Verhältnisse des Verurteilten erheblich verschlechtert haben. Von Bedeutung sind damit nur solche persönliche Verhältnisse, welche sich finanziell auswirken und im
6 Urteilszeitpunkt noch nicht voraussehbar waren. Ob eine erhebliche Verschlechterung vorliegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Entscheidend ist, ob die Tagessatzhöhe deutlich tiefer ausgefallen wäre, wenn die im Zeitpunkt der Vollstreckung herrschenden Verhältnisse bereits im Urteilszeitpunkt bestanden hätten (vgl. Dolge, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 36 StGB; Cimichella, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, Bern 2006, S. 256). bb) Weiter muss sich die wirtschaftliche Situation des Verurteilten ohne sein Verschulden verschlechtert haben. Wer hingegen für die Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse selbst die Schuld trägt, hat den Vollzug der Freiheitsstrafe hinzunehmen, wenn er die Geldstrafe nicht bezahlen kann (vgl. Dolge, a.a.O., N. 23 zu Art. 36 StGB). Verschuldet ist die Verschlechterung dann, wenn sie auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten zurückzuführen ist (vgl. Trechsel/Keller, a.a.O., N. 7 zu Art. 36 StGB). cc) Entscheidend ist sodann, dass der Verurteilte die Geldstrafe aufgrund der nachträglichen schuldlosen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht mehr bezahlen kann oder die Bezahlung ihm zumindest grosse Mühe bereitet. Es muss ihm mit anderen Worten unmöglich oder unzumutbar sein, die Geldstrafe - selbst in Form von Ratenzahlungen - zu begleichen (vgl. Dolge, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 36 StGB). c) Der Berufungskläger macht geltend, er habe seit Ende Februar 2008 kein festes Einkommen mehr erzielt. Die Firma, bei welcher er zuvor angestellt gewesen sei, habe nach Ablauf des ersten Monats den Lohn nicht ausgezahlt. Zudem sei der Arbeitsvertrag nur mündlich abgeschlossen worden, weshalb er nichts beweisen könne. Wie bereits erwähnt hat der Verurteile die erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu belegen sowie seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen (siehe E. 3.b). Inwiefern sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse seit Erlass des Strafmandats erheblich verschlechtert haben sollen, wird in keiner Weise dargelegt. Dem Gericht liegen - abgesehen von der Aussage des Berufungsklägers, er habe seit Februar 2008 kein festes Einkommen mehr erzielt - keine Unterlagen über seine finanzielle Situation vor (z. B. Kontoauszüge, Lohnabrechnungen etc.). Ebenso wenig können den Akten nähere Angaben über die Umstände der Kündigung entnommen werden (Arbeitsvertrag, Kündigungsschreiben, Arbeitsbescheinigung etc.). So ist bei Verlust des Arbeitsplatzes zwar grundsätzlich Schuldlosigkeit gegeben. Ein freiwilliger Wechsel an eine weniger gut bezahlte Stelle ist hingegen
7 selbstverschuldet (vgl. Dolge, a.a.O., N. 24 zu Art. 36 StGB). Das gleiche muss auch gelten, wenn der Verurteilte selbst gekündigt hat, ohne eine neue Arbeitsstelle in Aussicht zu haben oder wenn ihm aufgrund eigenen Fehlverhaltens gekündigt worden ist. Ob bzw. aus welchen Gründen dem Berufungskläger gekündigt worden ist oder ob er selbst - wie seinen Ausführungen entnommen werden könnte - mangels Lohnauszahlung die Kündigung eingereicht hat, ist in Ermangelung hinreichender Unterlagen im vorliegenden Fall nicht auszumachen. Somit ist dem Berufungskläger auch die Glaubhaftmachung seiner Schuldlosigkeit nicht gelungen. d) Rechtsgenügend ausgewiesen ist nach Auffassung des Gerichts lediglich die Voraussetzung der Zahlungsunmöglichkeit aufgrund des ausgestellten Verlustscheins (vgl. Dolge, a.a.O., N. 26 zu Art. 36 StGB; act. 07/4). e) Da dem Berufungskläger der Nachweis der erheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse sowie der Schuldlosigkeit nicht gelingt, kann die Frage, ob es denn zulässig ist, mittels Berufung einen zuvor versäumten Antrag gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB im Rechtsmittelverfahren nachzuholen, offen bleiben. Immerhin sei soviel dazu gesagt, dass dies höchstens dann in Frage kommen könnte, wenn der Berufungskläger schuldlos ausserstande gewesen wäre, auf das Schreiben des Kreisamts Chur vom 5. August 2008 zu reagieren. Solches macht indessen der Berufungskläger nicht geltend, weshalb es auch nicht geprüft zu werden braucht. 5.a) Darüber hinaus fällt zu Ungunsten des Berufungsklägers ins Gewicht, dass er seiner Zahlungsverpflichtung selbst während des Zeitraums von Oktober 2007 bis Februar 2008 - und somit zu einer Zeit, in welcher er über eine Anstellung verfügte und ein festes Einkommen erzielte - nicht nachgekommen ist. Darüber hinaus hat er weder auf die beiden Mahnungen des Kreispräsidenten Chur reagiert noch von sich aus einen Antrag gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB gestellt. Gestützt auf diese Bestimmung hätte er beantragen können, die Zahlungsfrist sei zu verlängern, der Tagessatz sei herabzusetzen oder es sei gemeinnützige Arbeit anzuordnen. Spätestens nach dem Schreiben des Kreispräsidenten Chur vom 5. August 2008 wäre jedoch zu erwarten gewesen, dass er sich schriftlich dazu äussern würde, wenn er denn den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe hätte vermeiden wollen. Er hat jedoch nichts davon getan. b) Der Berufungskläger wird an dieser Stelle darauf aufmerksam gemacht, dass er bis zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe den Vollzug derselben immer
8 noch vermeiden kann, wenn er die Geldstrafe nachträglich bezahlt (vgl. Dolge, a.a.O., N. 40 zu Art. 36 StGB; Trechsel/Keller, a.a.O., N. 4 zu Art. 36 StGB). 6. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 800.00 sind bei diesem Ausgang gemäss Art. 160 Abs. 1 StPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 (inkl. Schreibgebühr) gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: